学者们对法学概念在研究中的重要性给予了重视。“法学概念是解决法律问题的必备工具,它可以将我们对法律的思考转变为语言,以一种可理解的方式把这些思考传给他人。” [1] “法的概念和范畴是一切法律的基本生命形态,而成为法学的基本致思对象,也是法学的基本运思工具。” [2] 尽管也有论者警示“万勿把概念当现实” [3] 。但作为法学理论研究与交流的工具,研究论题涉及的基本法学概念的明晰与通透是进一步研究的基础。行政诉讼检察监督涉及的基本概念包括行政诉讼、检察监督、行政诉讼检察监督三个。为全面分析着想,试将其进一步分解为行政与行政诉讼、监督、法律监督与检察监督,以及行政诉讼检察监督三组内在紧密关联的概念分别阐述。
1.中外行政定义概览
中外不同学科学者对行政进行了不同的研究与概括。日常语义学认为,行政是指“行使国家权力的(活动)或机关、企业、团体等内部的管理工作”。 [4] 强调国家权力属性和管理特征。同样,在法学学科中通常从管理角度解释行政,即“泛指各种管理工作,专指国家行政机关及法律、法规、规章授权的组织的组织管理活动。” [5] 可见我国在人们日常生活中与专业学界对行政现象的描述、认知及理解基本以“管理”为核心,以其作为界定行政内涵的基本属性。
马克思主义经典文献中从社会化劳动分工角度对行政的内涵进行了类比式解说,指出,“一切规模较大的直接社会劳动或共同劳动,都或多或少地需要指挥,以协调个人的活动,并执行生产总体的运动所产生的各种一般职能。即一个单独的提琴手是自己指挥自己,一个乐队就需要一个乐队指挥。” [6] 强调从社会劳动经验事实中归纳出行政作为组织性、指挥性活动的特质。域外政治学也从社会生活经验事实中总结行政含义。“从广义上讲,行政就是对生活进行管理。行政已被看作:处理信息的事情,保持控制的问题。行政的基本含义是指协助、服务或作为某人的管家的活动。” [7] 域外行政学者认为,“行政乃是政府当局,有时是私法机构,为满足公共利益的需求,必要时运用公权力的特权来推展的活动。” [8] 突出强调行政目标的公益取向。外国公共行政学者将公共组织的公共属性归结于“执行法律和因为源自于法律的非常的存在”,进而指出,“从本质上说,公共行政包括向上的政策形成、制定之后的执行以及(作为执行组成部分)向下做出政策事务的决策。” [9]
在我国,行政学与公共管理学学者认为,“公共行政就是现代政府出于服务社会公共利益的目的,通过自身管理的途径而有效地实现社会公共事务管理的活动。” [10] 侧重行政主体的政府属性及其公益目标。行政法学者认为 “行政是组织的执行、管理职能,行政法学研究的行政主要是指国家行政机关执行国家法律、管理国家内政外交事务的职能。” [11] 并且,行政的范围并非恒定不变,而是随着不同时代、不同社会经济条件下人们对“公共物品”的需求改变,人们对政府权力的成本—效益的认识的不同而发生改变。 [12] 杨小君教授将行政的本质归结为公共性和管理性。他明确指出,公共行政的集中表现就是“社会普遍化管理”,阐释了社会公共事务的三个判断标准:一是事务标准,普遍性或不特定性对象的事务;二是主体权利义务标准,主体公民、法人或其他组织的普遍性权利义务事务;三是财产标准,基于公共财政资金性质的活动。而管理性特征是指“法律关系主体双方的法律地位不平等或不对等”。 [13]
总体而言,中外相关学者在归纳行政概念的内涵时,既从社会生活经验事实,也从学科专业角度,还从行政的功能目标等角度进行考察,基本上都指出行政活动的组织性、指挥性、公益性、管理性等特质。因而可以得出结论:行政概念的内核即指为增进公益而对社会公共事务进行的组织管理。为增进对行政概念的认知与剖析,有必要进一步对我国行政概念的演变进行深入考察。
2.我国行政内涵演变
我国行政学界及法学界在20世纪80年代、90年代及21世纪初对行政概念界定时多是将公共行政与国家行政、政府行政相等同而与私行政相对照。 [14] 认为行政即是国家行政或政府行政,就是国家权力机关的执行机关依法管理国家事务、社会公共事务和机关内部事务的活动。石佑启教授就此指出,“实质上公共行政与国家行政或政府行政之间并不能画等号” [15] ,因而在研究范围、规范调整对象上存在理论与事实之间的缝隙,存在学术认知的真空地带。这成为在现代公共行政改革与发展进程中的行政法学研究的“反常问题”。针对该行政法学研究的范式“危机”,石佑启教授进行了颇具创见的“行政法学范式转换”研究,提出从“国家行政、政府行政行政法学”演进至“公共行政行政法学”范式的革命论断。 [16]
