现行我国行政诉讼与检察监督制度皆属古代中国法制及政制史上所不曾有过的制度,其模板都来自域外,而由行政诉讼与检察监督组合而来的行政诉讼检察监督制度则兼有这两种外来法制的混合特质。此可谓“双重法律移植之法制”现象。全面分析行政诉讼检察监督法律关系与行政诉讼法律关系之间的关系,即可发现,行政诉讼检察监督关系“不是一个单一模式的法律关系”,而是一种复合型的法律关系。 [70] 正是在此意义上,本书试从“双重移植观”这一视野对我国行政诉讼检察监督做一历史的变迁考察,力图勾勒新中国该制度从无到有、从简至繁的发展脉络,对其中隐含的若干规律性变化逻辑做简单描述及评析。
诸多学者注重制度史的研究面向,老一辈法史学人指出,“中国法制的历史和国家的历史是同时发端的,从封建的秦汉律直到大清律的发展演变,可以清楚地看出法律是根据时势而为之变通转移的。” [71] 有论者在研究制度分析特征及其方法时也强调这一点,认为“制度分析总是倾向于变成历史学”,制度分析的一大特征,即“注重历史”。其首要含义即在于“演化的过程决定了制度现在的形态,制度在历史过程中演变。” [72]
随着中国近现代社会经历的急剧转变,在法律领域尤其呈现纷繁复杂性。明确认识到此历史背景,才能对行政诉讼检察监督现象进行恰如其分的考察与解说。正如历史学者黄宗智所言,“如果我们只着眼于理论构造,中国的近现代法制似乎一无可取。”革命时期,中国共产党把清代的传统视作落后的封建传统,同时又把国民党模仿西方的法制视作是资产阶级法统。因此只面向苏联,模仿其制度。但随着中、苏的分道扬镳,以及再后来苏联的解体,中国近现代法制历程中剩下来的可取部分似乎只是从农村得出的一些调解方法。 [73] 在近代中国的法律移植及中国共产党革命运动和新中国的法制探索与改革进程中,面对传统中国的法制传统、被移植的西式与苏联的法律传统,中国这片土地上实验过了诸多法制版本及规则技术。乃至今天,远未定型成熟。论及检察制度,尤其是新中国成立后前三十年法制随着政制的频繁变动而更改,真可谓“检察制度完全属历史性、政策性之社会产品” [74] 。
既然我国行政诉讼检察监督制度当属于一种“历史性、政策性社会产品”,对其历史变迁的考察研究当然离不开历史且还须紧密依托相关司法政策。并且建基于行政诉讼与检察监督两项制度基础上的行政诉讼检察监督制度,属典型的“复合型制度”,这需要一种整全性研究视角才能概览制度史的全部面貌。由此,择取体现司法政策的检察院法院司法解释及司法解释性文件为主要研究素材。拟对直接相关的司法解释全面搜集、细致解读,尝试以反思性、历史追问式研究进路对行政诉讼检察监督制度的发展脉络、隐含的权力关联及其宪法法治意涵予以揭示,旨在透过制度的历史与政策向度考察其真实又复杂的一面。尽管这不是典型的描述制度发展的历程,但是实践中,司法解释可视作制度的中观层面的分析对象,是承上启下的关键,标志着法律向实践转化的中间一环。透过此环节的全面梳理及分析既可联及法律配置又能导向微观之实践,还能从中揭示出单纯法律规范分析与实证研究所不能体现出来的制度真实面貌及其内在规律。最高人民法院与最高人民检察院(又称“两高”)行政诉讼检察监督司法解释历时多年、数量繁多、内容庞杂,经全面细致检索研读后,如表1-1所示。
表1-1 两高行政诉讼检察监督司法解释(含司法解释性文件)
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表1-1基本涵盖了新中国行政诉讼检察监督制度正式创建以来(1989—2016)“两高”制定发布的相关行政诉讼检察监督的司法解释及司法解释性文件和重大党政政策文件。 [75] 为更好区分人民检察院与人民法院在规定行政诉讼检察监督规则时政策及价值取向上的区别,在整体表格上将法院系统与检察院系统做了分列处理,且在时间上体现出基本对应性。各项文献序号表明其在颁布时间的先后顺序。从中可观察到检、法两大系统基于各自综合利害关系考量在利用司法解释权做有利于本部门的规则设计,这恰好验证了行政诉讼检察监督制度的结构上的复合型制度特征以及其隐含的多重制度逻辑综合作用下的运作特征。
下文将进一步从新中国初始的立法渊源及行政诉讼检察监督制度正式创建迄今的司法解释性文件两方面对我国行政诉讼检察监督的历史沿革加以梳理,并做简要的评析。
