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在出现广告虚假陈述时，广告主应否承担合同责任？如果答案是肯定的，其应承担何种责任，构成要件为何，责任性质是什么。如果广告虚假陈述含有免责条款，其是否具法律效力。在合同法上，虚假陈述是否有免责事由。本节拟就这些问题展开探讨。
在民法理论上，我国学者对于虚假陈述的研究主要是围绕民法上的欺诈展开的。在欺诈的构成要件上，主流的观点是认为有四个构成要件：一是存在欺诈的故意；二是有欺诈行为；三是被欺诈人因受欺诈而陷于错误判断；四是被欺诈人基于判断错误而为意思表示。 [148] 也有学者认为，除了前述要件，还需要考虑是否违反法律、违反诚实信用原则； [149] 或认为违反交易上的诚信原则或在社会生活中达到不能容许的程度。 [150] 李永军教授从虚假陈述的角度论述了欺诈的构成要件，认为包括：一是欺诈的事实；二是欺诈的手段超出法律、道德或交易习惯所能允许的限度；三是欺诈必须成立于订约前；四是欺诈必须使对方当事人产生合理的信赖；五是欺诈人具有主观故意。 [151]
可以看出，我国民法理论上对于欺诈构成要件的归纳，基本上是基于《民法通则》解释意见的规定。应当说，这一规定有其合理性，特别是在民法的框架下。在实践中，对于欺诈的构成要件是否严格遵循民法的规定，理论界与实务界有不同的意见。例如，在价格欺诈的情形，出卖人是不是故意一般是不予以考虑的。基于消费者保护的视角，在因果关系的认定上是否不同于民法理论，也有探讨的空间。有学者认为，在欺诈行为的认定上，如果没有特别约定，应依一般法及相关司法解释的规定。 [152] 从解释论的角度，这一观点有其合理性。但是，由于立法和相关司法解释并不周延，探讨此问题是有意义的。而且，广告中的虚假陈述有其自身的特点，如果不考虑其特征，也难以为实践提供明确的指导。
需要指出的是，虚假陈述除了构成欺诈，也可以导致缔约过失责任。一个虚假误导广告，可以构成合同法上的缔约过失责任。 [153] 我国《合同法》第42条规定，“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为”。问题是，如何对《合同法》第42条进行解释。一种观点认为，《合同法》第42条第1项、第2项确立了故意责任，在解释上，第3项也应当解释为故意责任。 [154] 另一种观点则认为，《合同法》第42条中的“恶意”或“故意”并非归责意义上与“过失”相对的“故意”，参照《国际商事合同通则》第2.15条，应当将“恶意”或“故意”解释为当事人对于不当行为的认知要求或对客观诚信的违背，而第3项则作为缔约过失责任的一般性条款。 [155] 笔者认为，第二种观点更妥当，因为缔约过失责任是因违反诚信原则而导致的责任，在责任构成要素上不以故意为必要，将第42条解释限于故意将导致其适用范围过窄，而且无法兼顾体系上的协调。
从广告法的角度来看，广告中的虚假陈述的构成要件有：第一，存在虚假陈述。在此点上，应当强调虚假陈述是对于事实的陈述，也就是说，只有在对事实作出虚假陈述时，才有可能引发民事责任。对于一般的见解或意见，原则上不引发民事责任，只有在该见解或意见可能引起某种误导时，才有引发民事责任的可能性。第二，虚假陈述具有重要性，促使一方当事人订立合同。重要性要素在广告法中十分重要，因为只有重要的陈述才可能影响一方订立合同。对于细微的要素，通常认为不影响合同的订立。例如，广告主关于举行店庆促销的周年描述不会对消费者是否订立合同构成影响，因为后者更关心的是具体的优惠折扣。由于广告的传播具有渗透性，如果对此不作限定，任何广告性陈述都要承担责任，则无疑过于严厉。是否需要对陈述人的主观状态做要求？笔者认为，无此必要。一方面，在广告主发布广告的情形，其有提供证明的义务，而在销售者的场合，按照法律规定，明知或应知即可构成。另一方面，如果陈述接受方不知悉或不信赖所作的虚假陈述，则不应认为虚假陈述与订立合同两者之间具有因果关系。通过这样的解释，可以在广告主、销售者和消费者之间达成利益平衡。
