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方法论与研究方法

(一)法学方法论说

方法及其恰当地选择运用对科学研究的重要性历来受到推崇。“工欲善其事、必先利其器”之说就是很好的阐释。自然科学家查尔斯·罗伯特·达尔文(Charles Robert Darwin)曾说“方法知识是最重要的知识”。德国著名法学家弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼(Friedrich Karl von Savini)也指出,“一切的进步在于方法”。 [31] 当然,除了具体方法,科学研究的成功还需要其他的因素的辅助,有时甚至是关键性的。凌斌教授根据多年教授法学论文写作课程的经验,精炼地概括出,“一个大体的研究过程,是因疑而问,因问而学,学而不得,则有研究”。论文写作离不开技法,但归根结底,是怎么做学问的问题,其凭借的是研究者的独立思考和辛勤努力。 [32] 可见研究方法是科学研究中的基础性、重要性的必备要素,完全不讲求方法,随意率性地研究而获取科学重大成就也只能是个别天才型研究者的偶然现象。

(二)传统法学研究与社会科学法学研究:内部视角与外部视角

许多学者针对法学研究方法进行了不同视角的深入梳理、概括与阐述,提出诸多方法论见解。梁慧星教授在讲解法学学位论文写作方法时,基于对法律的七大性质(规范性、社会性、逻辑性、概念性、解释性、目的性、正当性)提出了涵盖法解释学、比较研究、历史研究、法经济学、法社会学等方法。 [33] 喻中教授在其专著《法学方法论》中基于自身多年法学理论研究及丰富实践经验,从法学论文写作的立意、角度、坐标等技巧角度,进行了“九对辩证式范畴”的细致解析,为法学研究路径选择提供了“细致的、集整体性与融贯性为一体”的智思之路。 [34]

规范研究被视为我国传统的主要的法学研究方式,尽管在学界运用及表述时各有侧重与灵活不一,但基于研究对象的社会规范性属性,在方法上主要以规范本身的价值、逻辑、结构、解释、运用、完善等方面为研究切入点,因而可以称该种方法为“内部视角”的研究方法。但长期以来尚未生成统一、共识性的研究方法论层面的“范式”。谢晖教授通过检讨长期以来中国法学研究对象模糊及缺乏学科自主性之不足,试图回答“究竟什么是规范分析方法”以及这种方法何以是中国法学中最基本的方法和独有的方法。他从“法的合法性、法的运行效果、法的实体内容,全方位考察法的构成要素”,阐明由价值体、运行效果及规范体系所构成的“制度事实”是中国法学规范分析的对象,指出“规范分析方法”即是“一种合法/非法、运行/效果、权利/义务分析方法”。 [35] 该研究范式从法律规范本身出发,注重其内部独特的逻辑结构及规范价值,体现了研究的内部角度、对策功能和形式主义的紧密结合,在法学观念上体现了较为深厚的形式主义色彩。然而该方法论对法规范的“社会运用条件”和“理论抽象”方面稍显弱化,尤其是针对诸多法规范在社会生活中施行的必备客观条件及充分性方面关注不够,或只是在分析规范实效及完善时作为次要内容做简化处理。

陈瑞华教授指出法学界长期以来普遍存在的对策法学研究和注释法学研究现象及其存在的根本局限是“仅仅站在法律之内看法律”,难以走出自说自话、循环论证的“逻辑怪圈” [36] ,倡导“社科法学研究范式” [37] ,主张“从经验到理论”的研究进路。该研究模式注重以既有理论尚无发现或尚未充分阐释的法现象隐含的问题为逻辑起点,予以描述性、解释性研究,进而提炼相应解释性概念、模式化理论的社会科学研究方法对传统规范法学研究进行创造性补充。 [38]

(三)社科法学方法评论

社科法学作为一种新的法学研究范式,尽管本身存在局限,但在学界已有相当发展成就,方兴未艾。其研究中主要基于法规范作为社会规范性特性,在施行的理想的社会条件的解析、实际定在的社会条件的梳理、理想与实际条件的差距的比较、对法律施行的实效状态(有效、无效、失灵、失效、扭曲、异化等)和对法现象隐含诸理论、解释性概念、类型模式的提炼与解说等则是该研究方法论的侧重与方向。这种方向与规范研究侧重内部视角不同,是一种社会条件性的。从这种意义而言,近似于一种常见的“语境论”的研究范式,如龙宗智教授强调的,“需要采取条件论和语境论的观点,即承认制度运行的条件比制度本身更重要。” [39]

