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对于广告能否构成合同，我国《民法典》第473条第1款（原《合同法》第15条第1款）做了规定。按照该款，价目表、招股说明书、商业广告和宣传等，均属于要约邀请。第2款同时规定，如果商业广告和宣传的内容符合要约条件，则构成要约。可见，《民法典》从要约和要约邀请区分的角度，对于各种文件在合同法上的性质进行了分类。这一分类具有容易识别的特征。然而，该规定有两个不足之处：第一，从广告的角度来看，价目表、招股说明书在一定条件下都可以构成商业广告。如果这一判断可以成立，那么它们和广告是否有区别？在因广告引起的合同责任上，是否有必要对其进行区分？第二，对于第2款的规定，尽管立法者认为内容确定的广告是要约，但正如立法者所承认的，如何认定一个广告的内容是确定的以及依据什么原则去认定，的确是个问题。 [71] 故而有学者认为，《合同法》第15条的规定使得广告很难成为要约。 [72] 有学者对依据效力和内容是否确定来区分要约和要约邀请的做法提出质疑，认为要约邀请可以发生实质拘束力和形式拘束力，要约邀请也可能是内容具体确定的，并可以因当事人的意志进入合同。 [73]
在广告性陈述中，确定哪些属于构成合同条款的陈述，哪些是合同条款之外的陈述，是一个极为重要的需用深厚理论解说的实践问题。 [74] 在现实生活中，我们随时可以看到各种各样的广告。例如，食品广告“溶血栓、降三高、远离心脑血管病”，化妆品广告“一次净白，永不变黑”“24小时排油脂，擦到哪里哪里瘦”“国家唯一权威机构高效保证”，医疗广告“采用光动力疗法的新技术”“基因接种排毒疗法”，等等。面对内容如此五花八门的广告，如何界定其中一个广告是否为合同内容，是立法者所关注的。在实践中，该问题更是具有重要的意义，因为广告是否为合同内容会影响到具体的救济方式。
对于广告能否成为要约的问题，最高人民法院的司法解释有所涉及。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下称“商品房买卖合同司法解释”）第3条，原则上商品房广告和宣传资料属于要约邀请，但在特定情形下，该类广告和宣传材料可视为要约：出卖人所做的说明和允诺内容具体确定，该说明和允诺指向商品房开发规划范围内的房屋及相关设施，并且对商品房买卖合同的订立和房屋价格的确定有重大影响。即使该说明和允诺未载入商品房买卖合同，也应视为合同内容。
从该条可以推出三层含义：第一，原则上，商品房的销售广告和宣传资料属于要约邀请，就此而言，与《合同法》第15条第1款的规定是相一致的。第二，如果出卖人对于房屋及其设施的规划作出了具体、确定的承诺和说明，而且该承诺和说明对买卖合同的订立和房屋的确定有重大影响的，应当认为构成要约。所谓“具体”，指的是承诺和说明不是抽象、概括的描述，而是非常清晰、详细的表述，例如，交通便利不构成具体，而在小区开设公交车站点的承诺是具体的。所谓“确定”则是肯定的表述，而不是含糊不清的表述，例如，“力争达到环境一流”不是确定的，而“保证居住环境达到当地最佳标准”，则是确定的。 [75] 第三，即使以上说明和允诺未载入合同，可以推定该说明和承诺为合同的内容。换而言之，这里的“视为合同内容”是法律上的推定，不能由建设单位通过举证来推翻或通过约定来排除。 [76] 可见，“商品房买卖合同司法解释”第3条对《合同法》第15条做了一些突破。
有学者指出，采用有利于广告受众和商品房买受人一方的解释原则，是该司法解释原则的独特之处。 [77] 然而，正如有的研究者所指出的，该司法解释具有三方面的不足：一是使用范围有限，仅限于商品房买卖合同；二是不能明确地界定要约和要约的组成；三是缺乏可操作性的标准。 [78] 针对该等不足，该研究者认为应当基于瑕疵担保责任，将广告作为要约的条款纳入合同调整的范围，“……将广告对于产品品质的陈述纳入了瑕疵考量标准，对于提供这种意义上的瑕疵产品也要承担违约责任” [79] 。
