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本章探讨广告主对于虚假陈述的合同责任，下一章将讨论广告主对于虚假陈述的侵权责任。广告在以下情形可以引发合同责任：（1）广告主明确将其作为合同条款而构成合同内容，而广告主未履行其合同承诺；（2）广告主提供的信息虚假或不准确而导致合同未成立，致使受害人遭受损失。在广告主故意提供不准确信息构成欺诈时，还会产生侵权责任。因此会发生合同法和侵权法的重合，有学者将此称为合同法和侵权法的中间领域。 [167] 本节的目的就是要探讨，在广告主发布广告信息而导致受害人遭受损害，发生责任竞合时，应当采用何种救济方式来保护受害人。
与英国法相似，在加拿大法上，虚假陈述可以构成合同责任，也可以构成侵权责任。有学者认为，从救济的方式来看，包括合同上的违约责任、恢复原状以及侵权责任。 [168] 恢复原状不同于合同违约责任，因为被告是否有过错不影响该责任的构成。而要认定构成何种责任，需要判断虚假陈述是否仅仅是陈述、是否构成合同内容或构成侵权事由。在早期，法院判定的标准是当事人的意图，但后来更关注虚假陈述是否对于当事人订立合同有重要影响。
在加拿大法上，虚假陈述是否可以同时构成合同责任和侵权责任？早期的判例认为，对于一项虚假陈述，除非构成欺诈性虚假陈述，否则原告不能主张侵权责任。因此，问题转化为对于过失性虚假陈述是否可以提起侵权诉讼。 [169] 直到1986年的Central Trust Co.v.Rafuse案，法院才接受侵权责任与合同责任并存。在该案中，Le Dain法官提出了合同责任和侵权责任并存的五点结论，其中重要的两点是：作为侵权责任基础的合理注意义务并不取决于合同明示条款设定的义务，若侵权责任并存将产生原告绕过或规避合同责任的排除或限制的效果，而该作为或不作为构成侵权，则不准许侵权责任的并存。 [170] 在后续的案件中，加拿大最高法院认为，因虚假陈述导致合同订立所发生的合同损害，并不意味着虚假陈述的接受方不能基于欺诈或过失性虚假陈述提起侵权赔偿。在Queen v.Cognos Inc.案中，Iacobucci法官确认了在合同订立前的过失性虚假陈述可以构成合同责任和侵权责任，但他同时指出，根据实际的情况，随后订立的合同在决定过失性虚假陈述是否成立以及多大程度上成立方面扮演非常重要的作用，例如合同可以排除侵权责任或对其作出限制。 [171] 但也有判例认为，随后订立的合同不对原告的侵权诉求产生影响。 [172]
在加拿大法下，有可能出现三种引起合同法和侵权法重合的情况： [173] 第一种情形是合同约定的义务比侵权法的要求更严格，在此种情况下当事人很难要求承担侵权责任，因为合同设定了更高的义务。但是，当事人提起侵权诉讼的权利并未消失，这在当事人因合同上的诉讼时效而不得提起权利主张时很重要。第二种情形是合同约定的条件低于侵权法在类似情形设定的义务，此种情况主要体现在当事人通过合同约定排除侵权责任，但约定必须是明确的。第三种情形是某一行为同时符合合同责任和侵权责任的构成要件，此时原告可以要求承担合同责任或侵权责任，从而出现合同责任和侵权责任的竞合。在BG Checo案中，Iacobucci法官指出，最为重要的问题是合同责任能否与普通法上的侵权责任并存，如果原告在缔约前依赖的虚假陈述成为合同明示的条件，除非有因交易引起的其他压倒性考虑，原告就过失性虚假陈述只能提起合同之诉。 [174] 可见，在加拿大法上，除了欺诈构成侵权责任外，司法实践通常是通过合同法来处理合同法和侵权法的竞合问题的。
如前所述，德国法区分虚假陈述的作出人是故意还是过失而提供不同的法律救济。如果虚假陈述是基于故意作出的，则受害人可以依据《德国民法典》第123条关于欺诈的规定来主张权利。如果虚假陈述是基于过失而作出的，则适用由缔约过失理论。在适用范围上，缔约过失理论不仅适用于合同未成立的情形，也适用于合同未生效的情形。以下基于这两种不同的情形，探讨合同法和侵权法上的竞合问题。
在合同不成立的情形，由于一方的过错导致另一方的身体遭受损害，此时受害方既可以主张缔约过失责任，也可以依据侵权法主张权利。《德国民法典》第823条第1款规定，因故意或过失侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人，有义务向他人赔偿因此而遭受的损失。在这种情形下可能会发生合同法请求权和侵权法请求权的竞合。但德国学者认为，由于侵权行为存在没有过失而免责和时效免责，受害人要求主张侵权行为的请求权可能性不大。 [175] 如果由于一方的过错导致另一方的财产遭受损失，而致害行为违反第823条第2款或第826条时，也可能发生合同法请求权和侵权法请求权的竞合。在合同中断而导致合同不成立时，致害人应承担缔约过失责任。 [176]
