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导论

一 问题

法律责任是指,特定主体因违法或特别的法定事由依法而应承担的不利后果或特定义务。 [1] 在民法上,一般认为,民事责任是民事法律关系的构成要素,民事责任是一种特别的债,是连接民事权利与国家公权力的中介。 [2] 也有学者主张民事责任与债的分离,认为民事责任是基于违法行为形成的法律关系,与基于合法行为形成的权利和义务不同, [3] 或认为,民事责任不以义务违反为绝对必要,而以受保护权益为前提。 [4] 在侵权法上,近年来在英美侵权法中影响较大的“民事追偿理论”认为,责任的承担是责任方对于关联性法律规定的、禁止对其他人为特定行为义务的违反,同时授予权利人主张赔偿的权利。 [5] 显然,责任问题是法律研究中的重要问题。对于责任的理解,不仅是理解我们所负责任的含义,也是理解我们对于什么负责以及我们预期的责任是什么。 [6]

民事责任作为一项重要的民法制度建构,几乎显现于所有的民商事立法中。“私法最突出的特点是,它通过责任的现象直接将双方当事人联系了起来。” [7] 而且由于立法目的与适用范围的特殊性,在一些民商事立法中,对民事责任制度的特别规定往往突破既有构成模式,如证券法上对虚假陈述行为归责原则的特别规定,以及对内幕交易行为与损害结果之间因果关系推定的特别规定。在我国广告法上,民事责任制度的建构很有特色,突破了既有民事责任理论的解释框架,值得在理论上深入探讨与在实践上反复检验。

我国《广告法》制定于1994年,在经历了二十年之后重新修订,并于2015年9月1日起施行。从立法过程来看,法律责任是本次广告法修改的重点关注问题。正如立法说明所指出的,提高法律责任的可操作性和震慑力是立法修订的主要内容之一。具体而言,修订的《广告法》加大惩处力度,增加广告推荐者的法律责任,并补充规定民事责任。 [8] 从立法规定来看,修订后的《广告法》共有19个条款涉及法律责任,其中14个条款涉及行政责任,3个条款涉及刑事责任,2个条款涉及民事责任。关于民事责任的条款分别规定在第56条和第69条。第56条规定广告主对于消费者的侵权责任,对于广告经营者、广告发布者、广告代言人,则依据所涉及的虚假广告是否关系消费者生命健康而确立了无过错连带责任和过错连带责任。第69条则规定了损害未成年人或残疾人的身心健康、假冒他人专利、贬低其他生产经营者以及在广告中未经同意使用他人名义或形象的侵权责任。

客观地看,广告法律责任的增加一方面是为了满足广告执法的需要,另一方面则是为了强化对消费者的保护。在执法中,广告执法机关越来越重视广告误导消费者这一现象,通过执法来保护消费者的利益成为执法者的一个重要目标。与此相关,在实践中出现了以行政责任(行政处罚)来替代民事责任的做法。在理论上,也有学者断言,广告法确立了消费者保护优先的价值和精神,新广告法中的最高利益是人民作为消费者所享有的利益。 [9] 类似的观点在有关其他广告经营主体法律责任的理论探讨中也不少见。例如,有观点认为,广告经营者承担的是专家鉴证责任(见本书第三章),广告发布者承担的是类似缺陷产品的责任(见本书第四章)。由于广告是一种营销手段,虚假广告可能引发《广告法》与《产品质量法》《食品安全法》《消费者权益保护法》以及《反不正当竞争法》的适用协调问题。在《广告法》与这些法律的交叉或重合中,有一个共有的领域是民事责任。换言之,在民事责任方面,《广告法》与这些法律规定的民事责任是否有重合或冲突,是一个值得研究的问题。