在构成虚假陈述时，陈述人应当承担何种责任，是违约责任还是缔约过失责任？我国《合同法》第52条第1项规定，当事人一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益的，合同无效。第54条第2款规定，一方以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。可见，我国《合同法》区分合同是损害国家利益还是当事人利益，而在法律效果上对两者做不同的处理，这种做法被认为是不合理的。 [156] 《民法典》删除了以胁迫、欺诈手段损害国家利益的合同无效的规定。《民法典》第148条对欺诈作了规定，如果一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施民事法律行为，则受欺诈方可以请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。《民法典》第149条还对第三人欺诈进行了规定。根据该条，第三人实施的欺诈行为，致使一方违背真实意思作出民事行为，对方知道或应当知道该欺诈行为的，受欺诈人有权请求人民法院或仲裁机构予以撤销。可见，对于欺诈行为，如果是由合同一方当事人作出的，则合同另一方当事人有撤销的权利。如果欺诈是由第三方作出的，则只有在合同另一方知道或应知是欺诈时，受欺诈方才享有撤销权。撤销行为属于形成权，一经当事人撤销，合同自始无效。 [157] 根据《合同法》第42条，欺诈人应当就欺诈行为向受欺诈人承担损害赔偿责任。该赔偿以受损失方的损失为限，包括直接利益的减少和丧失合同订立机会的损失。 [158] 《合同法》第58条也规定合同被撤销后发生返还财产的结果，有过错的一方应赔偿对方所受的损失。
从我国法律的现有规定来看，因欺诈而订立合同所导致的法律后果是合同撤销。从性质上看，欺诈人承担的属于缔约过失责任。由于《民法典》第473条将广告视为要约邀请，除“商品房买卖合同司法解释”第3条的规定外，广告性陈述无法构成合同的内容。如果广告性陈述构成合同的内容，则当事人可以根据《民法典》第584条主张违约责任，要求欺诈方支付履行合同所获得的利益。值得探讨的是，在广告性陈述构成合同内容的情形，因欺诈而导致的违约责任能否与瑕疵担保责任并存？对此，有两种不同的观点：一种是主张排他的观点，认为应当优先适用瑕疵担保的责任；另一种是主张竞合的观点，认为允许受欺诈方选择撤销合同或主张瑕疵担保责任。 [159] 笔者认为，在广告性陈述构成合同内容时，应当允许受欺诈方进行选择。如果撤销合同对其更加有利，其可以撤销合同；如果主张瑕疵担保责任对受欺诈人更有利，也应当准许。但是，如果广告性陈述不构成合同内容，受欺诈人可以要求欺诈人承担缔约过失责任，但他不可以主张违约责任或瑕疵担保责任，因为后者属于违约责任，以广告性陈述构成合同内容为前提。
值得探讨的是，有关广告虚假陈述的免责条款的法律效力。免责条款既包括由格式条款构成的免责条款，也包括由格式条款之外的其他条款构成的免责条款。我国《合同法》从形式上和内容上对格式条款进行了规制。《合同法》第39条第1款要求，提供格式条款的一方遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按照对方的要求对该条款予以说明。《合同法》第40条规定，如果提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利，则该条款无效。《民法典》对于格式条款做了更为完善的规定：一方面，第496条规定提供格式条款一方未对格式条款履行提示或说明义务的，致使对方没有注意或理解与其有重大关系的条款的，对方可以主张该条款不纳入合同内容；另一方面，第497条将格式条款提供方不合理地减轻其责任也纳入无效的范围。