在合同生效的情形，合同一方所做的虚假陈述构成合同的内容。如果该方违反了合同的约定，则应承担违约责任。例如，出卖人恶意夸耀商品具有实际上不具有的优良品质导致买受人订立合同，此时，缔约过失的损失赔偿权是否与主张出卖人承担物的瑕疵担保责任的权利并存？由于该虚假陈述已经构成合同的内容，买受人有权根据《德国民法典》第434条第2句主张出卖人承担物的瑕疵责任。在此情况下，不存在缔约过失赔偿请求权。 [177] 需要指出的是，在因欺诈而撤销合同时，不排除其他的救济手段，买受人就买受物向出卖人主张瑕疵担保责任不受影响，但买受人只能选择一种权利行使。如果买受人主张履行利益，则不得撤销买卖合同，因为前者来自买卖合同。 [178]
值得探讨的是，在过失欺诈的情形，欺诈人应承担何种合同责任？即欺诈是否与缔约过失发生竞合？问题在于德国法上对欺诈和缔约过失的法律评价不一致。在缔约过失场合会产生合同解除权，该请求权的期限是发生欺诈之日起3年，而第124条关于欺诈撤销权的期限为1年。对此，请求权竞合说的赞同者认为，误导人存在过失即可导致废除合同。 [179] 但反对请求权竞合说的观点则认为，如果认为两者可以竞合，由于撤销权的期限远远短于请求权，将导致第124条的规定失去意义。 [180]
由于虚假陈述可能发生在合同未成立或未生效的情形，而虚假陈述可能会侵害受害人的利益，从而出现缔约过失责任和侵权责任的竞合。在虚假陈述构成合同内容又侵害受害人的利益时，会出现违约责任和侵权责任的竞合。兹就此两个问题展开探讨。
在理论上，我国学者对于是否存在缔约过失责任和侵权责任竞合有不同的意见。有的观点认为，不应通过缔约过失去保护受害人的人身、财产等绝对权益，缔约过失责任和侵权责任不发生责任竞合。 [181] 也有不同的观点认为，如果在缔约之际当事人因过失导致相对人人身或财产遭受损害的，应承担侵权责任。 [182] 支持缔约过失责任和侵权责任可以竞合的一个理由是我国最高人民法院司法解释确立的“安全保障义务”。反对的观点则认为，缔约过失责任可以与侵权责任竞合是基于逻辑推导和德国法继受的结果，并无实益。 [183] 本书认为肯定的观点更有说服力，理由在于：第一，我国《民法典》第1198条已经明确规定了违反安全保障的侵权责任，在缔约阶段因被告的行为给原告造成损害的，可同时构成缔约责任和侵权责任的竞合。第二，从制度设计的目的来看，缔约过失责任、违约责任和侵权责任服务于不同的功能。缔约过失责任主要是保护在缔约阶段受害人的信赖利益，违约责任则适用于违反合同义务的保护，而侵权责任则以权利保护为目的。此种制度设计与普通法也颇为相似。例如，《加拿大虚假陈述法》涉及合同、侵权和准合同（恢复原状）保护。 [184] 服务于不同功能的制度发生竞合，属于正常的法律现象。第三，如果将《民法典》第500条的缔约过失责任解释为既包括故意行为也包括过失行为，由于侵权责任一般以过错为要件，在被告违反第500条导致原告受损时，如果缔约过失责任不足以补偿被告，则原告依据《民法典》有关侵权责任的规定提出索赔，应是顺理成章的。换而言之，在逻辑上，否认缔约过失责任可与侵权责任竞合的观点无充分的理由。
在解释上，除原《合同法》第42条第1项、第2项规定的情形外，第3项违反诚实信用原则的行为还包括：恶意进行协商、胁迫行为、显失公平的行为、未按规定或约定办理审批或登记的行为，以及以法定书面手段进行的欺诈行为。 [185] 我国《民法总则》第148条也规定了欺诈。《民法典》的规定与《民法总则》相一致。因此，广告法上的虚假陈述涉及《民法总则》第148条和《合同法》第42条第2项。在作出虚假陈述时，应当适用哪个法律？一种观点认为，《民法总则》第148条是合同无效型的缔约过失，违反该规定将产生赔偿责任。 [186] 另一种观点认为，考虑到《民法总则》第157条和《合同法》第58条的规定，应将《合同法》第42条的损失赔偿责任解释为合同确定有效下的缔约责任。 [187] 本书认为，《民法总则》第148条是关于欺诈法律效果的规定，在受害人行使撤销权而导致合同不成立或无效时，可以适用《合同法》第42条，两者可以并行适用。在解释上，似乎没有理由认为撤销权和缔约过失责任无法并存，而且对于缔约过失责任是否适用于有效成立的合同存在争论。 [188]