具体到民事责任上,当消费者因广告宣传而订立合同,广告宣传中的陈述(以下称为“广告性陈述”)是否构成合同的内容?当构成虚假广告或违法广告时,消费者如何追究广告主的法律责任?是依据《消费者权益保护法》主张其承担欺诈的民事责任,还是依据《民法典》的相关规定要求其承担侵权责任?抑或,消费者对于广告的信赖,能否导致广告主承担民事责任?进言之,广告主对于广告应承担何种责任,是过错责任还是严格责任?广告主承担民事责任的构成要件是什么?是否与民法上的责任构成要件有差异?再者,如何认定广告性陈述是否构成欺骗或误导?《广告法》第56条规定广告主之外的其他经营主体在虚假广告损害消费者生命健康时要承担无过错连带责任,如何认定是否关系消费者的生命健康?认定的标准是什么?广告经营者、广告发布者和广告代言人承担民事责任的法理依据是什么?他们是否有免责事由?这些问题均值得认真地探讨。

因此,本书的目的,是通过研究各国的法学理论、民商事立法和司法实践,采用比较法、实证分析、法解释学和利益衡量的方法,对我国广告法上的民事责任问题进行深入的探讨,为我国《广告法》的立法完善和理论研究提供有价值的参考。

二 研究现状

在英美等普通法系国家,很少有学者专门就广告的民事责任进行研究,但是,学者对作为广告上位概念的虚假陈述有较为深入和全面的研究。对于虚假陈述,英美的法学教科书均有专门的探讨。在合同责任方面,如特雷特尔(Treitel)和皮尔(Peel)的《合同法》和比特森(Beatson)、伯罗(Burrows)和卡特赖特(Cartwright)合著的《安森论合同法》。在侵权责任方面,如基顿(Keeton)等人合著的《普罗瑟和基顿论侵权法》,墨菲(Murphy)等人合编的《斯特里特论侵权》。在专著方面,牛津大学卡特赖特(Cartwright)教授的《虚假陈述、错误与禁止披露》,汉德利(Handley)的《鲍尔和汉德利论可诉性虚假陈述》,对欺诈性虚假陈述、过失虚假陈述和法定虚假陈述的责任进行了深入的研究。瓦德罗(Wadlow)教授的《假冒行为法:关于虚假陈述的不当竞争》对包括虚假陈述在内的相关问题作了细致的研究。卡蒂(Carty)教授的《对经济性侵权的分析》,对经济性侵权有深入的研究。David Tan的《名望的商业利用》基于文化的视角对名人的法律保护进行了研究。在加拿大,麦克杜格尔(MacDougall)教授的《虚假陈述》一书对虚假陈述与相关合同制度和救济方式进行了研究。在美国,威廉(William)律师的著作《虚假广告和兰哈姆法:围绕第43(a)(1)(b) 条的诉讼》,对《兰哈姆法》第43(a)条进行有专门的研究。在澳大利亚,则有洛克哈特(Lockhart)的《欺骗和误导行为法》一书,对澳大利亚法作了详细的研究。上述这些学术著述,构成了本书研究的重要基础。

在论文方面,普通法系国家对于虚假广告的责任有一定的讨论。例如,弗莱明(Fleming)和奥斯卡(Oscar)教授发表了《虚假陈述》,分两部分发表在了《现代法律评论》上。对美国法上的虚假陈述进行了研究。克拉斯韦尔(Craswell)教授发表了《对欺诈性广告的解释》,对美国法上的虚假广告进行了深入的研究。对于虚假广告的责任是否类似于产品责任以及广告是否构成合同上的保证,有重要的相关论文,如《对麦迪逊大道的治理:广告和产品责任理论》和《迈向严格的“宣称”责任理论:对广告性陈述的法律救济》。在民事责任基础方面,比尔斯(Beales)、克拉斯韦尔(Craswell)和萨洛普(Salop)在《对消费者信息进行有效率的管制》一文,从成本—收益的角度分析广告责任的基础。《认真对待信息:合同法和其他法域的虚假陈述和禁止披露》一文对信息披露的成本和收益进行了分析。在广告责任的范围上,澳大利亚学者马歇尔(Marshall)发表的论文《让广告为误导性陈述担责:〈联邦公平贸易法〉下的主要责任或附属责任?》,对广告侵权责任是否适用于广告经营者展开了探讨。学者科根(Kogan)发表的论文《名人代言:一种新的义务》,探讨广告代言人承担责任的基础和范围。诺贝尔经济学奖获得者科斯(Coase)教授的论文《广告与自由言论》则对广告与言论自由做了颇有见地的分析。综合性的归纳,可参见《哈佛大学法律评论》1967年第80期的《欺骗广告的法律发展》和《斯坦福大学法律评论》1960年第2期的《广告代言人的责任》。