根据《民法典》第506条，如果造成对方人身伤害的或因故意或者重大过失导致对方遭受财产损失的，免责条款无效。因此，我国《民法典》对于免责条款进行区分处理：一是不纳入合同内容，一是无效。那么，是否所有的免责条款都无效？有一种观点认为，如果格式合同事先提示对方，并经对方同意，如果属于商业合同，应承认其效力，如果是消费者合同，则免责条款无效。 [160] 也有观点认为，如果免责条款为企业合理化经营所需，或免除的是过失责任或者轻微违约的责任，则免责条款有效。 [161] 不过，该学者后来指出，不可认为一方因疏忽导致的民事责任一律得以免除，有些因疏忽而导致的责任仍不可免除。 [162]
在广告法上，是否应当遵循同样的解释？笔者认为，在判断虚假陈述是否有效时，首先需要考虑广告自身的特征。应当看到，广告性陈述具有不同于一般性陈述的特征：其一，与合同性陈述通常限定于合同当事人相比，广告性陈述的受众范围更为庞大；其二，不是所有的广告性陈述都构成合同内容，如果广告性陈述明确其自身只是要约邀请，不构成合同内容，不存在其是否有效的问题；其三，广告法对于广告性陈述有特别的规定，例如，广告主需要证明其广告声称的真实性，广告引证的内容应当真实、准确，并注明出处，等等。为了符合《广告法》的要求，广告主不得不对某个陈述作出限定或进一步的说明。例如，广告中“本广告纯粹为创意，不得被依赖”“图片仅供示意，请以实物为准”，等等。不过，一概否认其效力是不明智的，也是不现实的。
笔者认为，对于虚假陈述的免责声明，应当区别对待：
第一，从免责条款约定的内容来判断。在内容上，免责条款可以包括合同责任和侵权责任。原则上，无论是对于合同责任还是侵权责任，免责条款约定的内容应限于一般过失，而不包括故意或重大过失。 [163] 值得探讨的是，如果合同当事人约定在合同中不作出任何陈述或合同一方不得信赖任何陈述，这些约定是否具有法律效力？在比较法上，如果合同当事人具有同等谈判能力，则该等约定有效。 [164] 在我国，基于合同法原理，应做类似的解释。
第二，从合同主体上进行区分。如果合同一方属于消费者，则应适用《消费者权益保护法》第24条规定，免责条款原则上无效。例如，在孙某某与北京世纪卓越信息技术有限公司买卖合同纠纷案中（见本章第三节），对于被告世纪卓越公司“使用条件”约定的主张，北京朝阳区人民法院认为该约定排除了其商品陈列系要约和消费者基于要约进行承诺的权利，赋予世纪卓越公司单方决定是否发货的权利和免除其不发货的违约责任，亚马逊网站应做合理、充分的提示，在未尽到上述义务时不对消费者发生效力。同时，应根据具体情况承认个别免责条款的效力，例如消费者作为具有专业知识的人士，应受相关投资业务免责条款的约束。如果合同双方均为商业主体，除违反法律规定的情形外，该等约定原则上应有效。
对于广告性虚假陈述，在合同法上是否应有免责事由？在合同法上，免责事由包括约定的免责事由和法定的免责事由。由于约定事由涉及免责条款，对此上文已有探讨，这里主要讨论法定的免责事由。从各国的规定来看，合同法上的法定免责事由包括不可抗力、意外事件、情势变更和债权人的过错。 [165] 就虚假陈述而言，一般不涉及不可抗力、意外事件和情势变更，但债权人的过错可以作为免责事由。例如，根据我国《民法典》第541条，“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭”。如果受欺诈方在知道或应当知道欺诈事由之日起没有在一年内行使撤销权，则欺诈方可以此作为免责事由。在虚假陈述构成合同内容的情形，如果受欺诈方确认合同效力，主张违约责任，则不得撤销合同。根据我国的司法实践，并结合英国的司法实践，笔者认为，虚假陈述的抗辩事由还包括：（1）受欺诈方不知道欺诈的存在；（2）该陈述未对受欺诈方订立合同产生影响；（3）受欺诈方不知道陈述是虚假的。 [166] 这三个免责事由可以证明受欺诈人订立合同与欺诈行为之间不存在因果关系。可见，这些免责事由是从因果关系的角度进行的归纳。