从我国行政范式转换可见,尽管行政活动宗旨、任务未变、管理特质依然显著。但今天的行政的疆域与方式与过去相比,已焕然一新,大量私法意义上的对等、合意、参与、柔性等方式已渗入行政的过程当中。我国自1949年新中国成立以来,以管理控制为核心的行政在整体社会结构变迁中大体呈现出“专断—压制”到“压制—缓和”再到“缓和—参与”的演进路径。 [17] 在现代复杂社会情境下,当下行政模式大体可归结为“准公共行政模式”,正是由于该模式既要实现现代公共行政的公益需求,还需惯行民主法治原则,还要遵从党政一体化权力运行体制。因而,此模式中存在大量的个体化行政争议亟须化解的社会难题。解决这类难题的行政诉讼在所有的行政争议解决机制中,在程序逻辑的终局性与规范性上起着“保底”作用。尤其必须指出,除了执行、管理、公益属性,行政过程中还隐含着极具法律意义的法律适用特性。这在现代法治语境下的政府行政中容易理解,但在诸如行业自治、社团自治、群众自治等社会化公共行政领域却不容易被意识到,从而引发诸多公共行政场域争议。只有认识到现代公共行政的法律适用性,才能更加全面地认识与规范行政,才得以进一步地从行政诉讼及行政诉讼检察监督的完整逻辑链上把握“法律实施”性监督的整体框架。
1.我国行政诉讼立法史沿革
从历史角度考察行政诉讼的立法例可大致了解我国行政诉讼制度的历史变迁,并从中解析出我国行政诉讼内涵演进轨迹。从明末宣统《行政裁判官制草案》的拟定,“……今各国有行政裁判院,凡行政各官之办理违法,致民人身受损害者,该院得受其呈控,而裁判其曲直。”到民国1914年北洋派统治之下的北京政府建立平政院,颁行了《行政诉讼法》,“察理行政官吏之违法不正行为” [18] ,行政诉讼制度在中国实践中发芽。再到1932年民国国民政府颁布了《行政法院组织法》与《行政诉讼法》,行政诉讼制度再度建立。“其立法目的显已转向于维护人民之权利免受政府权力之侵害”。据研究统计,在北京政府平政院存在的14年(1914年4月—1928年5月)里,平均每年裁判案件超过18件;从1933年南京国民政府行政法院建立到1948年的15年间平均每年裁判案件49件。尽管案件数量少,但作为一项法律制度存在并运作的制度史意义仍不可否认。 [19] 至新中国成立之初,尽管为了建立革命法制的需要,对国民党法制传统完全废除。但在1949年的《中国人民政治协商会议共同纲领》第19条明确规定“各人民团体有权向人民监察机关或人民司法机关控告任何国家机关和任何公务人员的违法失职行为。”然而该规定尚未施行。在随后的近30年里,各种人治理论加上计划经济的运行体制和高度集中的政治体制的控制,以及长期沿袭行政主导下的运动式、政策式执法模式使得我国行政诉讼制度在理论上与实践中已无生存空间与实践可能。
党的十一届三中全会拨乱反正后,进入新中国后30年的改革开放时期。1980年的《中外合资经营企业所得税法》首次在法律上确立“民告官”制度,其第15条规定“合营企业同税务机关在纳税问题上发生争议时,……可以向当地人民法院提起诉讼”。继而1982年《宪法》第41条规定“中华人民共和国公民对于……任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利,……”1982年《民事诉讼法》(试行)第3条第2款明确规定“行政案件由人民法院审理”,以法律明确了法院审理行政案件解决行政纠纷的制度。随着实践经验的积累、理论的深入研讨,以及改革开放大潮下中国社会结构剧变导致的更多官民矛盾亟须化解,1989年《行政诉讼法》正式确定我国完整独立意义的行政诉讼制度,该法在2014年首次修订,新《行政诉讼法》的诸多优化举措开启了中国行政诉讼制度史上新的一页。
2.我国行政诉讼概念及其制度意涵
纵观我国行政诉讼法立法例演进史,结合中国语境,可将行政诉讼之精义提炼为:法院审理裁断行政争议的司法活动。其中蕴含的行政诉讼的基本要素有:第一,公民个体或组织与行政部门之间存在行政争议;第二,公民个体或组织认为行政违法或失职侵犯其权益;第三,公民个体或组织将行政争议诉诸法院,法院审理裁判解决该行政争议。进一步而言,行政诉讼不同于民事诉讼、刑事诉讼之处的特质在于,其实质不仅是消解官与民争议之司法机制,也是公民受到行政侵权时的权利救济制度装置,更深层次意义还体现了司法权对行政权的监督。从而行政诉讼蕴含着现代国家权力体制的创新与转变契机,是在行政机关履行行政职权或职责后,基于相对人的不服而启动的国家公权力之间的规制装置。