在大陆法系国家,一般是通过民法典下的侵权责任和《公平交易法》的规定对消费者进行保护。前者如荷兰,将广告规定在《荷兰民法典》中,广告侵权适用民法典的规定。后者如德国,德国的《反不正当竞争法》规定了禁令和赔偿等方式。对于德国广告方面的研究可参考维里(Very)博士的《迈向欧洲反不正当竞争法:法系之间的冲突》和博德维希(Bodewig)教授的《反不正当竞争法、欧盟和成员国》。此外,博德维希教授主编的《全球反不正当法指引》对世界各国的竞争法规定(含广告)进行了广泛的比较,具有重要的参考价值。

从整体而言,上述这些研究局限于某个国家,选题与论域显得较为分散。考虑到大多数国家将虚假广告作为《反不正当竞争法》或《公平交易法》的一部分,据此考察各国对广告民事责任的一般法和特别法的规定,从理论层面进行系统的梳理和研究显得很有必要。

与民商法其他领域相比,我国广告法的理论研究较为薄弱:一方面,从发表在核心期刊的论文来看,属于广告法研究的数量较为有限,不足百篇,有分量的研究更少;另一方面,对于国外的相关理论研究深入阐释与引申不多,多停留于表面的介绍。从有关广告法选题的研究生毕业论文情况看,存在着选题重复、水平不高的现象。例如,关于广告代言人或广告荐证者的法律责任的论文就有85篇之多。从我国当前关于广告法的理论研究来看,主要侧重于虚假广告和广告代言人的法律责任。从博士论文来看,截止到本书写作时,关于广告的法学博士论文总共有三篇,分别是中国政法大学张世鹏博士的《虚假广告民事责任研究》、西南政法大学于林洋博士的《广告荐证的法律规制研究》以及中国人民大学新闻学院李新颖博士的《植入式广告的法律规制研究》。这三篇论文分别写于2009年、2011年和2012年,均在2015年《广告法》修订之前。

在《虚假广告民事责任研究》中,张世鹏博士探讨了虚假广告的契约责任和侵权责任。在契约责任上,张世鹏博士提出将广告作为要约条款纳入合同调整的范围。在侵权责任上,张世鹏博士对广告侵权责任的构成要件进行了研究。然而,张世鹏博士的拓展性研究仍有待进一步深入而尽完备。例如,该论文虽然指出广告可作为要约条款,但并未指出广告陈述究竟一概作为合同条款,还是在何种情况下可以作为合同条款;再如,虽然分析了广告侵权责任,但对广告侵权特殊之处的论证仍有待充实。于林洋博士的论文对广告代言进行了较为深入的研究,提出广告代言人的责任归责基础是由信赖利益保护导出的对消费者保护的注意义务。 [10] 然而,此种义务无法解释广告主为何要承担法律责任的问题,而且,该论文并没有充分考虑名人对于广告代言认定的重要性和特殊广告代言的责任问题。在广告法一般著作方面,主要有应飞虎教授的《信息、权利与交易安全:消费者保护研究》、宋亚辉教授的《虚假广告的法律治理》以及陈柳裕、唐明良先生的《广告监管中的法与理》。这些著作侧重于从法律规制的角度展开讨论,对于民事责任的探讨不多。

