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虚假陈述，英文的相应表述是Misrepresentation。在我国，有学者也将它翻译为“错误陈述（不正确陈述）”“虚伪意思表示或陈述”或“不实陈述行为” [4] 。在中文的语境里，“虚假”是形容词，指的是“跟实际不符合”，“陈述”是动词，指的是“有条有理地说出” [5] 。虚假陈述与真实陈述相对，真实陈述是陈述合乎事实，陈述违背事实则为虚假陈述。 [6] 在法律上，虚假陈述是一个上位概念，包括证券虚假陈述、广告虚假陈述和其他类型的虚假陈述。由于国外法尤其是英美法通常使用虚假陈述的表述，而且我国证券法的相关司法解释采用了虚假陈述的表述，为了便于进行比较，本书也使用虚假陈述的概念，但需要提前说明的是，本书所要研究的对象是广告虚假陈述，不包括其他类型的虚假陈述。
总体而言，对于虚假陈述主要有两种规制方式：一是英美法中的直接规制虚假陈述的法律制度，另一是大陆法系通过欺诈和误解来建构的法律制度。无论是普通法系还是大陆法系，均有特别法对虚假陈述进行规制。例如，英国1967年的《虚假陈述法案》、美国的《兰哈姆法》，以及德国的《反不正当竞争法》。这些特别法规定对于研究广告虚假陈述是极为重要的。
在英国法上，虚假陈述指的是，对于事实的虚假描述（false statement）。 [7] 此定义似乎是语义循环，却表明了虚假陈述的核心特征，即在虚假陈述中对于事实的描述与实际不相符。正如学者所指出的，尽管对于“虚假”的含义是相当直接明了的，但“对事实的陈述”的含义并非看起来的那样简单。 [8] 要理解虚假陈述，需要先回到陈述的概念。陈述是对于事实的描述，而不是对于意图或意见的描述。 [9] 围绕着某项虚假陈述是否针对事实，英国法上积累了许多的判例。这些判例对于认定虚假广告具有重要的意义。如上所述，虚假陈述针对的是事实，问题在于，如何理解事实。事实指的是过去发生的或现在的情况。在英国法上，无论是在理论上还是实践中，都认为事实不同于意见。例如，对于卖家的自卖自夸，普通消费者是不相信的，自卖自夸属于意见。
然而，在实践中，不容易区分哪些是事实哪些是意见。例如，在Bisset v.Wikinson案中，被告将其位于新西兰的一块土地出让给原告，在订立合同前被告所作的该土地可以养殖2000只羊的陈述只是主观意见，法官认定不构成事实陈述。然而，在1884年的Smith v.Land and House Property Corporation案中，被告向权利人出让一家酒店，被告宣称该酒店已被出租给“最理想不过的租户”。事实上，在被告作出该陈述时，承租人在租约到期六个月后才支付上一期的房租，而在合同订立后产权转移前承租人已经破产。对于被告提出的该表述是否属于意见的抗辩，法官认为，如果双方对于事实的了解是不对等的，一方作出的关于意见的陈述暗示其了解事实。在著名的Esso Petroleum Co.，Ltd.案中，法官认为，被告作为出让方宣称其加油站一年的销售量为20万加仑，但事实上远远没有那么多，法官认定被告的宣称构成了虚假陈述。有学者认为，如果关于意见的陈述不是善意的，陈述的作出没有合理的依据或者为合同的条件，则关于意见的陈述是可诉的。 [10]
虚假陈述针对的不是主观意图或者未来的承诺。对于主观意图，一般认为不构成对事实的陈述。然而，对此不可绝对化。如果陈述人作出了表述，但不打算去实施，则构成对事实的虚假陈述。 [11] 在Edginton v.Fitzmaurice案中，被告的董事以改善厂房为理由向银行贷款，而该贷款实际上是用来偿还债务的，被告被判定应当承担责任。对于未来的承诺，一般认为不同于事实陈述。然而，如果陈述人在作出陈述时并不相信该承诺，则构成虚假陈述。如果陈述人善意地相信其作出的陈述，则不构成虚假陈述。 [12] 在1889年发生的Derry v.Peek案中，被告的董事在公司招股说明书中宣称，其所在公司获得了使用不同于传统畜力动力的电力形式的许可。事实上，被告的确向英国贸易委员会提交了申请，被告自认为其能获得许可，但最终未获得该许可。在对证据进行查明后，英国上诉法院认定被告应当承担欺诈责任。英国上议院推翻了上诉法院的判决，理由是被告善意信赖该陈述是真实的，由于被告不存在主观故意，故驳回原告的起诉。 [13] 这一判例确立了被告的善意相信不构成欺诈的基本原则，成为英国法早期的一个重要的判例。