这与传统中国千年以来在地方上贯行行政官统管的历史显然不同,也是对传统一元化集权制的创新之举。从现代国家法治原理所要求的权力分工、协调稳定、有序高效等理念出发。这种司法权规制行政权机制符合现代国家权力构建之发展方向,也体现了通过行政诉讼的司法复审,规制行政权实施时的违法与失职,使遭受行政侵权的法律利益得到救济。这不仅可以维护公民权利,也可缓解官民对立与矛盾。更加值得指出的是,行政诉讼还可以使违法行政破坏的行政法律秩序的失序与行政法律关系的失衡的状态,能在形式上和实质上得以弥补与恢复,使得行政法律规范的统一实施得以实现。
因而,若仅仅从形式或法规则内部视角把握行政诉讼的内涵,看到的或许就是官民冲突、事实、证据、庭审、裁判等程序与规则意义上的活动及其中的人、事、物之间的静态表象。但从实质意义角度和更高一层视野,将眼光从单纯规则与程序转向结构与权力或是历史传统与创新变革时,就会透析出行政诉讼更加深刻与更为显要之意涵。
我国行政诉讼是具有明显中国特色的司法制度。它既不同普通法系国家依民事诉讼机制统一审判行政争议,也异于大陆法系国家独特的行政法院系统审判行政争议,而是在普通法院内设专门行政庭机构的模式审判行政争议。行政司法的特质在于被告角色恒定为享有行政职权的行政部门。这决定了行政诉讼本质上的司法复审性质,即司法审判权对行政权进行监督性评价。这种司法适用与裁断体现了国家司法权对行政权的事后监督功能,旨在保障行政法规范在行政领域得以统一实施。就此而言,可将行政诉讼称为“行政法在司法中的合法性重塑”。这在落实社会主义法律实施、推进社会主义法治建设,构筑“高效的法治实施体系、严密的法治监督体系”,全面推进依法治国语境中意义非凡。无怪乎学者们视行政诉讼法的颁行为“人治时代的终结,法治时代的开始”, [20] 乃我国“法治进程中的一座里程碑” [21] 。这也应验了拉德布鲁赫(RadBruch)的断言,“法治国家时代只是在有了行政诉讼法院管辖之后才真正到来。” [22]
3.我国行政诉讼制度困境
尽管行政诉讼制度理论价值宏大、意义非凡,但现实却差强人意。我国行政诉讼实践可谓困难重重,百年中国行政诉讼史既是一部急剧转型中国背景下不断尝试的域外法制移植史,同时又是与本国种种固化传统的限制之间艰难掣肘的“民告官难”演进史。 [23] 新中国行政诉讼从开始施行三年间在许多地方“走入困境” [24] ,乃至施行十年间的“步履维艰” [25] 。直到行政诉讼实施二十多年间,法院仍然在“惨淡经营”,仍未走出“艰难困厄”的局面。 [26] 甚至于2014年《行政诉讼法》的修改取得了预期的效果,但是困扰行政诉讼的深层次问题仍未解决,行政审判依然步履艰难。 [27]
从法官和法学者对行政诉讼实际运行格局的描述脉络中,可见我国民告官制度的艰难与曲折。杨海坤教授将行政诉讼制度在我国的实施困境归因于现代行政诉讼有效施行必备的人权观念、分权理论及体制、法治观念的法律文化及制度基础不仅在新中国的土地上不具备,更是与传统中国固有的集体观念、集权理论与体制、人治观念格格不入。 [28] 这种见识恰恰印证了张树义教授对行政诉讼理论与实践乃是历史中国从未有过的充满冲突与选择的论断。 [29]
正是面临行政诉讼实践运行的种种艰难困局,其制度初创的宏大宗旨可能落空,人们才又重新思考历史中国根深蒂固的监督制度。试图以此监督机制化解行政诉讼运行中的诸多违法或错误,督促保障行政诉讼法律规范在行政诉讼实践中的统一正确实施。由此对我国监督、检察监督概念及其制度体系的阐述就成为复合型制度视角下讨论行政诉讼检察监督必不可少的重要部分。
1.中外词源考论
据论者考证,我国正史首次出现监督一词是在《后汉书·郑孔荀列传》 [30] 其词义被解说为“现场察看了解情况并向派遣者汇报”。作察看解时与今天我国在日常用语中的监督意指“察看并督促”的活动是一致的。当然该词也指“做监督工作的人” [31] 。但至少可以看出“从旁察看”为监字的第一义项,当是取监字的本义。 [32] 由此,无论是远古时代的“现场察看”并向派遣者汇报,抑或其后监督制运作中的事后“核实察看”都蕴含了监督一词的核心意涵,即旨在为达成特定目标而“从旁察看”。进一步而言,这种“察看”往往是在权力与权力之间进行,而且从元初而言,这种监督尚未严格区分对“事”与对“人”监督,似乎古代历史就为日后监督实践中将“业务监督”和“人事监督”混同操作埋下了伏笔。
