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四 研究分析框架

美国联邦最高法院大法官布雷耶曾于2008年出版的《规制及其改革》一书中就如何选择最佳规制方案作过论述:“任何公共规制方案均建立在一个基本的原理之上:确立规制目标;考察实现这些目标的备选方法;选择实现这些目标的最佳方法。” 该理论分析框架已被国内经济法学者应用于探讨社会性规制路径选择的相关研究成果中, 其也同样可作为本书的基本分析框架。依据前文理论分析框架,本书结构安排分为三个部分:第一,确定生态损害法律责任的基本目标——以最低制度成本实现生态损害补救;第二,考察生态损害法律责任实施机制的两种备选方案,包括行政实施机制和司法实施机制;第三,通过对比分析得出可以实现生态损害法律责任目标的最佳实施机制选择,即如何在实施机制备选方案之间进行选择。下文将对前述理论分析框架的三个核心要素作进一步的阐释。

(一)确立生态损害法律责任的基本制度目标

人类对生态系统服务功能价值的认知不断发生转变,从之前仅强调生态、环境所能提供的直接经济利用价值,转向侧重更为间接性的审美、娱乐等间接使用价值,乃至生态、环境作为存在物本身具有的伦理价值。然而,人类对自然资源或生态、环境的利用并不能做到完全无害,相反,自然资源匮乏、生态环境恶化是人类现代文明的副产品,其会通过负反馈机制反向影响人类健康。并且,更为关键的是,只要人类社会想要维持生存、发展,这种对生态、环境造成损害的可能性便无法被完全消除。不可消除并不代表不可降低其风险或损害规模,也不代表不能对现实损害进行恢复、修复。正是为了回应此问题,诞生于现代社会的环境法成为人类社会控制生态损害风险及其所致损害的重要工具。对生态损害发生风险和损害的防止,实际上强调的是一种预防式救济,这是第二代环境法关注的重点,与第一代环境法关注事后末端治理不同。此外,第二代环境法还强调在生态损害切实发生后采取相应预防措施以防止损害的进一步扩大,并同时兼及生态损害的事后填补(实质上是修复)。可以说,生态恢复理念在当代环境法中的发展, [68] 促使人们开始反思第一代环境法确立的末端治理思路,强调对受损生态环境的“恢复原状”或“完全赔偿”。但这种生态修复不可能是完全修复,不仅是因为它们都是内生性风险的直接后果抑或当前环境修复技术的不足,更是由于生态环境的系统性、复杂性特征可能会导致极其高昂的生态修复成本。姑且不论人们是否有必要“完全恢复/赔偿”生态损害以及环境修复技术是否可行,其在实践中也可能导致一种收益和成本不相称的问题,毕竟人类社会的发展不只有生态损害问题,还有诸多事关生存发展的教育、民生、贫穷等问题亟待解决。

事实上,旨在补救(包括修复/赔偿)生态损害的法律责任也不可能在理论上实现对受损生态、环境的“完全恢复或赔偿”,实践中的科学技术水平和成本效益会约束生态损害法律责任补救功能的完全实现。这是因为,即使在理论上可以通过生态损害法律责任实现对生态损害的完全填补,但法律责任本身的实施也是有成本的。因此,我们可以也应当将生态损害法律责任的制度目标界定为“以最低的制度成本实现生态损害法律责任旨在补救受损生态环境的目标”。套用制度经济学的概念范畴,其定义应为:为实现生态损害法律责任目标而付出的边际实施成本应等于因此而获得的相应边际效益(即损害填补目标的实现程度)。其中,成本包括制度设计、制度实施和在制度失灵时进行矫正三项子成本,收益则是指对受损生态的救济(直接目标),包括修复和赔偿两种形式。由此,生态损害法律责任的基本制度目标可以具体化为——设计并选择最佳的实施机制方案,确保以最低成本(前述三种成本之总和)实现最大化的生态损害救济收益——受损生态之最富效益的“完全”修复。实际上,如果假定现实的世界是信息完备的世界,则不同实施机制均可负担起实现生态损害法律责任的目标,即修复受损生态至原有状况或法律要求的状态。但现实世界中的信息并不完备,导致实施机制的成本不同。鉴于此,不同实施机制的制度实施成本应当成为制度选择的准据,即立法者应选择制度实施成本较低的生态损害法律责任实施机制。

(二)考察生态损害法律责任实施机制的备选方案

确定生态损害法律责任实施机制的备选方案,是构建最佳生态损害法律责任实施机制的重要前提。尽管对生态损害进行事后法律救济的工具种类多样,可能包括非法律化的社会规范、事前规制,以及法律责任规则,但结合本书选题(如何使用最佳的法律责任规则来救济生态损害),我们需要首先推定适用法律责任作为生态损害救济的规制工具,不将其与其他两种制度工具(非法律社会规范和事前性行政规制工具)进行比较。纵观国外立法经验,生态损害法律责任可以被分别置于公法体系中或私法框架内,二者虽具有相同的实体规范内容,但彼此的实施程序存在本质差异。具言之,生态损害法律责任如果是公法责任,则其实施机制可以是行政机制也可以是司法机制,而如果是私法责任,则其实施机制只能是司法机制。行政机制和司法机制的主要区别在于:行政机制依托于行政执法程序,既可以是传统的高权行政命令,也可以是协商行政背景下的行政磋商,但无论是哪种程序,其核心特征是由行政机关对有关生态损害法律责任是否成立、责任范围如何以及责任如何在多个责任人间进行分担的问题享有首次判断权;而司法机制,强调的是将有关生态损害法律责任的成立、责任范围和责任分担等具体问题的首次判断权赋予司法机关。换言之,在司法机制中,行政机关不再作为责任决策主体(但仍可能是启动主体),其仅起到一种辅助功能。关于这两种法律责任实施机制的原理、内容和实施程序等内容,本书第三章有详论。

(三)选择最佳的生态损害法律责任实施机制

在确立了基本的生态损害法律责任目标以及备选的法律责任实施机制方案之后,本书的研究任务便是要在比较两种法律责任实施机制优劣势的基础上,选择一种最佳的实施机制。从理论上看,可能的结果是单一的行政机制或者司法机制,也可能是经过调适的“第三条道路”,即融合行政机制和司法机制的混合型法律责任实施机制。实际上,最佳生态损害法律责任实施机制的选择与法律责任的目标是相契合的,因为生态法律责任的制度目标是以最低的成本来实现最有效的生态损害救济效益,此处成本不仅包括实施方案的制度设计和制度实施成本,也包括机制失灵时的矫正成本。然而,成本和效益两个要素若同为变量,势必无法进行比较,因此我们假定两种实施机制的效益为恒量,即两种实施机制在完全信息世界中可以获得同样的制度效益。由此,本书实际上需要比较分析的便是两种机制的制度实施成本,即生态损害法律责任行政实施机制和司法实施机制在确保相同生态损害之救济效益过程中的制度成本大小。换言之,本书关键任务就在于判断何种实施机制能以更低制度成本实现最大化的生态损害救济效益(即最大限度地将受损生态环境恢复原状、赔偿全部损失),进而选择理想的实施机制。 7i3+LzYVt2nl5UFit5hbkSEpgfc+i9DNoJWCs7dWBeOj77lVIYev44TXIYX+m343

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