对于针对法律的陈述，英国传统的观点认为不构成虚假陈述。但这一观点正在发生变化。已经有判例认为，故意地对法律进行陈述能导致衡平法上的救济。然而，有学者认为，得出事实和法律的区分对认定虚假陈述无关紧要的结论仍为时过早。 [14] 谨慎地说，尚无法得出事实和法律的区分与虚假陈述无关的结论。
在不作为是否构成虚假陈述问题上，英国法通常认为不作为不构成虚假陈述。然而，如果一方知悉某些事实而另一方并不知晓，则有可能导致不公平的结果。在Smith v.Land and House Property Corporation案中，被告对于所谓的理想的租户缴付租金的情况是清楚的，而原告对此并不知晓。被告主张其陈述是主观意见。Bowen法官在该案中指出：“如果双方对于事实并未同样知悉，则较了解事实的一方作出的关于意见的陈述通常是涉及重要事实，因为这暗示着他了解作出意见的事实。” [15] 在With V.O'Flanagan案中，被告作为卖方在转让其医疗诊所时宣称诊所每年的收入为2000英镑，但后来因被告生病，该诊所每周的收入仅为五英镑，原告请求撤销合同。Wright法官认为，如果某一陈述在作出时是真实的，但在合同协商中变为虚假，则知悉该事实的一方应当向对方披露变化的情况。 [16] 英国学者对如何认定一个陈述构成虚假陈述做了归纳，如果能证明存在以下任何一种情形，该陈述构成虚假陈述：（一）作出一方不相信所说的意见；（二）一个持有陈述人知识的合理的人不能善意地相信其意见；（三）他自己处于一个知悉意见所依据的事实的地位。 [17]
英国学者阿蒂亚曾指出，英国虚假陈述法与其他法律制度中的诚信原则与错误原则大致相当。 [18] 这一说法大体上适用于德国法。在德国法上，虚假陈述涉及欺诈和错误。欺诈指的是有意引起某种错误。如果存在说明义务，则维持存在的错误也构成欺诈。 [19] 或者说，欺诈是指通过夸耀虚假事实或隐瞒真实事实，有意引起或维持某种错误，以达到影响被决策者的目的。 [20] 德国学者对于错误很少进行定义。史尚宽认为，错误是指对象与认识之龃龉，即观念与认识之不一致。 [21] 在德国法上，错误的范畴包括动机错误、内容错误、表示错误、传达错误、法律后果错误、性质错误和计算错误等。欺诈和错误的不同在于，在发出错误的情形，意思受干扰因素大多数是表意人自身的范围，而在欺诈的场合，表意人本身就是其行为相对人或第三人实施的非法行为的牺牲品。 [22]
除了《德国民法典》的规定，尚需注意《德国反不正当竞争法》的规定。与英国法不同，《德国反不正当竞争法》并未对虚假陈述进行界定，而是遵循欧盟的《不正当商业行为指令》（第2005/29/EC号），该指令将不正当商业行为区分为误导性行为和误导性不作为。如果一个商业行为含有不真实的导致欺骗的信息或其他信息，则该行为属于误导性行为。这里的信息指的是含有可核实的任何宣称。是否构成欺诈，要以一个充分知情、谨慎和有经验的普通消费者的角度来认定。 [23] 如果广告主宣称降价，而原价（更高的价格）仅仅在不合理的短暂时间内存在，则构成误导广告。 [24]
根据《德国反不正当竞争法》第5条第1段，对于事实的遗漏会构成误导性不作为。德国案例认为，对于相关事实的遗漏会构成误导性广告，但只有存在披露的义务时，对事实的掩盖才是不正当的。 [25] 在BGH WM 1979，548案中，原告在1970年年底寻找盈利的投资机会，他的金融经纪人向他推荐由U投资建立的P酒店。为了修建酒店，U向包括被告在内的多人进行贷款融资250万马克，并以地上权作为担保。U还需要融资350万马克。在经纪人的帮助下，U通过广告向个人投资者筹集资金，承诺贷款投资的利息回报率为12%。U以被告为受益人，对该地上权做了登记。经纪人L在一种有被告信头的纸上对该项目进行宣传，宣传该酒店有440张床，并与很多的国际旅行机构进行了长期合作，宣称U是其客户，是一个值得信赖的商人，任何项目筹集的资金将存放在酒店的封存银行账户。1971年2月17日，原告投资了13万马克，而在投资三天前被告已要求U偿还二月份到期的债务。后U陷入财务困难，进入破产程序。原告认为，被告信上陈述的信息是虚假的，导致其投资损失。一审法院基于共同过失理由，判决被告赔偿32500马克，被告提起上诉。德国上诉法院认为，被告的信息是针对潜在个人投资者所做的广告，被告所提供的信息在应披露而未披露的范围内是虚假的，被告应当承担责任，因此驳回被告的上诉。 [26]