从监督制演进脉络的角度来看,中国历史上的监督权的发展,先由萌芽状态的“监”和常设的但非专职的如“乡师”“小宰”等官员,演进至专职的但临时设置的“监军”等官员并存。最终发展到独立的、常设的、专职的行使监督职责的以秦朝台谏制度为标志的制度性权力。典型监督制的制度形式——御史制度——早在秦朝已成建制。作为秦朝中央三大国家机构之一的御史大夫分掌监督权与丞相、太尉各执行政、军事权构成三足鼎立的政制格局成为历史中国“百代皆行秦政制”源头。直至明清督察院政制,这种实质意义的监督制在中国历史上尽管称谓不一、强弱有别但长期存在却是史家公论。 [33]
从域外来看,《牛津法律大辞典》中涉及监督的词条有“监察人”“监督官”“监督令”和“监督委员会”等,其中只有“监督官”一词与我国监督制度内涵相似,系指古代法兰西帝国代表中央王权监督地方财政、司法、税务等事项以维护王权利益的一种职务设置,其他词条内涵与我国监督制度内涵相去甚远。未查阅到“法律监督、诉讼监督、司法监督或审判监督等词条”。 [34] 进一步查阅发现相关的词条在西方著名政治思想百科全书中有“制衡”(Checks and balance),意指通过政府不同部门的相互制衡来保护自由政体的思想;以及“分权”(Separation of powers),意指由洛克、孟德斯鸠等思想家们创立阐发而来的政府各种功能应予以分享的学说。 [35] 这其实与我国制约一词同义而不同于监督。透过这种表征社会文明演进概况的辞典相关词条的梳理,可以得知西方国家的监督一词的使用仅在个别国家历史进程中或作为特定化场域个别使用,并未普及、也未深入到国家的权力结构并在基本建制层面得以普遍运用。
同样,在西方政治制度方面,相关的制度有代表中央政权对地方公共当局行使法制控制或监督的“监护”(Tutelage)制度,一般用来调整中央和地方当局的关系。在拿破仑统治时期的法国产生了一种有高度限制的监护制度,即由行政法的发展所建构和表达的一项司法限制的详尽制度,由国家官员(如行政长官或总督)所实施。这种监护制逐渐在西欧消失,即使在法国,作为1981年的社会党政府分权改革的结果,它也基本被摒弃了。另一项相关制度是“监察专员”(Ombudsman)制度,它“在公民和公共权力机构之间的争执中履行着近乎司法机构的功能,却不是司法系统的一个组成部分” [36] 。除此之外,监督词条尚未收入权威的西方政治制度百科全书当中。
因此,就辞典词源层面考察而言,可以推论西方日常、政治与法律语境中,除了特定时期及个别国家曾设置过保障中央权力对地方权力控制的监督官外,监督理论并非常见也并非固有的政制与社会现象。在典型代表国家法国近年改革进程中,也对监督制进行了一定程度的弱化。
据此,我国自古以来无论是官职意义或是权力意义的监督理论深厚及其规则制度的长期盛行与稳固延续现象在西方国家难得一见。得此结论,似乎再次佐证我国监督理论及其制度在现当代中西法律移植冲突中成为学界与实务界的分歧焦点当属历史的必然。
2.我国法制场域“监督”词源梳理
那么我国这种渗透至国家政制历史深处的监督现象在法制场域中情况又是如何?这也值得进一步厘清。新近编纂的《大辞海法学卷》中列出“监督权”词条有三项释义。其一是以下对上的公民对国家机关和国家工作人员实行监督,此义是作政治权利解。其二是既有以上示下的国家权力机关对其他国家机关的工作、上级国家权力机关对下级国家机关的工作,也包括专门性平级之间的特定的国家机关对其他国家机关的特定工作实行监督的权力。此义是作权力场域内上下或对等监督,即是通常所说的监督含义。其三是国家机关的代表对国家行政机关、司法机关或公职人员提出质询的权利,亦作政治权利解。 [37] 这种解释可谓内涵丰富、政治色彩浓厚、外延表现宽泛,是将监督“从旁察看”本义在监督主体及位阶上进行了政治化的拓展,涵盖了下对上的政治权利性的民主监督。
但与此新近解释不同,改革开放之初的相关辞典中并没有收入监督词条。 [38] 而后才在《法学词典》中被收入,其中“监督”被作两项释义解:一是指人民群众对国家机关及其工作人员的工作检查、评定,督促其改进工作的权利,显属被视为政治权利之一;二是指专门机关的监督权,通常包括立法机关对行政机关和政府机关自上而下的监督。全国人大和地方各级人大对同级“一府两院”和全国人大及其常委会监督宪法实施,人民检察院的法律监督等。强调监督权的民主集中制原则,对保证有效地行使国家职能具有重要意义。 [39]
因此,透过代表性的法律词典的大致梳理,可以得知在新中国法制历程中,作为法律场域中的监督尽管在本义上的“从旁察看”及“助成特定目标实现”功能并无更改,但是其自身呈现出由弱化到逐渐强化的曲折演变过程明显,没有延续古代中国稳固的监督政制形态。尤其是在监督内涵方面政治性权力监督被强调,将古代中国传统监督理论及政制的“上对下”模式引申为“上对下”“下对上”以及“专门性平级”监督模式的混合体。法律监督当属这种传统监督现代化过程中被塑造的结果。