在法学论文方面,李昊教授对于虚假陈述的民事责任进行了较为全面的理论梳理, [11] 但该文对于广告性虚假陈述的探讨不多。贺剑博士对美国法上广告推荐人的责任展开了探讨。 [12] 在法学界,有关虚假陈述的研究更多地集中于证券虚假陈述的民事责任。 [13] 就广告民事法律责任的研究而言,较为重要的论文有:姚辉等著的《论虚假广告的侵权责任承担》和《产品代言人侵权责任研究》、杨立新的《论产品代言连带责任及法律适用规则——以〈食品安全法〉第55条为中心》和《我国虚假广告责任的演进及责任承担》、张世鹏的《论虚假广告侵权责任立法国际趋势及对我国的借鉴》、曹登润的《虚假广告经营者责任初探》、于林洋的《广告荐证连带责任的证成与反思》、宋亚辉的《广告代言的法律解释论》、张保红的《虚假广告发布者侵权责任》、于剑华的《商业广告中出演者的民事责任问题——来自日本法的启示》、王发强的《对广告经营者、广告发布者应确立无过错连带责任》以及冯海波、赵克的《媒体在广告侵权中的责任探析——以重庆市第五中级人民法院审理的广告侵权案件为切入点》,等等。这些研究对于广告法律责任问题,都结合立法与司法实践进行了研究。但这些研究具有这样的共同点:一是在时间上绝大多数发表在2015年《广告法》修订之前;二是在选题上较多地关注代言人的法律责任,对于广告经营者和广告发布者的法律责任则研究很少;三是较多地涉及民事侵权责任,对于其他民事责任则论述较少。这意味着,对于广告法上民事责任的进一步深入而系统的研究很有必要。

三 意义与方法

如上所述,虽然我国民商法研究在整体上已卓有成就,但与之相比,广告法的理论研究相对较为薄弱。虽然《广告法》对于民事责任仅设置两个条款,但却是广告法最有理论价值和实践意义的制度创新。可是,迄今为止的相关研究却未能展示法学界对之的足够关注,未能从这两个条款充分展开应有的研究,未能充分体现立法创新提供给法学研究理论创新的可能性,这基本上反映了广告法理论研究的现状。止步于条款释义的广告法研究,不能为广告法的制度创新提供足够的理论阐释,也不能有效地实现广告法的法治目标。因此,深入而系统地研究广告法上的民事责任制度,不仅能够使广告法的制度创新切实而有效地转化为合乎广告法宗旨的法律秩序,亦能为民事责任理论创新提供有中国特色的知识内容。

在广告民事责任范畴,存在深刻的理论问题待解。广告民事法律责任具体包括虚假广告的民事责任和违法广告的民事责任。就虚假广告而言,广告相关主体承担的究竟是合同责任还是侵权责任,理论上有不同的看法。如果是合同责任,如何解释其责任对象的不特定性?如果是侵权责任,是否适用民法典与侵权责任相关的规定处理即可,还是另有与之不同的构成要件?广而言之,广告法与广义上的民法的适用关系如何处理?广告经营者是否应承担无过错连带责任?该责任的性质为何?广告发布者是否应承担无过错连带责任?如何认定广告发布者的“明知”或“应知”?广告发布者是否有免责事由?广告代言人承担责任的理论依据是什么?广告代言人承担无过错连带责任的理论依据是什么?对于特殊广告代言的责任如何确定?如此等等。科学回答这些理论问题,不仅对于广告法理论的深入研究具有重要的意义,对于适当处理广告法和其他法律的民事责任关系问题同样具有重要的理论意义。