在我国，《证券法》《反不正当竞争法》《民法典》以及最高人民法院关于证券市场虚假陈述的司法解释和关于反不正当竞争的司法解释等，其中都有涉及虚假陈述或虚假宣传的规定。根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下称《证券虚假陈述规定》）第17条的规定，如果信息披露人在证券发行或者交易过程中违反证券法律规定，对重大事件作出与事实相违背的虚假记载或误导性陈述，或者在披露信息时有重大遗漏或不当披露的行为，则构成证券市场虚假陈述。从形式上看，证券市场虚假陈述包括：（一）虚假记载；（二）误导性陈述；（三）重大遗漏；（四）不当披露。第17条同时将误导性陈述界定为，行为人通过媒体所作的导致投资人对其投资行为发生错误判断并产生重大影响的陈述。2017年修订的《反不正当竞争法》第8条对欺骗和误导行为作了原则性规定，禁止经营者对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者，并禁止经营者通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。根据《民法典》第147条的规定，基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求撤销。《民法典》第148条规定了一方欺诈时另一方有权请求撤销的权利，第149条对第三方实施欺诈行为的情况作出了规定。
《广告法》第28条规定了构成虚假广告的情形。根据立法解读，《广告法》上的虚假广告具有两个特征：一是在形式上广告的内容虚假或者引人误解，二是效果上造成了欺骗或误导消费者的客观后果或者有欺骗、误导消费者的可能性。 [27] 此种特征描述看似直截了当，但对于何为虚假广告并未予以科学的界定。理论上对于广告领域的虚假陈述鲜有研究，导致对于虚假广告的认定具有泛化的趋向。例如，在实践中不区分意见和事实，凡是涉及意见而未能加以证明的，均可能被认定为虚假广告。 [28]
在杭州方林富炒货店案中， [29] 当事人在店内外和产品包装上做了不同的宣称：（一）店内西侧墙上印有两块牌匾“方林富炒货店，杭州最优秀的炒货特色店铺”“方林富，杭州最优秀的炒货店”；（二）店内西侧柱子印有一块“杭州最优炒货店”的广告；（三）展示柜内有两块手写的商品介绍板，上面写着“中国最好最优品质荔枝干”和“2015年新鲜出炉的中国最好最香最优品质燕山栗子”，展示板外侧下方贴有“本店的栗子，不仅是中国最好吃的，也是世界上最高端的栗子”；（四）栗子销售包装袋上印有“杭州最好吃的栗子”和“杭州最特色炒货店铺”的内容。杭州市西湖区市场监督管理局认定，方林富炒货店上述（一）至（四）事实构成在经营场所内外和产品包装袋上发表广告，其使用“最好”“最优秀”“最香”“最好吃”“最特色”“最高端”等绝对化用语，违反了《广告法》第9条第3项的规定，根据《广告法》第57条第1项和《杭州市规范行政处罚自由裁量权的规定》第9条的规定，责令当事人停止发布使用绝对化用语的广告，并处罚款20万元。
对于方林富炒货店案，很多的评论是针对绝对化用语本身，但没有从事实和意见进行区分的角度来探讨。像该案执法实践中认为的禁止绝对化用语的做法，实际上是没有充分的理论依据的。尽管《广告法》的表述没有提出例外的情形，但可以通过论理解释来阐释。在理论上，应当看到判断性思维和情感性思维的不同。“只有判断性思维才是以真实性为目标的，情感性思维则不然。” [30] 因此，在对广告绝对化用语进行是否合法认定时，应当区分主观意见和事实。 [31] 这一区分的意义在于，事实是可以查证的，而主观意见是难以验证的。由于广告主有义务证明广告宣称是真实的，如果没有证据支持，则可以认定为虚假广告。遵循主观意见的思路，这几类广告宣称应当是允许的：第一，主观意见。主观意见不大可能构成虚假广告，是因为其在很多情况下是夸大，且属于言论自由的保护范围。 [32] 例如，对于口感或口味的宣称。在我国，向来有着众口难调的说法，说明人们对于口味或口感是有不同的主观判断的。如果宣称的是口感或口味，一般情况下不应予以禁止，例如“最好吃”“最香”的宣传。但如果涉及贬低其他经营者，应当按照《反不正当竞争法》来处理。如果主观意见涉及特定事实，则广告主有证实的义务。第二，对于一些理念诉求或企业愿景，例如，某公司致力于成为某行业的龙头，或者如该案中的致力于成为“杭州最特色炒货店铺”，应当是允许的，因为它所描述的不是事实，而是对于未来的一种期盼，这是难以用事实来证明的。