1.法律监督与法的实施
检察监督并非法定概念,结合相关法律规定及学理可简要解析为:检察机关实行的法律监督。因而全面深入阐释检察监督内涵的核心在于阐释“法律监督”概念以及阐明法律监督与检察监督之间的逻辑关联。
法律监督是新中国法制史上的一个创造,是中国法律中的一个专门术语,必须在中国法律的语境中寻求合理的解释。理解法律监督概念之前,须先深入理解我国《宪法》层面社会主义法律体系实施必备的两个基本必为性规范,即“必须遵守法规范”和“必须制裁违法”。这两个经典规范表达体现在我国《宪法》第5条第4款,即一切个人和组织“都必须遵守宪法和法律,一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。”以及我国《宪法》第53条,即中国公民必须遵守宪法和法律。“必须守法规范”是法体系得以存在的、以规范形态表现的逻辑基础,“必须制裁违法”为法律强制力的运用提供了最基本的法律依据,确定了作为整体的法律体系的实效得以生成的逻辑前提。因此,有理由将这两个法律体系的基本必为性规范作为理解阐发法律实施的前提。 [40]
当下中国社会主义法律体系已经形成,法治建设重点自然切换至法的施行环节,其中守法与制裁违法成为重中之重。要实现当前党和国家“全面推进依法治国”战略性中心工作,必须在两个必为性宪法规范原则指引下,对法律实施概念深入阐释。古语说“法不得行,同于无法”,作为维系社会有序及正义的法律制定出来后, [41] 其责、权、义的遵从理应是法律实施的基本内容。它们在社会中得以落实,则法律得以实施;反之,则当是法的落空。我国法学辞典中对“法的实施”词条解释为“各单位与个人自觉守法,从而实现法律规范的要求,习称法的实施。” [42] 可见,我国法的实施通常取个人与组织自觉守法以实现法律责、权、义的意义解。从法的实施考虑,假定个人或组织没有遵行法律的规范要求,依“必须制裁违法规范”,必须有相应的机构及规则督促其履行,在规范上恢复社会的有序及正义。这就是法律监督的客观必要性及其核心内涵所在,即督促法律规范的实施。
2.法律监督定义概览
根据权威辞典定义,法律监督意指“国家法律监督机关即检察机关对司法活动实行监督,发现并纠正司法活动中的违法行为,以保证法律正确实施的活动。” [43] 这种释义与新中国历史早期制度部署相一致。新中国建立之初,国家领导人就已意识到“法院运用法律可能发生偏差,而这又要检察署进行监督”,由此赋予检察机关承担法律监督的职能。 [44] 显然早期检察监督制度部署旨在对“法院司法运行偏差”进行司法监督。这种界定将法律监督等同于检察司法监督,而且局限于刑事诉讼活动当中,既严重限缩了法律监督的内涵,且与实际不符, [45] 又泛化了检察权的传统职能,给理论研究与法制运行制造了诸多困扰。
学界对法律监督概念的认识区别主要体现在监督范围的分歧上。王桂五先生认为“法律监督是由法定的机关对执行法律情况实行的国家监督。” [46] 张智辉先生对法律监督概念全面辨析后指出,法律监督是指专门的国家机关根据法律的授权,运用法律规定的手段对法律实施情况进行监察、督促并能产生法定效力的专门工作。 [47] 韩大元教授认为,现行宪法中所称的“法律监督”应从狭义理解,是指检察机关依照法律规定对执法和司法活动的合法性进行的监督。 [48] 孙谦检察长认为,“法律监督”作为宪法和法律中使用的一个专门术语,是指检察机关检查、督促纠正或提请制裁严重违法行为,预防违法和犯罪,以维护法制统一和司法公正的专门工作。 [49] 杨立新教授认为,宪法规定检察机关为法律监督机关的实质是检察机关通过自己的职能活动,监督所有的司法机关公正司法。 [50] 施鹏鹏教授认为,“广义上检察监督系指检察机关对社会运行过程中的种种法律活动进行监督检查、制约和惩戒,中义上检察监督指检察机关在诉讼领域内的监督检查,狭义上检察监督专指审判监督。” [51]
可见我国学界对法律监督释义主要区别在于监督范围不同,即对法律实施的外延理解上的区别。经过多年研讨,法学界与法律界对法律监督的内涵及宗旨已基本达成共识,即法律监督意指对法律实施的监督,旨在保障法律的统一、正确实施。只是对其中的法律实施是涵盖所有的法律行为,或是针对行政执法,或是针对司法适用等的不同。因而学者们对法律监督外延见解不一,起因于法律实施的理解分歧,这也恰恰证实了权威法律词典中相关词条释义之间的逻辑矛盾。
3.法律监督实践考察