1949年的中国人民政治协商会议共同纲领并没在政权体系中规定检察部门,只规定了对国家机关及其公务人员违法失职履行监督职责的人民监察机关(通称为“一般监督”),也没有规定审判监督问题。新中国最早规定检察机关的是《中华人民共和国中央人民政府组织法》(1949年9月27日)。原先由人民监察机关履行的监督职责转隶由检察署承担。为细化该组织法中检察部门职能,经主席批准通过《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》(1949年12月主席批准)规定中央人民政府最高人民检察署为全国人民最高人民检察机关,对政府机关、公务人员和全国国民之遵守法律,负最高的检察责任。并规定“对各级司法机关之违法判决提起抗议”和民事行政公诉职权。其中确定审判监督及民事行政公诉职权,体现了理想型的立法思想。这一立法思想及其细化在随后的中央重要文件中得以继续。这就是《中共中央关于中央人民检察署四项规定的通报》(1950年1月29日),在其中相关检察职责的第二、五项分别确定了对违法判决的抗议权有民事行政公诉权。但在该重要通报中也实事求是地明确提出“检察是新机关新工作,须要经过摸索过程,在起初只能先从刑民事件作起,逐步推进”。 [76]
由于规定中的行政案件的审判监督及行政公诉职能从新中国初始只能是超越现实的一种理想设计,在法制实践中与现实生活中并没有真正实施行政诉讼,更谈不上对行政诉讼的检察监督。历经多次运动的冲击、打压、摧残的检察制度直到1979年才重新恢复健康发展步骤,并在1979年《人民检察院组织法》中首次在法律上提升为“国家的法律监督机关”。然而具体职权却对早期检察组织法的规定进行了巨大限缩,基本取消一般监督及民事公诉。相应地在1979《人民法院组织法》中也进一步限缩检察院的审判监督权限,该法中检察院仅仅作为审判监督程序的抗诉机关。
这种国家重大历史转折关头的事关国家权力配置的立法演变确实让理论界捉摸不透,似乎因应了学者的推测。反映出当时经过“文革”撤销检察机关事件后,人们对于曾有过的“一般监督”还“心有余悸”,或是写上“法律监督机关”几个字,体现了与革命导师法制思想的一脉相承,但在具体职权范围和领导体制上则体现了符合中国国情的现实选择。 [77] 这恰恰符合新中国改革转型背景下政法制度转变中的一种灵活运用之规律。
直至行政诉讼法的制定,才真正开始了新中国的行政诉讼检察监督的历史,在1989年3月28日第七届全国人民代表大会第二次会议王汉斌所作《关于〈中华人民共和国行政诉讼法(草案)〉的说明》中,他指出,“人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。……如何进一步实行法律监督问题,……需要在今后的实践中进一步研究和探索。”这在新中国法制史上首次明确肯定了行政诉讼检察监督制度,并指出其主要监督范围及监督方式。尽管行政诉讼法制定当初人们对行政诉讼检察监督存在不同意见,具体规则及实施细节仍需在实践中摸索,但制度方向是明确的。
1989年《行政诉讼法》中只在第10条和第64条两个条款规定行政诉讼检察监督制度。由于制度的结构上的组合特征,在制度贯彻实施层面就呈现出复杂的一面。正如上述诸多司法解释中显示,作为监督者的检察机关力图加强监督,而作为主要被监督者审判机关则试图规避与反制。大体上我国行政诉讼检察监督制度历史变迁可分为初创探索期、磨合博弈期及协同推进试验期三个阶段。
1.初创探索期
以1990年“两高”联合发布《关于开展民事、经济、行政诉讼法律监督试点工作的通知》为起点,正式进入开创行政诉讼检察监督的初期。尽管新中国早期也有过检察部门对审判的监督权、对政府机关及公务人员违法失职进行监督及行政公诉之规定,甚至在1982年《民事诉讼法》(试行)中规定行政案件审理适用此法。但由于社会历史条件局限,行政诉讼一直没有真正实施,因而法院的主要任务是审理民刑案件,行政诉讼检察监督从完整法制意义上并没有确立。该通知确定湖北、广东为进行行政诉讼法律监督试点的单位,且确定分、州、市级人民检察院和中级人民法院为试点单位。受当时条件所限,以及主要基于贯彻《行政诉讼法》第10条和第64条之目的,因而试点操作规则较为简化。只规定受理当事人申诉、检察长列席审委会讨论案件、对生效裁判违法提出抗诉,参加执行监督等,具体、个别、可操作性特征明显。但由于以联合发布为前提,当时条件下本身行政案件规模也不大,在实践中检察院法院之间冲突并不明显。