如果虚假陈述构成合同的内容，原告可以主张违约责任，但是否可以构成侵权责任？我国民法通说认为，在违法行为同时满足违约责任和侵权责任时，可以成立责任竞合。我国《合同法》第122条的规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”除了文字上的调整，《民法典》第186条基本上保留了《合同法》第122条的规定。对于第122条涉及的责任竞合，主要有三种不同的解释。一种观点认为，第122条规定的责任竞合实际上是违约损失赔偿规范与侵权损失赔偿规范的竞合，只有违约行为造成了人身或财产权益损害时，才存在责任竞合的问题。 [189] 也就是说，发生竞合的场合包括人身或财产权益损害。另一种观点认为，第122条既是责任竞合的规定，也是加害给付的规定，从该条“或者”的用语可以认为主要是针对精神损害赔偿的要求。 [190] 也就是说，只有违约行为同时产生精神损害赔偿时，才发生合同责任和侵权责任的竞合。还有一种观点认为，第122条的责任竞合仅在违约行为致使对方当事人人身利益或履行利益之外的其他财产损失时才会发生。 [191] 在加害给付的情形，债权人对固有利益或瑕疵结果损害的赔偿请求权源自合同法，而非来自侵权损害赔偿。 [192] 笔者认为，第三种观点更为合理。因为第一种观点虽然遵循法律的字义意思，但未基于法律内部体系对责任竞合的场合进行深入的分析。第二种观点将责任竞合的情形限于精神损失损害赔偿，过于狭窄，没有充分的法理依据。
广告主发布虚假广告时，可否构成合同责任和侵权责任的竞合？通常情况下，广告主是通过经销商或零售商去销售产品的，在此种情况下根据《产品质量法》或者《消费者权益保护法》，原告既可以向经营者主张赔偿责任，也可以向生产者主张承担责任。由于两者的依据不同，一为侵权责任，一为合同责任，此时不发生责任竞合。如果广告主通过虚假广告的方式直接向消费者销售产品，该虚假广告构成合同的内容，而且产品又对消费者构成人身损害时，此时可以构成合同责任和侵权责任的竞合，消费者既可以主张合同损害赔偿，也可以主张侵权损害赔偿，但只能行使一个请求权。问题在于，如果消费者依据违约责任起诉但不足以赔偿其损失时，其可否依据侵权责任主张赔偿损失？我国学者对此持有不同的见解。我国民法的通说否认请求权相互影响说，即认为合同法损失赔偿请求权和侵权法损失赔偿请求权是相互独立的，彼此不产生影响。 [193] 也有少数学者认为，在加害给付情况下，受害人在违约诉讼胜诉后仍可以提起侵权之诉，因为我国立法并未否定对目的性合同中的非财产性损失给以赔偿，在遵循限制规则的前提下，应当在一定条件下准许因违约造成的非财产性赔偿，这也是生活逻辑的要求。 [194]
笔者认为第二种观点更为合理。虽然在理论上有观点认为，第122条的表述并未预留合同责任和侵权责任加以统合的余地，竞合请求权应受其所属责任规范整体的约束，而不受其他责任规范的约束。 [195] 但是，由于合同法和侵权法均具有保护受害人合法利益的功能，在受害人因仅主张违约行为而无法得到充分补偿时，允许其在未获得损失赔偿的范围内获得赔偿是法律实施矫正正义的体现。在比较法上，加拿大法虽然早期否认受害人在合同法之外获得赔偿，但法院最终准许受害人提起侵权诉讼，同时参照合同内容对侵权赔偿的范围进行限定， [196] 体现了一定的灵活性，可资借鉴。
需要指出的是，第二种观点虽然提出了遵循“限制规则”和“一定条件”的要求，但有待进一步予以明确。我国有的学者虽然否定请求权相互影响说，但认为在债务不履行以故意或过失为构成要件时，该限制也适用于侵权行为，债务人以免责条款免除其一般过失的赔偿责任时，也适用于侵权行为， [197] 其实已经在无意间承认了请求权可以相互影响。笔者认为，对此问题应兼顾生活实际的需要和法律体系的要求。一方面，从救济的角度，不应拘泥于原理上的逻辑，而应当在违约责任无法涵盖受害人损失时允许其提起侵权诉讼。因为生活现象不具有概念体系要求的僵硬边界，且非完结的体系所能预见。 [198] 另一方面，应当考虑到法律体系上的协调，因为仅仅追求单个规则内部价值的一致性在结论上将产生体系违反的效果。 [199] 为此，需要从合同约定和法律规定两方面进行考虑：第一，如果合同当事人在合同中有排除或限制侵权责任的约定，并且该等约定不违反法律的规定，该等约定优先适用，此时不发生侵权责任。违约损失不足以补偿受害人所遭受损失的，受害人可以直接提起侵权诉讼。如果合同有排除侵权责任或限制侵权责任的约定，但该约定无效，则受害人可以选择合同责任或侵权责任。第二，尽管《合同法》第122条并未对合同责任和侵权责任如何协调作出规定，如果我们将责任竞合解释为仅限于违约导致对方人身利益或履行利益之外的财产损失，并在遵循约定优先和法定限制的前提下，则可以相对好地协调两者体系上的不协调，但在司法实践中仍需要考虑具体的案件情况，如虚假陈述对于交易的重要性、合同交易双方是否拥有专业知识或技能等因素。