在实践方面,本书也具有以下重要的现实意义。

第一,我国《广告法》规定了虚假广告,并规定了广告主的民事责任。但在实践中,虚假广告和广告创意之间的界限究竟在哪里,广告创意的艺术感染力与广告受众的务实理解力之间的差异,能否以虚假二字予以描述,值得探讨。对于虚假广告,广告性虚假陈述可否构成合同的内容,其认定的标准是什么,广告主承担的是合同责任还是侵权责任,该民事责任的构成要件是什么,在合同责任、缔约过失责任和侵权责任竞合时应当如何适用,广告主是否具有免责事由,有必要对上述内容进行深入研究以完备其责任体系结构。在确定广告主民事责任时,往往涉及《广告法》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》《食品安全法》和《民法典》与侵权责任相关的规定,它们之间的关系究竟如何,也需要澄清;而且在理论上可以提出这样的追问:在不同的法律中沿袭同一法律规定(可能条款文字表述稍有不同)的做法是否有合理性,不同立法宗旨下的同一法律规定是否应有适用上的侧重与调谐,这对于法律体系的协调运行和法律制度的良性发展是否有利。广告侵害未成年人身心健康的侵权责任是否具有特殊性。如此等等,均值得探讨。在此方面,借鉴其他国家的立法和司法实践进行研究,具有重要的参考价值和现实意义。

第二,我国《广告法》规定了广告经营者的民事责任,但对于广告经营者民事责任的研究较少。在广告实践中,广告经营者的重要义务是进行广告审查,其审查的标准是什么,对于过错责任的性质是否类似于商品瑕疵责任,广告经营者是否要承担举证责任,广告经营者承担无过错连带责任的法理依据是什么,现行法的规定是否合理,这些问题的澄清无论对理论和实践均有意义。

第三,我国《广告法》规定了广告发布者对于关系消费者生命健康的虚假广告承担无过错的责任。广告发布者作为一个市场主体,依其审查责任与能力,要求其在此情形下承担无过错民事责任是否合理,其承担无过错连带责任的法理依据是什么?在立法例上,是否有其他国家的规制模式或司法实践作为参照?这些问题之所以重要,不仅在于我国的广告发布者有很多特殊之处(例如,相当部分的广告发布者为事业单位),要求其承担无过错连带责任是否可以实现,而且还需要明确其承担责任的范围和免责事由。

第四,就广告代言人的民事责任而言,在法律实践中出现的问题是,如何区分广告代言和广告表演,这涉及如何认定广告代言,名人作为广告表演者是否一定就是在广告代言,进一步地,还具体涉及“名人”在法律上如何认定。广告代言人承担无过错连带责任的法理依据是什么,如何认定是否构成“生命健康”,未成年侵权责任的范围是什么,以及广告代言人是否应有免责事由等,这些都是实践中需要解决的问题。另外,对于未成年人的广告代言、集体广告代言、特型演员的广告代言等,这些特殊主体的民事责任承担条件、方式与程度等,也有待澄清。

第五,在广告民事责任的设定,如何衡量涉及的各种利益,广告法所保护的最高利益是否仅为消费者的利益还是应兼顾其他的利益,如何对各种利益进行衡量,依据何种标准进行衡量,广告与言论自由之间的关系如何,我国广告民事责任制度在未来应如何进行完善,这些问题无疑具有重要的现实意义,值得探讨。

为了有效地对以上问题进行研究,本书主要采用了以下研究方法:

(1)比较法的研究方法。本书选取了英国、美国、加拿大和澳大利亚作为普通法系的代表,选取德国、法国、荷兰和日本作为大陆法系的代表,运用比较的方法,对各国的广告民事责任制度及其理论研究进行分析。在本书中,比较法的方法贯穿始终。比较的意义在于,通过观察成熟的法治文化如何对本国习以为常的制度作出全然不同的安排,从而获得一种批判的视角和在制度演变的过程中将本国的传统制度调整至适应实际生活需求的能力。 [14] 在某种意义上,可以将本书看作是对广告民事法律责任制度的比较研究。在比较时,本书不仅注重制度上的规定,而且努力探讨背后的形成因素或影响因素。 [15] 对于本书而言,比较研究的目的是借鉴其他国家的合理做法,为我国的理论提升和实践问题的解决提供参考方案,并不是为了比较而进行比较。