不可否认，该建议为完善我国广告性陈述的合同责任提供了一种思路。然而，在笔者看来，该建议亦存在若干问题有待回答：第一，是否所有的广告性陈述都纳入合同内容，还是仅仅是关于品质的描述纳入合同内容？如果是前者，则所有的广告都可以成为合同内容，显然与《民法典》第473条第1款相冲突；如果是后者，则其范围又太过于狭窄。也就是说，仅仅是与瑕疵有关的广告才可以构成合同内容。即使如此，也不得不面临这样的疑问：为什么只是与瑕疵有关的广告才纳入合同内容？关于产品的功能的陈述是否可以纳入合同内容？可见该建议并不周全。第二，考虑到我国有单独的《广告法》，在考察广告性陈述是否可以纳入合同内容时，应当考虑《广告法》的特别规定。尽管《广告法》在民事责任方面对于《民法总则》《合同法》和《侵权责任法》的突破不多，但在考虑广告性陈述时，我们不能对《广告法》的规定置之不顾。例如，《广告法》第26条禁止以规划或建设中的设施和其他市政条件做误导宣传，如果广告中有此表述，因违反《广告法》，该内容能否纳入合同内容？类似地，《广告法》第16条禁止在医疗广告中作出保证性承诺，该广告内容能否纳入合同内容？
在《民法典》颁布之前，《民法典合同编草案》（一审稿）（简称《合同编草案》）第281条规定，“当事人一方在订立合同前向对方所作的允诺内容具体确定，对合同的订立有重大影响，对方有理由相信其为合同内容的，该允诺视为合同条款”。对于此条款，社会各界有不同的意见。否定的观点认为，该条在法律逻辑和规范内容上有非常大的歧义性和不确定性，难以操作。 [80] 王利明教授认为，应删除该条款，理由在于：第一，该条款将最高法院关于房地产买卖合同的司法解释扩大至所有的合同，不当地扩大了适用范围；第二，如果以缔约期间的承诺来推翻正式签约的文本，徒增纠纷，影响合同的严肃性；第三，书面证据具有优先性。 [81] 肯定的观点包括完全肯定的观点和部分肯定的观点。完全肯定的观点认为，在合同编中对构成合同内容的特定允诺进行明确规定有重要的现实意义，类似的单方允诺在商业实践中十分普遍。 [82] 部分肯定的观点则认为，将第281条提升到合同法总则，跨度过大，建议将其放在买卖合同中，限于对商品的品质或特性的说明。 [83] 可能是由于学者存在不同的意见，该条款在二审稿中被删除，未被最终通过的《民法典》所采纳。尽管立法上已经有定论，但笔者认为从学术的角度出发，删除第281条的理由不充分。我们应当对其进行完善，而不是完全删除。
首先，在理论上，我国学者过于强调要约邀请和要约的区别，而忽视了它们之间的承继关系。这种忽视不仅导致要约邀请可否被纳入合同这一问题被回避了， [84] 而且导致其可能产生的法律后果未被加以充分的探讨（见本章第六节）。在认定标准上，通说以内容是否具体确定和发出邀请的一方是否有受约束的意思来区分要约和要约邀请。然而，内容是否具体确定，并不是要约和要约邀请的根本区别，要约邀请的内容也可能是具体明确的，可能包含了部分的交易条件。 [85] 在约束力方面，要约邀请如果承诺交易条件或其他条件不变的，则具有实质拘束力，并且具有不得取消要约邀请的形式拘束力。 [86] 在比较法上，如前所述，在理论上，英国法是承认陈述可以进入合同的。
