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第二节
虚假陈述的类型

我国《广告法》第28条规定了构成虚假广告的五种情形。归纳起来,我国虚假广告的类型包括:(1)商品或者服务不存在型;(2)商品信息、服务信息和允诺信息与实际情况不符型;(3)使用虚构、伪造或者无法验证的资料型;(4)虚构使用商品或者接受服务效果型。(5)以虚假或引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。如果抽象地归纳,则可以认为包括虚构型和与事实不符型两大类。这一分类与我国原国家工商行政管理总局关于虚假广告的批复是一脉相承的,即“……凡利用广告捏造事实,以并不存在的产品和服务进行欺诈宣传,或广告所宣传的产品和服务的主要内容与事实不符的,均应认定为虚假广告” [48]

值得指出的是,在捏造事实的虚假宣传的情形中,增加了“欺诈”的字样,表明执法机关对于捏造事实型虚假宣传是有限定条件的。在广告法的修订过程中,社会各界对于虚假广告的界定提出了很多建议。除立法最终确认的情形外,还有人建议涵盖广告主不具备相关资质或能力、使用虚构的认证标志和检验合格,以及虚构商品脱销等情形。 [49] 在理论上对虚假广告的分类进行探讨,有助于通过类型化研究对虚假广告的范围进行扩大或限缩。

一 积极的虚假陈述和消极的虚假陈述

以虚假陈述人行为的表现形式为标准,可以将虚假陈述划分为积极的虚假陈述和消极的虚假陈述。积极的虚假陈述也即作为的虚假陈述,即当事人积极地从事并追求虚假陈述的效果。积极的虚假陈述是典型的虚假陈述。消极的虚假陈述是指法律规定应作为而未作为的虚假陈述。消极的虚假陈述经历了从无到有的发展过程。在不作为是否构成虚假陈述的问题上,英国法通常认为不构成虚假陈述。这是因为,如果要求陈述人主动作出披露,从经济的角度来看,就剥夺了占有信息的一方追求自身利益的权利。在现实经济生活中,占有信息的一方利用信息谋求自身利益的例子比比皆是,利用合法占有的信息进行股票交易即为示例。然而,在现代社会中,消费者处于弱势地位,法律对其利益不能置之不理。因此,在英国司法实践中,对于不予以披露不构成虚假陈述设置若干的例外情形:第一,在特定关系中,披露人对于已知或应知的事实负有披露的义务;第二,对于订立合同前告知的虚假事实有披露的义务;第三,在谈判中关于主观意图的变更,有判例认为应予以披露,但对此有争议;第四,字面上真实但具有误导性的陈述,应予以披露;第五,根据惯例应予披露;第六,最大诚信合同需要予以披露。 [50]

在法国法上,也存在积极的欺诈和消极的欺诈。与英国类似,法国判例早期不承认沉默可以构成欺诈,因为道德规范不强迫人们做不利于自己的事。尽管如此,随后的判例认定,在法定应予以披露的情形和合同相对方不能了解合同某一事实时,沉默将构成欺诈。 [51] 在广告违法行为的认定上,不仅包括存在故意过错的情形,也包括具有疏忽大意或懈怠的情形,即包括掩盖真实意图的虚假广告和提供不准确信息的广告。 [52]

在德国法上,欺诈包括积极作为的欺诈,也包括因沉默而引起的欺诈。在沉默的情形,指的是对方的过失不在于引起错误,而是使故意持续存在下去。在德国法上,沉默一般不构成欺诈,但如果根据合同的性质、合同成立时的环境或当事人一方有披露义务时,未披露构成欺诈。 [53] 换而言之,只有他人基于合同关系有权期待行为人进行披露时,行为人对他人的错误有意识地保持沉默才构成欺诈,而是否存在告知的义务,应依据公平交易的理念来判断。 [54]

区分积极的虚假陈述和消极的虚假陈述意义在于:第一,确定是否应承担法律责任。如果没有法定的披露义务,消极的虚假陈述不引发法律责任,而对于积极的虚假陈述,虚假陈述人应承担法律责任。第二,对于被欺诈人的赔偿范围不同。在积极的虚假陈述的场合,由于陈述人是有意的,被欺诈人主观上是否有过失,不影响其责任范围。 [55] 在消极的虚假陈述的场合,被欺诈人如果有不可原谅的疏忽或过失,不仅可以影响到行为人是否构成欺诈,而且可以构成欺诈行为人的免责抗辩。 [56]

二 合同法上的虚假陈述和侵权法上的虚假陈述

依据虚假陈述所依据的请求权基础,可以将虚假陈述分为合同法上的虚假陈述和侵权法上的虚假陈述。这一分类无论是在英美法系还是大陆法系都是认可的。在英美法上,权利人可以基于合同提起虚假陈述诉讼,也可以基于侵权法主张行为人构成侵权。然而,需要指出的是,在英美法早期,并无现代形式的合同和侵权的区分。 [57] 英国法允许合同责任和侵权责任的并存,一项陈述既可以成为合同法上的意思表示,也可以成为侵权法上的虚假陈述,对此没有必要限制权利人选择救济的方式。 [58] 在德国法上,与虚假陈述基本对应的欺诈可以导致合同责任,恶意欺诈通常构成缔约过错,欺诈人应承担损害赔偿责任。 [59] 同时,受欺诈人可以基于《德国民法典》第123条提起侵权诉讼。在我国法上,权利人可以基于《民法典》第500条提起合同诉讼,在因欺诈而构成侵权时,当事人有权基于《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》等特别法的规定提起侵权诉讼。