当我们依法律监督内涵基本共识出发,从学术理论分歧转向现实的法律监督具体实践运作进行社会经验考察时,就会发现理论本身的疏漏及其与实践中的缝隙尚需要进一步厘清与辨析。
以法律实施意指个人和组织自觉守法之界定出发,在对个体与单位的守法可能性做同一理论假定的前提下。当下我国法律实施在逻辑层次上可分解为前后递进、紧密相关的守法、执法、司法、法律监督四个层面的法律实施过程。具体而言,个人与组织自觉守法使法律要求得以实现是整体法律实施的主体。个人或组织违法且无法主动补救以恢复法律要求时,则需要相应执法或司法介入以弥补。这是第二层次的以公权力管理或矫治违法形式的法律实施,这其实就是法律监督的体现。实践中常见的行政执法管理或监督部门对公民违法的制裁就是一种法律实施的监督表现。但是当执法违法时则由司法机关进行监督,或是审判机关裁判监督或是检察机关专门法律监督。尽管看似法律监督已覆盖全面的法律实施,但其中却存在明显漏洞。
譬如,在行政执法违法与公民违法合谋且双方皆获益时,由于只有行政相对人提起行政诉讼和检察机关有限的特定行政公益诉讼予以法律监督。既然获益的行政相对人不可能提起行政诉讼,因而,当官民合谋违法获益且不属于检察行政公益诉讼范围的情形则会产生法律实施不到位而且缺乏法律监督,这势必引致法律实施和监督法律实施的双重盲区。这种逻辑假定情形已被实践中形式多样的行政不作为违法、检察监督不作为违法多次证实。这也表明,仅仅局限于刑事司法领域的法律监督与现实生活的严重脱节。
4.检察监督释义
要准确界定法律监督与检察监督之间的内在逻辑关系,则必须检视作为法律监督机关的检察机关在实践中真实的功能发挥现状:检察机关是否切实起到督促法律在实践中有效实施的成效?能不能对所有违法者及其违法行为予以及时到位的查控与矫治进而促使法律的责、权、义被遵行?答案是否定的。经验观察表明,对公民的违法主要由行政执法以制裁方式进行矫治;对行政执法违法主要由司法机关以行政审判方式进行监督;对公职人员违法或构成犯罪的主要由监察委进行监督,其中构成犯罪时则由检察机关公诉和审判机关审判组合进行监督;对司法审判行为违法则由审级监督或检察法律监督进行。
在这幅以个体和单位自觉守法实现法律实施和对个体和单位的违法施行法律监督以达到保障法律统一、正确实施的理想图景之中,检察机关实施法律监督的比例及其效应显然尚未凸显其普遍性与关键性的地位。主要起到法律监督作用的并非检察机关而是行政执法机关与司法审判机关。据此,检察机关的法律监督在整体法律监督体系中尽管不能完全否定,但至少其外延主要体现在司法领域的结论是比较贴近事实的。事实上,“现代社会由一个机关统承所有的法律监督已不可能” [52] 。
至此,本书就法律监督与检察监督概念之间内涵及外延之逻辑关系讨论得出的结论是:法律监督是指有权机关对法律是否合法实施进行的监督,而检察监督,即作为国家法律监督机关的检察院履行的仅仅是法律监督中特定部分。检察监督主要体现在对司法活动的法律监督,而不应当包括立法的法律监督,也不可能包括大部分的行政执法监督与公民普通违法的守法监督,更不包括党政组织人员的职务相关或是无关的违规、违纪、普通违法的法律监督。这种检察监督的定义是一种贴近实际的概括,但这并不影响在司法活动中检察机关实施法律监督的意义及其合理性。只有在这种严格界定下,才更能使检察法律监督的对象更加聚焦、明晰,才能更加有针对性地进行监督。就检察机关承担的法律监督与其他机关的法律监督之界分而言,检察监督的特定表述是确切的,既切合学术脉络与传统中的用语习惯,体现研究范式的一以贯之,也能区分检察监督与其他法律监督的不同。
上文行政诉讼概念阐释中,指出行政诉讼是法院审理裁断行政争议的司法活动。强调行政诉讼在国家宪法层面体现了司法权对行政权的监督,更改了几千年历史中国行政权高度集权统治的权力格局,“或许行政诉讼正是打开我国法治大门的一把金钥匙” [53] 。然而多年行政诉讼司法实践的举步维艰现状迫使人们期望以另一权力的监督机制化解行政诉讼运行中的困局。而宪定国家法律监督机关对行政诉讼实行检察监督恰好满足这一需要。因而在行政法领域,行政诉讼检察监督受到的认同程度明显强于刑事诉讼与民事诉讼领域。尤其是该领域涉及宏观维度的“一府两院”、三种公权力的多重法律关系,表面上具有权力制约与监督共同存在的特征,有“以小见大”的制度意义。但正是这种多元权力、多重法律关系混同于一体的制度容易使人基于各自视角得出不同的见解。由此,本书择取“复合型制度视角”进行探讨其中的内在规律,以切合行政诉讼检察监督制度本身具有的制度结构性特点。因而在基本概念阐释上,也基于行政诉讼与检察监督两个基础性概念进行阐释行政诉讼检察监督概念。