其次，在实践中，订立合同前的允诺是较为普遍的，“商品房买卖合同司法解释”的适用范围只是一个起点，不应当是终点。有学者指出，该司法解释仅限于商品房买卖，导致其使用范围有限。 [87] 鉴于实践中允诺的普遍性，没有理由将允诺仅仅限定于商品房买卖。 [88] 在比较法上，英国早在1893年的Carlill v.Carbolic Smoke Ball Co.案中确认广告主的承诺可以构成合同的内容。在该案中，被告向原告承诺按照指示使用其名为“烟球”的药丸不会得感冒，并承诺向使用该药丸后得感冒的用户支付100英镑。原告在使用该药丸后患感冒，于是向被告提起支付赔偿的诉讼，法院认定被告的广告构成有效的承诺。之所以法院会将广告认定为承诺，是为了回应当时对夸大或不实广告的压制。 [89] 这提示我们，我国应当根据现实的需要采取多种方式对虚假广告进行管制，包括将特定的广告纳入合同内容。我国出台“商品房买卖合同司法解释”，正是对于房地产虚假广告所作的必要回应。在理论上，我国也有观点认为将广告纳入合同内容有利于打击虚假广告。 [90]
再次，肯定允诺进入合同内容，并不意味着所有订约前的允诺都可以构成合同内容。对于吹牛或玩笑显然无法导致合同义务。 [91] 只有那些明确的、对订立合同有重大影响的允诺，并且对方有理由相信的内容，才可以构成合同内容。换而言之，允诺进入合同是有严格的限定条件的。有学者将广告进入合同内容的构成要件归纳为广告内容足以为消费者信赖，并足以使消费者作为缔约的基础。 [92] 在实践中，何为重要影响需要法院通过具体案件的情况来加以判定。主张对合同订立有重要影响的一方当事人应就有理由相信提供证据。在袁某某与北京广盈房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案中，尽管当事人之间的合同没有明确约定房屋下沉庭院的尺寸，但北京市第三中级人民法院结合上诉人提供的证据和工程质量分户验收总表附图及备案的竣工图，认定开发商的承诺构成合同内容。 [93]
复次，肯定广告性陈述可以成为合同内容的同时，如果当事人之间明确约定排除广告成为合同内容，该约定应当有效。在陈某商品房销售合同纠纷再审案件中， [94] 针对补充协议关于出卖人的展示模型、样板房、广告和宣传资料不得作为交房标准和商品房买卖合同的组成部分，双方之间的权利以《商品房买卖合同》及补充协议为准的表述，最高人民法院认为双方明确约定广告不能作为合同组成部分，陈某以此作为违约事由无合同依据。可见，广告主可以通过明确约定来排除，以平衡相关方的利益。
最后，主张书面证据（所指为书面合同）具有优先性的观点，忽略了出卖人在广告中所做的允诺相当一部分就是书面的。例如，商家所做的一些海报或网上的电商页面等广告，这些广告显然不是采用口头形式。在我国的司法审判实践中，法院也不仅只限于审查合同的约定，对于合同订立前的一些证据（如备忘录等）也是予以考虑的。 [95] 即使是在英美合同法中，最终的合同文本并未排除其他资料，法院也会考虑该证据。 [96]
因此，《合同编草案》第281条应当予以保留，但该条款仍然有改进的余地。第一，该条款并未区分允诺和陈述，两者是有区别的。在立法的过程中，有意见认为应将允诺修改为“承诺或者表述” [97] 。从广告法的角度看，只有针对事实的陈述才可以构成虚假广告，对于意见、未来的允诺等原则上不属于广告法上的陈述。因此，可以将本条的“允诺”扩大至“允诺或者事实的陈述”。第二，该条款中的“对方有理由相信其为合同内容的”需要修改，理由是“有理由相信”是主观感受，不容易加以证明。建议修改为“并且对方基于该承诺而订立合同的”，要求订立合同和相信允诺或事实表述两者之间具有因果关系。第三，根据《〈欧洲示范民法典草案〉示范规则》第2—9：102条第1款，“一方当事人在合同订立前所作的陈述，在对方当事人合理地理解该陈述的作出是基于合同如订立该陈述即构成其中一部分时，视为合同条款” [98] 。在符合该款的条件时，一个表述可以构成合同内容。基于上述理由，可以考虑将整个第281条修改为：“当事人一方在订立合同前向对方所作的允诺或事实陈述内容具体确定，对合同的订立有重大影响，并且对方基于此而订立合同的，该允诺或事实陈述视为合同条款。”