(2)实证研究的方法。法律的研究应根植于本国的实践。广告法是具体部门法,对于广告法的理论研究,不能脱离某个国家的立法规定和司法实践。在本书中,针对各国的具体情况而采取不同的侧重。例如,在虚假陈述的合同责任上,本书讨论了英国法的很多判例。对于美国法,除了分析《兰姆法》的规定,还研究了不同的判例。对于加拿大法,也从理论和司法判例的角度讨论合同责任与侵权责任的竞合问题。对于澳大利亚法,则侧重于判例中的误导认定和损害赔偿问题。本书尤其侧重对于我国司法实践和执法实践案例的分析,涉及很多民事判决书和行政处罚决定。通过对这些案例进行实证的研究,不仅能够展现广告法在司法机制中得以实现的实态,而且相关结论也有助于提升我国的司法裁判水平和执法水平。

(3)民法解释学的方法。广告民事责任的研究不能脱离民法原理。民法原理是广告民事责任研究的基础,其中最主要的是民法解释学方法, [16] 即在分析广告民事责任和其他广告法问题时,通过民法解释学的方法对其展开分析。例如,对于禁止不满十周岁的未成年人做广告代言和广告代言人承担无过错连带责任问题,应当基于民法解释学的理论来剖析并协调现有的法律规定,对于广告侵害未成年人身心健康的责任也应考虑到民事责任的一般性和特殊性。本书的观点是,基于民法解释学进行的研究,不仅能保证学术讨论的严谨性,而且保证法学研究的方向正确性。本书的研究表明,广告法的某些规定具有现实应对性,并且因为急于满足应对性而导致一定的规则随意性,其并无坚固的法理依据作为支撑。有些规定涵盖过窄,需要通过扩大解释的方法予以扩张。有的规定涵盖过宽,需要通过限缩解释的方法进行限制。因此,以广告法研究的学理性弥补立法建构的随意性,贯彻适用民法解释学的方法显得尤为必要。

(4)利益衡量的方法。广告法中各种规定是立法者对于各种利益衡量的结果。广告法修订过程中对于各方意见的征询和考虑即为明证。立法者坚持利益衡量是正确的,但衡量尺度、方法及结论是否妥当,则需要进行斟酌、分析和讨论。本书对于广告民事责任的探讨,并不拘泥于现有法律规定,而是通过利益衡量的分析方法,对于规定的合理性和理论基础进行探讨。例如,《广告法》第1条规定的目的是优先保护消费者的利益还是同时保护广告业发展的利益?《广告法》第9条禁止广告绝对化用语涉及哪些利益?禁止未满十周岁的未成年人进行广告代言,又涉及哪些利益?根据发布的广告是否涉及生命健康而要求广告发布者承担无过错连带责任,涉及哪种利益?在各种利益发生冲突时,依据何种标准进行利益衡量?可以说,这些由利益衡量产生的规范及其问题,均需要再运用利益衡量的方法予以分析解决。

四 结构

除导论和结论外,本书共分为六章。

第一章讨论广告主虚假陈述的合同责任,包括虚假陈述的界定、虚假陈述的类型与区分意义。本章从比较法的角度探讨虚假陈述的合同责任并就我国法上虚假陈述的合同责任展开讨论。本章侧重于从广告性虚假陈述的角度,去探讨广告主应承担的合同责任,结合立法过程中对《民法典合同编草案》第281条的争议,进一步提出一些思考。本章还对广告主合同责任、缔约过失责任和侵权责任的竞合问题展开研究。

第二章探讨广告主虚假陈述的侵权责任。在比较法的基础上,本章对包括欺骗和误导的认定,虚假陈述中的信赖和因果关系问题,损害赔偿问题以及广告主的免责事由等在内的问题展开深入讨论。在本章中,突出了信赖和因果关系在广告性陈述中的特殊性,并从理论上对广告主的免责事由进行探讨。本章还对广告侵害未成年人身心健康的侵权责任进行探讨。