随着检察机关对行政诉讼检察监督业务的推进,检察机关继续进一步完善了相关细则规定,如针对《行政诉讼法》第64条专门单方制发了《最高人民检察院关于执行行政诉讼法第六十四条的暂行规定》,对诸如监督范围、内容、阅卷、参加庭审事项进行规定,以便更加有章可循地推进司法实践。法院针对检察院的政策推进也着手完善了相关的司法解释,出台应对规则。其中不乏具有直接对抗性的检察院法院之间的基于观念上纠错式监督而导致的政策对抗,如在《关于人民检察院受理民事、行政申诉分工问题的通知》(1991年)中实际上在检察系统内确立了上级检察院抗诉、下级检察院审查的规则。与此对应,在《关于上一级人民检察院对基层人民法院已发生法律效力的民事判决、裁定向中级人民法院提出抗诉,中级人民法院可否交基层人民法院再审的复函》(1995年)中法院也确立了上级法院将抗诉案件再审权指令下移。同样,在《关于人民检察院提出抗诉按照审判监督程序再审维持原裁判的民事、经济、行政案件,人民检察院再次提出抗诉应否受理的批复》(1995年)中法院实际上单方确立了有抗诉权的检察院对同一案件一次抗诉规则,限缩了法律的内涵,对检察院的监督权单方进行了规制。对于这种单一的审判监督程序的抗诉权的规定,相关诉讼法缺乏具体规定,致使实践中检察院法院之间的理解各不相同,难以协调一致适用,容易在司法中产生分歧。 [78]
总体上,制度初创时期,由于理论缺失、立法粗陋、经验匮乏、理念简化,因而检察院法院对新生事物都不具备充分的认知与实践操作能力,检察院法院都处于制度摸索阶段。只是源于传统监督制隐含的对抗属性,逐渐展示了检察院法院之间偶尔的冲突与不协调现象。
2.磨合博弈期
但随着20世纪90年代法院相继针对性做出司法单方限制检察监督权限范围的动作,即以司法解释或司法解释性文件规定对先予执行裁定(1996年)、单独就诉讼费裁定(1998年)、民事调解书(1999年)、生效中止诉讼裁定(1999年)提出的抗诉不予受理,对检察机关产生了极大触动。加之20世纪90年代中后期法学界对我国刑事诉讼检察机关既是公诉方又是监督者的双重角色的激烈争论及尖锐批判,也给整体诉讼监督制度带来了负面影响。针对检察院法院之间的对抗与不协作,检察机关在21世纪初王鸿翼先生执掌最高人民检察院民行厅时进行了重大的观念创新及检察监督政策转向。由对抗式向协同式转变,从之前以纠错纠违为中心转向以共同增进、维护、保障司法公正、权威为中心,即从“对抗式监督转向协同式诉讼监督”。并在具体监督规则的法治层面进行重点研究完善,及时制定发布《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》(2001年)。对之前分散、纯操作性检察政策方式进行了重大改革,以全面性的、科学的法治理念重塑行政诉讼检察监督理念、规则及机制,强化法治意义上的制度构建。从总则、受理、立案、审查、提请抗诉、抗诉、出庭检察建议等八大方面予以具体规则的完善。
事后看来,这种以理念先行、规则完善补充的检察转型路径事实证明是比较成功的,使得行政诉讼检察监督制度进入了一个磨合博弈的新发展时期。
3.协同推进试验期
经过前一阶段检察监督理念的转变,全面检察监督法治建设得以推进,相应在法院也体现了理性、务实的予以回应。为解决实践中申诉人反复撤回申诉问题进行了合理的规定,并在检察院法院就行政诉讼检察监督首次联合发布文件近二十年后,在2009年、2010年就检察长列席人民法院审判委员会会议和最高人民法院办公厅、最高人民检察院办公厅关于调阅诉讼卷宗有关问题以及“两高三部”关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督问题达成一致、重新联合制发司法解释。从而为在行政诉讼检察监督领域实现互动协同司法,共同维护、促进公正、权威、公信司法创造了良好的基础。
综上可见,总体上我国行政诉讼检察监督作为制度事实自20世纪80年代、90年代之交创建迄今,经历了近30年的演变。尤其在20世纪末由于理论匮乏、立法粗疏、理念偏差、实践经验不足等国情局限之影响,检察院法院之间产生了较为激烈的对抗直接影响了制度的理论认知、规则的完善及实践的功效。随之在步入21世纪后,伴随监督理念的调整,新型检察监督观下的行政诉讼检察监督正在全面向现代法治制度转型。尽管难以确信何时能顺利完成此目标,但从历史发展的眼光看待一项法制也需要持续地对其予以观察与思索。