遗憾的是，最终通过的《民法典》删除了第281条。但与此同时，《民法典》第938条第2款却规定物业服务人公开作出的有利于业主的服务承诺为物业服务合同的组成部分。这一立法的逻辑和理由令人费解。一方面，立法上未对允诺或陈述构成合同内容作出一般性的规定；另一方面，它采用的是选择性的、零售式的立法方式，未明确承认“商品房买卖合同司法解释”关于允诺可以构成合同内容的部分，与此同时，却又确认物业服务人所作的承诺可以构成合同内容。因此，尽管《民法典》删除了《合同编草案》第281条，但不意味着学理上不可以将广告性允诺或事实陈述并入合同。或许有观点认为《民法典》第473条第2款足以应对此问题，但如同下文所要展开阐述的，在商业广告场合，区分要约邀请和要约难度很大。笔者认为，基于实践的需求，可以由最高人民法院通过司法解释来对此作出回应。
在我国的司法实践中，法院对于广告性陈述纳入合同条款持谨慎的态度。在梁某某诉小米科技有限公司案 [99] 中，原告称其在相关媒体看到被告小米科技有限责任公司（下称“小米公司”）的小米手机广告宣传后，登录小米公司的官网看到小米手机2及相关配件在售，小米公司对其配置作出以下宣传：CPU为全球首发的APQ8064，带来极致的运行速度；PPI比顶尖更顶尖；机体握感秉承亚洲人的最佳手持体验；IPS视网膜大屏展现前所未有的清晰和平滑；前置摄像头全面革新自拍画质，能够呈现从未有过的自拍体验；智能天线实现了前所未有的突破，比主流的天线快一倍；所配置的MIUI操作系统是当今最好的Android定制系统。梁某某自称他对此信以为真，于是在2013年1月17日向小米公司购买了一台小米手机2（32G）和一张MI2极清高透贴膜，总共支付了货款人民币2329元。梁某某认为，小米公司在其官网上的宣传构成虚假宣传行为，涉嫌欺诈消费者，侵犯了消费者的合法权益。因此，梁某某向广州市天河区人民法院（“天河区法院”）提起诉讼。天河区法院认为，由于原告没有举证证明被告向其交付的商品与官网列明的配置不相符，也没有证明被告存在交付瑕疵商品的行为，应承担举证不能的结果，因此驳回原告的诉讼请求。二审法院广州市中级人民法院认为，不当的广告宣传行为并不当然是欺诈行为，从情节上看，广告违法与广告欺诈是有轻重之分的。在本案中，小米公司夸大其产品效果确有不妥，但该宣称尚不足于认定为虚构事实或隐瞒真相，故二审法院维持原判。可以看出，在本案中，法院并不认为广告宣称构成买卖合同的内容。
在广东省广州市添乐企业管理有限公司诉三七互娱（上海）科技有限公司合同纠纷案中，2015年4月17日广州市添乐企业管理有限公司（简称“添乐公司”）和三七互娱（上海）科技有限公司（简称“三七互娱公司”）订立《徒步拓展合同》，约定由添乐公司提供徒步拓展服务，三七互娱公司参与活动1350人，活动地点为广州市从化明村通天蜡烛山，活动费用为20万元，费用包括开幕式筹备与执行、闭幕式筹备与执行、线路设计与布置、物资与资料和添乐公司团队设备等。合同签订后，三七互娱公司向添乐公司支付了8万元前期服务费用，添乐公司按照合同约定履行了全部义务。活动结束后，添乐公司请求三七互娱公司支付约定的余款。三七互娱公司认为，添乐公司没有履行全部合同义务，因添乐公司曾向三七互娱公司承诺“不满意退全款，让您零风险”。一审法院广州市天河区人民法院判决三七互娱公司向添乐公司支付8万元，驳回添乐公司的其他诉讼请求和三七互娱公司的反诉请求。二审法院广州市中级人民法院认为，添乐公司网站宣称“不满意退全款，让您零风险”，但对于何为“不满意”以及如何退全款并不具体和确定，不构成合同内容。 [100]
