现在通常把特定学科或学派中用于解释现象的理论框架称为认知模式或范式(paradigm,源于晚期拉丁语paaradigm),对于法学来说,实际上就是法现象解释框架、法现象解释模式。从这个角度看,法权说是很典型的法现象的解释框架、解释模式或认知范式,它是在同权利—义务(或权利本位,后同)范式对称、对立和竞争中产生和发展起来的。任何学科的解释框架、认知范式必须能够解释现象,当太多的现象无法解释或被迫做超学术、超逻辑解释时,既有的解释框架或认知范式实际上就已经处于破产状态。如果说它们还能勉强维持,那也只能靠非学术、非逻辑力量。可以说,法权说正是为了取代解释力极度欠缺的权利—义务范式,争取形成能够更周延、更深刻地解释古今中外各种法现象的解释框架而生的,尽管它还只有框架结构,还缺乏足够细部构造。
望文生义,“法权说之应用”应理解为先有了成形的理论体系,再将这个体系用来解释法现象和用于促进法治国家建设。但本书中法权说之“应用”的含义并没有如此全面。本书所谓法权说的应用,主要指权利权力统一体被证成,形成法权和前述其他六个基础性法学概念和相应基础性命题的同时及之后,将它们用于推进部门法学基础性研究或法现象研究的过程中形成的初步结果。而且,本书主要涉及此种意义的法权说应用中的宪法学的部分。除此之外的更具体地应用法权说的作品,基本上已经先行出版发行,学科领域涉及民法、刑法、刑诉法和行政法。 [21]
特别需要说明:本书是以我二十余年来发表的相关论文或文章为基础,按基本概念统一、基本观点协调一致的原则修订或增补而成的,并非选编形成的论文集,其中的道理正如做法律编纂不同于搞法律汇编。法律编纂属创造性劳动,将论文或文章修订或增补为论著,创造性劳动的性质更加明显。考虑到20年前刊出的一本包含法权说重要内容的书早已绝版,而且今后也不会再版, [22] 我这里将原书中内容同本书主题密切相关的部分经修订后收纳进了本书。
法权说作为法的一般理论,稍加调整,也完全可以应用于政治学的教学和研究。我在从事法学教学和研究之前,从事过十多年政治学的学习和研究。
[1] [日]磯谷幸次郎:『法學通論』,東京:日本法律學校編輯部1896年版,第182—194页。另可见《〈法学通论〉 与 〈法之本质〉》,何佳馨点校,中国政法大学出版社2006年版,第96—101页。
[2] 对当代世界各制定法国家的法律,2006年以来我一直采用三元分类:私法;公法;根本法(或宪法)。参见童之伟《宪法与部门法关系管窥》,法律出版社2017年版,作者自序。此书仍采用法律三元分类法。
[3] 其中有代表性的论文有:《用社会权利分析方法重构宪法学体系》(《法学研究》1994年第5期),《再论用社会权利分析方法重构宪法学体系》(《法学研究》1995年第6期),《论阶级分析方法在宪法学中的合理定位》(《中国法学》1997年第4期),《论宪法学新体系的范畴架构》(《法学研究》1997年第6期)。有代表性的著作为《国家结构形式论》(武汉大学出版社1997年版,北京大学出版社2014年版)。
[4] 有代表性的论文有:《论法理学的更新》(《法学研究》1998年第6期);《权利本位说再评议》(《中国法学》2000年第6期)。
[5] 这方面的论著主要是:《再论法理学的更新》,《法学研究》1999年第2期;《法权中心的猜想与证明》,《中国法学》2001年第6期;《法权中心说补论》,《法商研究》2002年第1期。
[6] 指汇集编纂前引论文、文字形成的《法权与宪政》(山东人民出版社2000年版)一书。
[7] Tong Zhiwei, Right , Power , and Faquanism : A Practi cal Legal Theory from Contemporary China ,trans.Xu Ping, Leiden ,Boston: Brill Academic Publishers,2018.与该书引言对应的中文部分的主要内容已经发表,参见童之伟《中国实践法理学的话语体系构想》,《法律科学》2019年第4期。
[8] 从与国际接轨的角度看,通过考证照获得的资格和通过申请官方许可获得的资格是个人特权,在法定条件下个人的违规甚至不法行为可免除法定责任的情况属个人豁免。两者实际上都是个人权利的表现形式。
[9] 指各国法律都或多或少规定了担任公职的相应保障,包括但不限于外交官享有的外交特权和外交豁免。
[10] 此处列举的基础性命题中有几条在《法权中心主义要点及其法学应用》(童之伟,《东方法学》2011年第1期)一文中初步讨论过,这里重提,内容和表达方式都做了更新。
[11] 这里的公共利益指法律承认和保护的公共利益,不同于由道德(包括公德和私德)维护的公共利益。
[12] 参见童之伟《“权”字向中文法学基础性范畴的跨越》,《法学》2021年第11期。
[13] 按这种比喻,跷跷板下面的支点是宪法和法律,相关主体是跷跷板两端的玩家,而具体玩家不同,支点与跷跷板的连接处往往也不同。平衡意味着跷跷板处于水平状态,倾斜意味着失去平衡,倾斜度相当于失去平衡的程度。平衡完全被倾覆则是指一端玩家的重量大到使跷跷板一方一段着地,同时另一方玩家因重量太轻被抬空至最高点。相对而言,轻度和中度的法权结构不平衡可谓基本平衡,有别于宪定、法定法权结构严重不平衡和法权结构被倾覆。
[14] 赵世义、邹平学:《对 〈用社会权利分析方法重构宪法学体系〉 的质疑》,《法学研究》1995年第6期。
[15] 有代表性的论文或文章包括:刘茂林:《也谈宪法学体系的重构——评社会权利分析理论之争》,《法学研究》1995年第5期;张少瑜、莫纪宏:《1995年宪法学研究述评》,《法学研究》1996年第1期;秦前红:《评法权宪法论之法理基础》,《法学研究》2002年第1期。
[16] 刘旺洪:《权利本位的理论逻辑——与童之伟教授商榷》,《中国法学》2001年第2期。
[17] 徐冬根:《最基本的法现象不是权利和义务而是权利和权力》,《法学论坛》2004年第4期;杨艳飞:《法权分析视野下的宪政之路》,《江苏警官学院学报》2011年第4期。
[18] 史玉成:《环境法学核心范畴之重构》,《中国法学》2016年第5期。
[19] 参见童之伟《中文法学的“权利”概念》,《中外法学》2021年第5期。
[20] 参见童之伟《中文法学的“权力”源流考论》,《清华法学》2021年第6期。
[21] 已先行出版发行的论著主要有以下四种:《国家结构形式论》(北京大学出版社2015年版);《中国宪制之维新》(香港城市大学出版社2016年版);《宪法与部门法关系管窥》(法律出版社2017年版);《中国立宪主义道路求索》(香港城市大学出版社2021年版)。
[22] 指我20年前所著之《法权与宪政》(山东人民出版社2000年版)。