第三章探讨广告经营者的民事责任。首先分析广告经营中的各种法律关系,包括广告经营者与广告主、广告经营者与广告发布者以及广告经营者和广告代言人的法律关系,然后分析广告经营者的过错责任,对过错责任的用语调整、责任性质和举证责任进行讨论,最后探讨广告经营者的无过错连带责任。

第四章讨论广告发布者的民事责任。本章结合我国实践中出现的案例,对互联网广告中广告发布者的界定,广告发布者的义务,广告发布者的先行赔偿责任、无过错连带责任、过错连带责任以及免责事由等,进行了深入研究。

第五章探讨广告代言人的民事责任。首先分析广告代言中名人的法律认定,其次探讨广告代言人承担民事责任的理论基础,并对我国法上规定的广告代言人承担无过错连带责任展开剖析,最后探讨特殊代言的法律责任问题,诸如未成年人的广告代言、集体名人的广告代言、特型演员的广告代言以及网络评论类广告代言的法律责任。

第六章探讨我国广告民事责任上的利益衡量。首先分析广告法上的利益类型,然后从比较法的角度探讨广告法上的利益衡量,讨论民事责任的本质,分析广告民事责任与言论自由的关系,最后基于利益衡量的方法对广告法上的民事责任提出若干思考,包括责任基础、举证责任、损害赔偿、因果关系以及免责事由。


[1] 卓泽渊:《法理学》(第二版),法律出版社2016年版,第278页。

[2] 梁慧星:《民法总论》(第五版),法律出版社2017年版,第84—86页。

[3] 魏振瀛:《民事责任与债分离研究》,北京大学出版社2013年版,第230页以下。

[4] 张家勇:《合同法与侵权法中间领域调整模式研究——以制度互动的实证分析为中心》,北京大学出版社2016年版,第528页。

[5] John C.P.Goldberg and Benjamin C.Zipursky, Recognizing Wrongs ,Cambridge,Massachusetts:Harvard University Press,2020,pp.112-113.

[6] [澳]皮特·凯恩:《法律与道德中的责任》,罗李华译,商务印书馆2008年版,第84页。

[7] [加拿大]欧内斯特·J.温里布:《私法的理念》,徐爱国译,北京大学出版社2007年版,第1页。

[8] 朗胜主编:《中华人民共和国广告法释义》,法律出版社2015年版,第189页。

[9] 左亦鲁:《公共对话外的言论与表达:从新〈广告法〉切入》,《中外法学》2016年第4期。

[10] 于林洋:《广告荐证的行为规范与责任解构》,中国书籍出版社2013年版,第127页。

[11] 李昊:《不实陈述行为的民事责任研究》,载梁慧星主编《民商法论丛》第31卷,法律出版社2004年版。

[12] 贺剑:《美国法上的广告推荐人责任》,载梁慧星主编《民商法论丛》第45卷,法律出版社2010年版。

[13] 代表性的研究有陈洁:《证券欺诈侵权损害赔偿研究》,北京大学出版社2002年版;邢会强:《证券欺诈规制的实证研究》,中国法制出版社2016年版。

[14] Karl Llewellyn, The Case Law System in America ,trans.Michael Ansaldi,Chicago:The University of Chicago Press,1989,p.1.

[15] 本观点受到与朱广新老师讨论的启发,特此致谢。朱老师认为,美国法上赋予行政机关起诉权去保护受害人的利益,而我国则更侧重于直接追究行政责任,广告执法机关在实践中也以直接保护受害人的权益为自己的职责。这种制度安排与执法理念,类似某种“法律父爱主义”。对法律父爱主义的研究,可参见孙笑侠、郭春镇《法律父爱主义在中国的适用》,《中国社会科学》2016年第1期。

[16] 梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版。 W7vINfmD1ohH3ecxqsV+/g7HfF5Zttl7Lh3AQooveFcg3hTRTuhbgcPQE8a7/7Wl

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