在孙某某与北京世纪卓越信息技术有限公司买卖合同纠纷案中， [101] 原告诉称其于2013年11月26日在被告北京世纪卓越信息技术有限公司（以下简称“世纪卓越公司”）经营的亚马逊网站（www.amazon.com）购买了一台LED32538型号的32英寸电视机，该商品的详细信息如商品名称、型号、价款等均展示在网站之上，内容具体明确。孙某某通过网站操作确认了订单并完成了支付。11月28日，孙某某收到世纪卓越公司的电子邮件，告知由于世纪卓越公司的原因订单取消，并无法提供所购的商品。在经多次沟通无法解决后，孙某某提起诉讼要求被告继续履行原订单并交付商品，并赔偿公证保全费1500元、律师费4000元，承担本案的诉讼费用。针对原告的诉求，世纪卓越公司提出了抗辩，其中重要的一点涉及买卖合同是否成立。世纪卓越公司辩称，亚马逊网站上展示的商品根据法律规定是要约邀请，消费者提交订单才构成要约，订单经世纪卓越公司确认后才能生效。而且亚马逊网站已经向消费者公示了网站交易规则“使用条件”，该条件既明确了消费者同意接受使用条件，也明确了展示商品和价格的信息仅仅是要约邀请，消费者提交的订单才构成要约，世纪卓越公司主张该使用条件构成合同的内容。北京市朝阳区人民法院认为，世纪卓越公司在网站上展示商品的名称、型号、价款等内容具体明确，与商品标价陈列出售具有同一意义，依据法律规定和一般交易观念符合要约的特性，合同已经成立。对于世纪卓越公司提出的使用条件构成合同内容，法院不予支持，因为世纪卓越公司没有以合理方式提醒消费者注意，特别是没有在消费者提交订单之前明确予以提示。一审判决后世纪卓越公司提起上诉，二审法院北京市第三中级人民法院维持一审法院的认定，认为在孙某某提交订单并付款后，视为进行了承诺，亚马逊网站的“使用条件”对孙某某没有约束力，且在双方无特殊约定的情况下，合同已经成立。 [102]
从以上案例可以看出，在司法实践中法院没有轻易认定被告的承诺为合同的内容。但是，在实践中也有将广告视为合同约定内容的。在周某诉南京翼超装饰公司履行广告承诺“预算等于决算”装修合同纠纷中， [103] 南京市中级人民法院认定，被告在《南京晨报》上刊登的“南京家装老字号企业、江苏省优秀施工企业、南京市家装20强企业，130平方米精装398万元”的广告构成合同的约定内容，当事人另有约定的除外。应当说，法院的谨慎是有一定道理的。如果将所有的广告均作为合同内容，将导致广告主面临非常严重的后果，他们在设计广告时将如履薄冰。因此，需要回到基础的问题：如果主张将广告纳入合同，法理依据是什么？
有一种观点认为，诚实信用原则和信赖原则的普遍确立，为广告进入契约提供了私法上的理论依据，而广告法关于真实性的要求，则为广告进入契约提供了公法依据。 [104] 另一种观点认为，将广告纳入合同可以保护消费者，促进诚信社会的构建。 [105] 第一种观点认为诚信原则和信赖原则是将广告纳入契约的私法基础，然而，能否认为这些原则要求必须将广告纳入合同呢？笔者认为，并非如此。因为在诚信原则和信赖原则下，法律也不会保护所有的陈述，法律必须对于何种陈述值得保护作出评价。从信息传播自由的观点来看，消费者保护并不始终具有优先性。对于第二种观点，如果认为将广告纳入合同是为了保护消费者的利益，那么，对于经营者之间的允诺是否就不需要保护呢？由于我国合同法采用的是民商合一的立法方式，此种观点在立法上会产生不协调。有学者认为，可考虑限于消费者买卖，在体系上应回归到买卖法中。 [106] 笔者认为，是否将广告纳入合同或者将何种广告纳入合同，涉及消费者保护和社会交易安全的衡量。支持的观点是基于消费者权益的保护，而反对的观点则是基于交易的严肃性。还有观点认为，承认要约邀请可以进入合同，是历史解释规则的运用，要求在解释合同时不仅要考虑条款之间的关系，也要考虑条款的来源和背景。 [107] 笔者认为，从历史的角度来解释合同具有一定的合理性，但要求法院在解释合同时对其来源和背景进行考虑恐怕难度很大，在操作上可能难以实现。