基于事实宣称的思路，应当明确的是，并不是所有的事实宣称都是违法的。笔者认为，应当有几个例外：第一，对于客观事实的描述是允许的。例如，某公司是某行业第一家上市的公司，某公司是第一家采用某技术的公司，如果广告主能够提供事实证明，则应当允许，不认为违反《广告法》的规定。第二，对于非描述商品或服务的绝对化用语，应当允许。例如，关于产品包装上最佳储存温度的说明。第三，对于一些合法取得的荣誉或约定俗成的名称，如国家科技成果奖、国家5A级景区、最高人民法院、最高人民检察院等，不应当认为违反《广告法》的规定。在广告创意的艺术感染力与广告受众的务实理解力（包括所谓的科学证明）之间的差异，能否都能以“虚假”二字予以描述？显然，当前的理论对此并没有确定性结论。
在本质上，虚假陈述的界定涉及广告创意和虚假广告的区分。有观点认为，虚和假是不同的范畴，虚与实相对应，假与真相对应，“实广告”的特征是客观、理性和量化的诉求，而“虚广告”以主观、情感、艺术的诉求为特征。基于此，应对两者进行区分，不要将“虚”误判为“假”，抹杀适度夸张的广告创意。 [33] 此种观点值得重视。如果将虚假广告的范围无限扩大，则广告创意的空间将被极度压缩，而最后的广告效果将大打折扣。创意本身就是要打破常规。在广告创意中，不仅有事实型的思维方法，还有形象思维方法、垂直型与水平型思维方法、发射性思维方法等思维方法。 [34] 在涉及事实时，应当考虑广告法的规定。在哲学层面，命题（即陈述）并不是非真必假的，“非真即假”要求命题表达得如此准确，以至对它的检验能得出清晰的结论，但逻辑中的或真或假的命题只存在于天堂之中。 [35] 实际上，不仅指称具有模糊性，例如什么样的水属于“浑浊的水”、什么样的泥称为“湿泥”难以确定，而且还具有包括词的多义、句法和范围上的歧义，如big European butterfly究竟是指比一般蝴蝶要大的欧洲蝴蝶还是指欧洲蝴蝶中比较大的那些蝴蝶，语义不清。 [36] 而且，在广告中，文字不能保证内容的真实性，而是通过文字形成语境，让人们可以问其为真或假。 [37] 在法学理论上，有学者指出，确认被告的广告陈述是真实的还是虚假的是非常困难的，因为生活中的大多数领域不具有数学的精确性，对于单个、不变的、确定的“真实”的探求近乎不可能。 [38] 因此，对广告创意和虚假广告的界分在一定程度上涉及法律政策问题。从比较法的角度来看，美国赋予广告创意（艺术性夸张）更多的空间，允许艺术性夸张的表现形式，艺术性夸张指的是那些具有泛泛且模糊、陈述无法计算或不可证明、陈述具有主观性以及消费者不会信赖的特征的艺术表现形式，非事实陈述不会被认为误导消费者。 [39]
在中文的语境下，也存在语言的歧义问题，例如，对于“一辆乳黄和深色的电车飞驰过去”的表述，究竟是指一辆车还是两辆车，容易让人产生误会；而“分乘两辆深蓝的和银灰的小汽车疾驰而去”的表述，既可以解释为两辆颜色一样的汽车，也可以解释为一辆深蓝的汽车和一辆银灰的汽车。 [40] 我国法律也允许广告创意，但在《广告法》的框架下广告创意的范围受到了过多的限制。在现实生活中，由于《广告法》的规定，我们看到北京味多美面包店宣称“北京更受欢迎的面包坊”，多少让人感到莫名其妙。与此同时，我们也看到一些颇有创意的广告，例如，“怕上火，喝王老吉”。该广告并没有说喝王老吉就能下火，宣称两者之间有必然的关联，但广告效果极佳。广告语“经常用脑，多喝六个核桃”也被认为不属于虚假广告。一些广告，例如，“唯一的不同，是处处不同”，“钻石恒久远，一颗永流传”，“身未动，心已远”，显示了广告创意的重要性。