区分合同法上的虚假陈述和侵权法上的虚假陈述实际意义在于,对损失的认定不同。合同法上的虚假陈述造成的损失,通常是如果合同履行其所应获得的利益(如购买物的价格与如陈述是真实时的价格的差额);而在侵权场合,则是如不发生侵权回复到原来地位所受到的损失(如物的实际价格与购买价格的差额)。 [60] 由于合同责任不要求实际的损失,通常对权利人比较有利。但对于损失的请求根据交易对权利人有利或不利而不同,在交易有利时主张合同责任,不利时主张侵权责任。 [61] 不过,也有学者认为,尽管理论依据不同,两者的实际效果大致相同。 [62]

三 欺诈性虚假陈述、过失虚假陈述和无意虚假陈述

根据陈述人的主观状态,可以将虚假陈述区分为欺诈性虚假陈述、过失虚假陈述和无意虚假陈述(innocent misrepresentation)。在英美法上,原先主要的虚假陈述是欺诈侵权(the tort action of deceit)诉讼,后来,由于诉讼大多数与交易过程中的虚假陈述有关,因此导致其进一步的细分。 [63] 在英国法上,1967年之前,普通法上只有欺诈性虚假陈述和无意虚假陈述两种类型。1963年的Hedley Byrne &Co.,Ltd.V.Heller & Partners Ltd.案首次确认了过失侵权。在该案中,原告赫德利·伯恩等人是打算与一位顾客签合同的广告商,他们向银行要一份关于那位顾客的资料。该银行将此要求转给由银行家组成的一家公司。银行家的报告显示,那位顾客在一般商业事宜上享有较高的声誉,原告根据这份报告借给那位顾客17000英镑,遭受了损失。法院判决银行家就提供报告的过失承担责任。 [64] 1967年的《虚假陈述法案》在立法上首次规定了过失虚假陈述。自此,无意虚假陈述一般是指欺诈性虚假陈述和过失虚假陈述之外的一类虚假陈述。 [65] 可以说,此种分类主要是英国法对虚假陈述所做的区分。

作以上区分的意义在于法律提供的救济不同。在英国法上,对于欺诈性虚假陈述,权利人可以要求法院撤销合同,并可以就欺诈行为提起损害赔偿之诉,而对于无意虚假陈述则只能请求撤销合同。根据1967年的《虚假陈述法案》,因过失虚假陈述受损害的权利方可以根据该法案第2(2)条请求撤销,要求法院判定赔偿损失,但法官具有以赔偿代替撤销的自由裁量权。权利人也可以根据第2(1)条主张赔偿,但是对于赔偿的依据是合同还是侵权有争议。有学者认为,第2(1)条依据的不是“拟制的欺诈”,而是侵权法上的过失规则。 [66]

四 作为合同条件的虚假陈述和不作为合同条件的虚假陈述

根据虚假陈述是否为合同的条件,可以将虚假陈述区分为作为合同条件的虚假陈述和不作为合同条件的虚假陈述。如果一方当事人依赖陈述人的虚假陈述而订立合同,该陈述是合同的一个条件还是仅仅是一项陈述,至关重要。在广告领域更是如此。英国法上围绕着虚假陈述是否为合同的条件形成了许多的判例。基于对判例的归纳,有学者认为应从这几个方面进行判断:第一,陈述的重要性,如果该项陈述对陈述的接受方是否订立合同产生影响,则为合同条件,反之,则不是合同条件;第二,陈述人是否要求接受方自行验证,如果要求,则有可能不是合同条件;第三,一方是否具有特殊的知识,即哪一方更有能力确认陈述是不是事实;第四,陈述是不是构成意见,模糊不清的意见陈述不构成合同条件,但陈述事实的意见则可能成为合同的一个条件。 [67]

区分作为合同条件的虚假陈述和不作为合同条件的虚假陈述有实际的意义。如果一个陈述构成合同条件,则当一方违反该陈述时,守约方可以要求特定履行,也可以在严重违约的情形终止合同,并要求赔偿损失。需要指出的是,作为合同条件(a term)的虚假陈述具有“向前看”的特征。与此不同,陈述(representation)是“向后看的”,是对某一特定事实的真实性的描述,并不保证描述的真实性。权利人为了恢复到信赖陈述之前的地位可以撤销合同,并要求赔偿。 [68] 但是,对于构成合同条件的虚假陈述,尽管权利人可以终止合同并要求赔偿损失,但他不能既撤销合同又主张替代撤销的损失,也就是说不能同时主张两者。

五 订立合同前作出的虚假陈述和履行合同中作出的虚假陈述

根据虚假陈述作出的阶段,可以将虚假陈述区分为订立合同前作出的虚假陈述和在履行合同中作出的虚假陈述。通常而言,在我们表达合同法上的虚假陈述时,指的是在当事人签订合同之前的虚假陈述。如上所述,此种虚假陈述可能构成合同条件,也可能不构成合同条件。有学者认为,除了订立合同前的虚假陈述,还存在履约过程中作出的虚假陈述,其适用的责任原则是完全不同的。在履约过程中作出的虚假陈述,与订立合同前作出的虚假陈述的某些法律规则是不同的,例如,关于事实陈述和意见或法律陈述的区分,对于履约过程中的虚假陈述不产生影响。 [69] 在法国法理论上,有学者也认为欺诈可以发生在合同订立之时,也可以发生在履行合同之际。 [70] 此种类型尽管明确地指出了虚假陈述在不同阶段所起的作用不同,但鉴于在订立合同前的虚假陈述有可能构成合同条件,会引发违约责任或缔约过失责任,与履约过程中的虚假陈述的后果相似,因此,这两者的区分意义不是很大。 eG7eINuna1Yqhx3+X+R55BWbRFLtfGWRrzfuhC5HXTONBgDEgb+9v6IsYM6Sm3+V

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