五 研究思路和方法

如何选择最佳的生态损害法律责任实施机制？行政机制和司法机制代表的是两种不同的责任规则实施思路：将相应法律责任规则的启动实施权交由公权力机关还是私人，将相关损害问题和法律责任规则适用之首次判断权交由行政机关还是司法机关？这是两种法律责任实施机制的显著不同之处。但无论是何种法律责任实施机制，其关于法律责任的设定标准（即法律责任的成立和具体责任的范围）均应当以能够符合生态损害救济目标（即充分补救生态损害）为标准。在此意义上，可以说，生态损害法律责任行政实施机制和司法实施机制在理论上都能有效实现生态损害救济目标，即它们在制度功能上是等价的，剩下的便是法律责任实施机制的具体实施问题。理论上看，如果两种实施机制均能够得到完全实施，则选择任何一种实施机制都是无差异的。但是，两种实施机制如果不能得到完全实施，则在二者间进行选择便显得尤为重要。最终选择何种实施机制，将取决于何者的制度实施成本更低。本书运用新制度经济学的交易成本理论（即制度实施成本），借助成本效益分析工具，从法律实施的视角出发，通过比较两种机制的制度实施成本大小来选择最佳的法律责任实施机制。在本书语境中，制度实施成本最低的实施路径便是最佳的法律责任实施机制。鉴于此，本书研究思路可总结为：用更低的成本实现生态损害法律责任目标。

传统法经济学一直关注的重点是如何减少事故的总成本，包括减少事故发生的数量和严重程度、减少事故造成的实际损失以及减少规制者的管理成本和实施成本。这实际上跟其一直致力于比较研究如何在事前安全规制和事后责任规则间进行路径选择问题有关，因为其目标在于找到一条可以最大化降低事故成本的规制工具。但笼统的比较势必无法进行，因此不同的法经济学者采用了不同的逻辑假设，有学者假定不同规制工具的制度实施成本为零然后比较两种规制工具实施后有关事故发生概率及其相应损失的减少情况，还有一些则假定两种规制工具的实施效益（有关事故发生概率及其相应损失的减少情况）相同然后比较制度的实施成本大小。 无论采取何种研究思路，这实际上都是一种“向前看”的研究思路，其逻辑前提均是在事故发生前运用特定的规制工具可以减少事故发生或降低事故造成的损害严重程度。但对于损害发生后如何最大限度地救济损害则并非以往学者关注的重点，本书以生态损害的事后救济为目标，强调生态损害发生后如何使用责任规则进行救济可以实现最大化生态损害救济效益。换言之，本书假定生态损害已经发生，然后探讨如何使用法律责任规则来完成实现救济生态损害的制度目标。因此，在逻辑上，本书选择的假设起点应是两种法律责任规则实施机制具有相同的制度实施效益，然后从责任规则的实施层面，以具体实施成本为切入点，来探讨具有最小化制度实施成本的法律责任实施机制。从一般意义上看，法律责任实施机制的制度实施成本包括：（1）实施机制的启动成本，如违法信息的获取成本；程序启动的障碍；行政权配置和行政权的俘获问题等。（2）实施机制的运行成本，如应对科学技术性问题的能力；个案判断和政策判断相比较的规模效应问题；实施机制的效率（修复方案的设计和执行）等。（3）实施机制的附属性成本，即矫正责任规则失灵之救济程序的启动和实施成本。

实际上，从法经济学的角度来看，肇始于制度经济学的成本收益分析工具早已被学界用来比较分析不同法律制度，甚至已被一些国家（例如美国）作为立法评估的指导工具，即法律规则制定之前应通过详细的成本收益分析，以确保其不至于对社会经济发展造成不良影响。从这个角度看，成本收益分析方法与本书研究的开展一脉相承，因为试图在两种不同法律责任实施机制备选方案之间择出最佳者，立法者便需要一种分析工具可以为其揭示出两种备选方案的优劣，抑或可以在对比分析的基础上找到融合两者优缺点的“第三条路径”。成本收益是一种比较分析方法，结合制度经济学的研究属性，其可分为两种：其一，定性式的成本收益分析，其侧重于从制度本身的逻辑自洽角度推演得出可能的实施成本和效益，而并不涉及具体核算问题，是一种主观性的评估方法；其二，定量式的成本收益分析，即通过样本统计和宏观经济学等量化分析方法以试图计算出某项规则的具体实施成本和量化收益，进而对两者进行客观化的比较。结合本书选题以及笔者能力所限，本书以定性比较作为研究方法。这里需要提前说明的是，纵观世界各国立法经验，“以何种机制来实施生态损害法律责任规则”有时不仅仅只是理论上逻辑推演的结果，一国的法制传统乃至一些偶然因素也会起到不容忽视的作用。因此，本书在以成本收益分析方法对两种实施机制备选方案进行比较分析的同时，也尝试结合历史的研究方法，对本书所涉国家立法经验进行资料总结、梳理，尤其关注各国立法者在进行生态损害法律责任实施机制选择时的法制背景。 E60winfDTlQzwlozpCm1sihBsSfaOTizqoL2oMjvKN6jQSbsZEktujKJ5UUy6gFN