尽管《广告法》第28条对虚假广告做了规定，但是，在执法实践中仍然存在一些不确定性。例如，广告执法机关基本上不接受调研机构（如尼尔森公司）出具的数据，理由在于认为其与广告主存在利益关系，并且其数据不一定是全面的。这导致广告主无法做相应的广告宣称。在实践中，如果某一宣称无法在科学上得到证明，广告执法机关即认为该宣称构成虚假广告。从有关执法人员的非正式解释来看，这同样适用于新《广告法》第28条对于无法验证的认定，因为不真实、不科学的信息从发布之日起就可能欺骗或误导消费者。 [41] 问题在于，是否所有的广告宣称都能在科学上加以证明？是否所有在科学上无法证明的宣称都构成虚假广告？如果这样理解虚假广告，那么广告创意的空间将大大压缩，因为所谓的验证或证明仅仅对事实才适用。例如，某空调广告宣称“一晚低至1度电”“18分贝超静音”，某饮品宣称“一年卖出十多亿杯，杯子连起来可绕地球三圈”，这些事实是需要广告主来证明的。而对于一些宣称，如广告语“今年二十，明年十八”，是合理的夸张，不属于虚假广告。丰田汽车的广告“车到山前必有路，有路必有丰田车”，白丽香皂的广告“使头发根根柔软，令肌肤寸寸滑嫩”，百达翡丽的广告“没人能拥有百达翡丽，只不过为下一代保管而已”，也是合理的夸张。在比较法上，瑞典的执法机关认为某公司宣称其能提供“所有世界语言”翻译的说法是合理的夸张，不会对受众的决策产生影响。 [42]
在我国的司法实践中，法院一般会考虑事实和意见的区分。在梁化赢与小米科技有限责任公司买卖合同纠纷案中，小米公司在其官方网站宣称产品的CPU为全球首发的APQ8064，带来极致的运行速度；PPI比顶尖更顶尖；机体握感坚持亚洲人的最佳手持体验；前置摄像头全面革新自拍画质，能够带来从未有过的自拍体验；智能天线实现了前所未有的突破，比主流的天线传播速度快一倍；它所配置的MIUI是当今最好的Android定制系统；等等。原告认为，小米公司对消费者构成欺诈，因此请求赔偿损失。广东省高级人民法院则认为，小米公司在对小米2手机宣传中使用“最佳”“前所未有”等带有主观色彩的用语，没有客观评判标准，不应认定为与事实不符的描述。 [43] 笔者认为，广东省高级人民法院的认定值得赞同，表现出司法理性再次走在了立法与执法的前面。在对虚假陈述进行解释时，可以考虑借鉴英美法上对于事实与意见、承诺、意图和法律的区分，结合案件的事实和解释方法，对是否构成虚假广告进行认定（见本书第二章）。
需要明确的是虚假广告与违法广告的区分。在公布的违法案件中，虚假广告不仅包括使用绝对化用语，夸大产品的效用或性能，并使用他人名义、形象保证效用效果的广告，也包括含有不科学的表示功效的断言和保证，并利用专家、患者的名义和形象作证明的广告。 [44] 在我国广告实践中，执法机关通常将虚假广告作为违法广告的下级范畴，但从民事责任的角度来看，两者是有区别的。按照《广告法》第56条的规定，只有涉及虚假广告时，广告主、广告经营者、广告发布者或广告代言人才承担民事责任。因此，如何处理虚假广告和违法广告两者的关系就显得特别重要。对此需要进行具体分析：首先，使用“最佳”等绝对化用语的违法广告是否构成虚假广告？事实上，这是司法实践中较为突出的问题，即消费者以经营者违反《广告法》第9条第3项的规定为由要求其承担欺诈的民事责任。 [45] 有观点认为，使用“最佳”等绝对化用语构成虚假广告。 [46] 笔者认为，这里需要区分两种情况，一是广告声称的“最佳”是真实的，但由于违反了法律的规定，此时应认定为违法广告，而不是虚假广告。二是广告声称的“最佳”是虚构的，此时可认定为虚假广告。其次，如何认识比较广告的民事责任？有观点认为比较广告不同于虚假广告，因为虚假广告涉及民事责任，而比较广告只涉及行政责任。 [47] 笔者认为，此种观点是不正确的。一方面，无论1994年的《广告法》还是2015年的《广告法》均明确规定了贬低其他经营者的商品或服务的，商品经营者或服务提供者应当承担民事责任。在2015年《广告法》下，第28条规定的虚假广告可以涵盖比较广告。对于其他的违法广告，则需要按照法条背后的目的来判断是否构成虚假广告，例如第9条第3项之外的各项原则上不构成虚假广告，因为其目的是保护国家利益和社会公共利益，而对于第11条，如果广告引证的内容不真实、准确，可能误导消费者，从而构成虚假广告。