最高人民检察院对行政诉讼检察监督的解释是,指人民检察院依法对人民法院的行政诉讼活动是否合法进行的专门的法律监督。 [54] 而学者对行政诉讼检察监督的理解并不一致。
王桂五先生在《检察监督与行政诉讼》一文中就将“行政公益诉讼、参与行政诉讼、审判监督”视为行政诉讼的法律监督的表现。在论题表达时,兼顾了行政诉讼检察监督制度的复合型特质,将“检察监督”与“行政诉讼”并列组合成为标题。而且行文中习惯采用的“行政诉讼的法律监督”表述方式也暗合了日后行政诉讼法立法规定的趋向。 [55] 这为日后确定行政诉讼检察监督内涵及外延的宽泛性释义起到铺垫的作用。此后文献论及行政诉讼检察监督无非是在行政公益诉讼、参与行政诉讼或审判监督三种意义之间的选择与取舍,鲜有对其从语义逻辑及法律实施现状中进行阐释。
有学者从法律关系角度分析行政诉讼检察监督法律关系,基于全程、全面的法律监督立场,表述时采用了“行政诉讼检察监督”的表达方式。 [56] 也有论者采用“检察机关对行政诉讼的法律监督”的表达方式,并从概念定义的方法上进行阐释,认为“从广义讲,行政公诉、行政审判监督及行政抗诉皆属于行政诉讼检察监督。”但是行政公诉在“主要意义或根本意义上更体现检察权对行政权合法性监督”,而行政审判监督和行政抗诉突出的意义在于检察权对法院裁判权的合法性监督。 [57] 该分析既中肯也是圆融的,说它中肯,是因它贴近实际,说它圆融,是因它兼顾了多年来学界在讨论该议题时的宽泛实际指称。
有学者从行政法的大致分类角度将行政诉讼检察监督定义为“检察机关提起行政诉讼是对行政实体法的实施的监督方式,而非对行政诉讼的监督,”并认为“检察机关对自己提起的行政诉讼也是从案件被法院受理后开始实行法律监督的。”此观点在逻辑上存在两个问题,一是分类不全面,且忽视了检察机关针对行政程序法的实施的监督;二是观点前后矛盾,论及行政公诉时主张从案件被法院受理后开始实行法律监督,而在后文论及完善行政诉讼法的立案监督时又主张“检察机关有权要求法院受理时,法院必须受理” [58] 。
有论者对行政诉讼检察监督主张“全范围、多方式”控制型监督立场。将行政诉讼检察监督界定为人民检察院依法对人民法院、当事人及其他诉讼参与人的行政诉讼活动实行法律监督,以维护国家法律的统一正确实施。检察监督方式和手段应包括参与诉讼、支持诉讼、提起公诉、行政抗诉、检察建议等方面。 [59] 也有学者主张行政诉讼检察监督不应包括行政公诉、参与诉讼和支持诉讼,而且检察监督与参与诉讼和检察公诉是两回事,二者之间并不存在包容关系。 [60]
近年来随着法治政府建设进入党政决策的核心领域,法学界及法律界逐渐从原“行政诉讼检察监督”研究范式转换至“行政检察”范式下对行政诉讼检察监督进行研究。有论者将行政诉讼检察监督机制统称为行政检察,认为行政检察是检察制度与行政诉讼制度相结合的现实产物。 [61] 应松年教授从审判人员自律监督的局限出发强调行政诉讼检察监督的必要性,主张司法监督与权利救济并重,强调构建具有我国特色的公益代表人制度,强化通过检察监督对违法行政进行监督规制。 [62] 与宽泛定义行政检察监督视角不同,解志勇教授倾向于从狭义角度界定行政检察,将行政检察特指为“检察机关依法直接对行政活动进行的法律监督,而不包括对行政诉讼活动的监督。” [63] 有行政法学者基于现实中国法院司法权相对于行政权的弱化之实际,主张构建司法审判权与检察监督权协同规制行政权的新局面。 [64]
从上述行政诉讼检察监督的文献脉络梳理,可知该概念界定的核心在于检察监督权对行政权的监督和对行政诉讼监督之间的逻辑关系的辨析。不同于刑事法学界多数学者对刑事诉讼检察监督职权中公诉权与诉讼监督权混同统一配置持否定态度,在行政法学界明确否定或质疑行政诉讼检察监督的学者尚属罕见。此现象的根本原因可归结为两种检察监督涉及的利害关系不同。刑事诉讼检察监督主要是打击犯罪之控诉权与冲击司法自治之诉讼监督之权衡,而行政诉讼检察监督主要是监督行政权之行政公诉权与冲击司法自治之诉讼监督之权衡。前者易于被利用来增强打击犯罪之需而忽视人权保障,后者易于被利用来增强审判权与检察权联手规制行政权之需。因而学界倾向于否定刑事诉讼中检察监督职能以侧重人权保障而认同行政诉讼中审判权与检察权的职能配合以规制行政权。从这种实践中权力势差的强弱对比中可以更好地解释为什么同样的检察诉讼监督,在不同性质诉讼中学界整体认知态度会有明显的不同。