根据《民法典》第472条，如果一个意思表示的内容具体确定，并且表明要约人受该意思表示的约束，则该意思表示构成要约。这被认为是认定一个广告是构成要约还是要约邀请的标准。但是，如何认定一个广告的内容是确定的以及依据什么原则去认定，的确是个问题。 [108] 在理论上，学者对如何认定广告构成合同内容有不同的看法。有一种观点认为，需要根据实际情况来认定一项商业广告是否符合要约的条件。 [109] 此种观点提出要结合实际的情况，值得肯定，但由于它未提供考虑的相关因素，过于模糊，无法提供明确的认定标准。另一种观点认为，广告进入合同的条件有三：一是广告主单方意思表示理论的确立；二是广告内容具体确定；三是广告与契约内容具有关联性。 [110] 第二项和第三项条件在某种程度上揭示了广告和合同的关系，但仍不够具体，而且，在理论上并不是所有的允诺均构成单方意思表示。还有一种观点为，在判断某意思表示是否构成要约，应综合考虑：（1）表示内容是否详尽；（2）是否注重相对人的性质；（3）要约是向一人还是多人发出；（4）当事人之间的磋商过程；（5）交易惯例。 [111] 此种观点考虑较为全面，考虑到内容的详尽性和相对人的性质，但对于广告自身特征的考虑稍显不足。借鉴我国和国外的司法实践，笔者认为，可以通过以下要素，来确定广告构成合同内容的条件。
第一，重要性。重要性的意义在于它可能对一方当事人订立合同造成重要的影响。根据《〈欧洲示范民法典草案〉示范规则》第2—9：102条，在确定对方当事人是否合理地理解陈述时，应考虑该陈述对于对方当事人的重要性。草案第281条也强调了陈述对合同的订立造成重要的影响，值得肯定。对于重要性的判断，可以参照《广告法》第28条。该条规定了构成重要性的各项要素，例如，商品的性能、功能、产地、质量、规格、销售状况等，但解释上应认为不仅包括这些，还可以涵盖其他的要素，例如，广告主宣称与某著名的金融机构存在合作关系。在判断上，如果广告只是泛泛地说商品或服务好，而没有涉及具体的特征，则可认为其不具有重要性。
第二，明确性。只有广告的内容是明确的，才可以构成要约，因为对于不明确的条件无法要求履行。如果广告的内容清楚、确定，足以使相对人知道其对待给付义务的，则构成要约。 [112] 例如，超市在做海报宣传时宣称“限时促销商品，先到先得”，可认定构成合同内容。如果海报只是宣称“优惠大促销，不容错过”，它就不是要约。实际上，这也是区别于要约邀请的一个要素。
第三，相对人有理由相信广告构成合同的内容。要求相对人信赖，是为了平衡经营者和相对方的利益。由于广告通常具有夸大的特征，其用语可能被给予不同的解读，如果无论是否有理由均认为构成合同内容，显然对经营者提出了不合理的过高要求。因此，广告相对人的确信是有一定依据的，不能将广告的任何内容都作为合同的内容。
第四，一方是否具有特殊的知识或技能。根据《〈欧洲示范民法典草案〉示范规则》第2—9：102条第1款，在确定对方当事人是否合理地理解陈述时，应考虑其是否具有相关专业知识。因此，如果出卖方对于销售的商品具有特殊的知识，而买受人对此不具有相应的知识或技能，法院可以根据案件的特定情况（如一方是否是专业经销商，一方是消费者）认定广告构成合同内容。例如，出售二手车的经销商对于销售的车比普通的消费者更具有专业知识和技能。这对消费者的保护是有利的。
第五，广告陈述是否可以证实。这里涉及广告表述本身是否针对事实，是否可以加以证实。如果只是一般的意见，如宣称所卖的西瓜保甜，所卖的水果是新鲜的，则不构成合同内容。但是，如果广告宣称销售的水果是今天刚进的货，或者宣称是中国台湾地区产的凤梨，由于表述的是事实，则可以构成合同内容。于此，关键的是广告陈述是事实还是意见。
第六，其他因素。例如，合同订立与陈述的作出时间是否有间隔。尽管在合同订立之前作出的承诺可以构成合同的内容，但无疑在合同订立时作出的陈述更容易构成合同的内容。 [113] 值得指出的是，除了可以通过法律解释来认定某一陈述是否构成合同内容，根据法律的规定合同订立前的某些陈述也可以构成合同的内容，例如，英国2015年的《消费者权利法案》和1979年的《货物销售法案》就广告陈述在消费者合同和非消费者合同中可构成合同内容做了规定。 [114]