进一步而言,产生普遍性的将行政诉讼检察监督作宽泛理解的原因是行政诉讼检察监督从字面上关联着检察监督与行政诉讼,按常理这从逻辑上并不容易混淆,就是检察机关对行政诉讼的检察监督。产生理论歧义的奇妙之处在于作为监督对象的行政诉讼的特质是审判权对行政权的监督。换言之,行政诉讼检察监督中嵌套着另一层法律监督关系。即从法律关系而言,行政诉讼检察监督法律关系上表现出双重法律监督关系:“检察监督权—司法审判权”和“司法审判权—行政执法权”。这种在公权体系中事实上的复合型法律关系并不多见。因此,本书特将此独特法律关系现象称为“双重法律监督关系”。
正是这种实践中客观存在的双重法律监督关系使得人们出于规制强势且时常失范的行政权的主观理想愿望而将对行政权的监督也纳入行政诉讼检察监督的范畴。本书力图对此做进一步的深入讨论辨析,尝试做逻辑上与事实经验的双重推理辨析后严格界定行政诉讼检察监督的内涵与外延。
理解行政诉讼检察监督概念核心焦点是对其应做“对行政诉讼的检察监督解”抑或“通过行政诉讼的检察监督解”?换言之,问题本质就是监督对象与监督手段的理解识别与界分问题。
从语义逻辑讲,取“对行政诉讼的监督的理解”更加严谨,主要原因是:检察监督在诉讼中的监督职能通常是指以公诉施行的监督之意。 [65] 尽管这主要从刑事公诉角度而言,而且它强调监督的对象是被告而不是法院。但在行政诉讼中,尽管韩大元教授主张刑事诉讼中公、检、法十二字关系原则也应适用, [66] 但行政诉讼中长期以来行政公诉的缺位使公、检、法之间的关系并没有适用十二字关系原则的空间。行政诉讼实践中体现出来的是司法审判权监督行政执法权、检察权监督司法审判权,主要以行政执法权、司法审判权与检察监督权之间“分工+监督+配合”的关系模式运作。
因而,假定对行政诉讼检察监督理解为“通过行政诉讼的检察监督”,在语义上势必存在逻辑悖论:即“通过、凭借、以”行政诉讼这种手段、方式的检察监督,其监督对象是谁?假定是司法审判机关——法院——的话,即成为检察机关“通过”或“凭借”或“以”“行政诉讼”方式监督法院,诉讼是手段,对象是法院。这与刑事公诉的监督逻辑完全不同,刑事诉讼中公诉对象即监督对象,而非监督法院,只是制约法院。
并且,检察机关通过行政诉讼方式监督法院的理解显然与行政诉讼制度的功能相背离。《行政诉讼法》第1条开宗明义,行政诉讼旨在解决行政争议、权利救济及监督行政,并没有规定监督法院。而新旧《行政诉讼法》都明确一致规定“人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。”该条款意涵清楚明晰,行政诉讼是检察监督的对象而非监督手段或方式。社会经验常识也表明,无论是个人或组织提起行政诉讼,其针对的直接对象是行政违法或失职导致公益受损现象而非司法审判活动,行政权无疑是行政诉讼的逻辑被监督者。
进一步而言,若检察权以行政诉讼为方式进行监督,此时的对象并非审判权,而是诉讼对象——行政权,即行政检察的内涵所在。检察机关以公益代表人身份,以提起行政诉讼的方式来实现对政府行为的监督,不仅符合检察机关国家法律监督机关的身份,而且从目前来看,也不存在太多的技术性和制度性障碍。 [67] (行政机关)本身就是这种利益的法定守护人,所以公益诉讼理应主要为制约行政性权力而设。 [68] 同时,还符合语义逻辑结构,不容易产生理解混乱。
假如将行政诉讼检察监督作为“检察机关通过行政公诉、支持起诉、督促起诉方式监督司法审判权”的理解时,则易引起歧义。其问题实质在于无视诉讼对象的存在。起诉谁则监督谁,才更合乎逻辑与事实经验法则;而不是,事实上也难以通过“起诉甲却监督乙”或是“起诉甲却连带甲乙一块监督”。这即不合逻辑也背事理。诚如王鸿翼先生断言,“诉”与“监督”不能竞合。相反,“诉”与“监督”的地位相互矛盾,必须分割。 [69]
另外,将行政诉讼检察监督视作行政检察的观点也值得商榷。从监督原初含义论,行政检察即检察权对行政法律规范实施的监督,具体以对违法行政的督促矫治以保障行政法规范的正确实施为内容。而行政法律规范的实施主要体现在行政执法中,在行政诉讼法的实施中只是被间接涉及。由此,行政诉讼检察监督中行政法律的实施是以被间接监督的形式存在。
既然权力定性理应以其处理待决事项的直接效果而非间接或附带影响为准,本书认为应以监督权直接处理的监督对象及其直接效果为确定监督法律关系的基准。据此,本书行政诉讼检察监督特指检察机关对行政诉讼的监督,而非检察机关以行政公诉、支持起诉等方式通过行政诉讼实施的法律监督。申言之,行政诉讼检察监督属于但不等同于行政检察。这既是出于研究焦点的更加集中、逻辑更加严谨的考虑,也是力求定义紧密贴近实际,选择严格界定的考量使然。