总之,无论是从内部视角研究的传统法规范研究,抑或从外部视角研究的社科法学研究,都离不开法的“社会规范性”这一核心要旨。换言之,社科法学能体现出法规范的工具价值,即法规范在规范社会活动时,其自身难免成为被诸如权力、政治、经济等力量调节的可能,成为被建构的法律场域。而规范研究注重的法律场域作用的独特范围及逻辑方式,体现了法规范的形式主义。然而,这种结构意义的规范体系也只能在社会的视野下寻求其作用的时空场域及其可能条件。因而,规范社会的法规范就需要作法哲学上的辩证统一理解,正如布迪厄所断言,法律场域的理论研究也隐含着“结构的建构论与建构的结构论”相统一的哲理。 [40] 从而克服了理论研究的主观主义与客观主义的各自局限,实现主、客观的有机融合。

(四)我国行政法学方法论说

针对我国行政法学研究方法论,不同学者从各自观察视角给出了解说。包万超教授认为“传统的注释法学和规范行政法学都偏向于视行政法为既定的和静止的外生变量。这种外部视角的形式主义研究进路过于关注规范的逻辑结构及其解释运用,往往忽视制度中无处不在的‘人’的因素” [41] ,“长期以来,行政法学者在描述、解释和预测行政法现象时一直是以双重假设为前提的:个人在市场上(个人决策领域)受自私自利的动机驱使,在政治决策(集体决策)场合又摇身变为克己奉公的圣哲。”正是“人”的缺席,成了现代行政法学危机的根源。基于此,他倡导,“行政法学要以‘人’的回归为出发点重返社会科学的命题”,主张考察行政法背后的政治、经济、社会基础和人类的行为动机等法规范施行的社会外部条件,建立中国的实证行政法学。通过构建“一种以‘人的理性选择’为分析中心的制度学说,即不仅仅是从制度的文本结构和逻辑关系去研究制度本身,还需从作为此在的人出发,考察关注自我利益而彼此依赖的个人如何在既定的约束条件下作出选择并最终决定制度的存废和变迁” [42] 。通过检讨行政法学者常见的“官—民”“公益—私益”二元对立研究范式在行为动机假定上隐含的二重性缺陷,力图构建一种行政法的“个人主义方法论”,使方法上的个人主义成为一切分析的前提。 [43]

章志远教授结合近年来中国行政诉讼法学研究历史演变,明确指出其局限性,即“案例研究者惯于聚焦裁判文书,而忽视其背后的‘故事’,难以充分揭示裁判者的行动逻辑和处事策略;经验研究者聚焦于试点改革实践,但对样本价值的‘射程’往往估计过高,致使其理论提炼缺乏稳固根基;原理研究者的过于哲理思辨,少于司法实践之结合,其概念演绎能否经受实践证实同样存在隐忧。”主张既要“仰望星空”——关注重大理论研讨,也需“脚踏实地”——密切联系司法实践,还需以“世界的眼光”——直面“中国的问题意识”,找准中国行政诉讼理论与实践中的难题与困境。他还倡导从行政诉讼所处的整体权力架构这一外部视角进行研究。 [44]

著名行政法学者罗豪才与宋功德运用社会学家布迪厄的“场域”理论对行政法的治理逻辑进行了颇具创见的重构性解说。他从分析传统行政法以行政权为轴心的理论在行政活动主体行动假定上的失之偏颇,进而导致行政行为理论视角的现实偏差,指出其难以切实反映与解释实践中诸多行政法现象之局限。进而提出行政法学研究理应关注行政活动中的行动逻辑的关系性和主体行为选择多样性,从行政行为视角进入行政活动关系视角及行政活动行动者的场域当中。这样才可能更好地解说行政法承担的矫正私人与公共选择双重失灵的主旨与本意。 [45]

总体上,我国行政法学研究方法与上述传统法学研究方法的发展相一致。体现了从传统的规范研究到多元研究视角及方法的拓展演变,既丰富了原有的研究手段与进路,也体现了理论与实践的更加有机紧密的结合。从而更能充分切实解答行政法实践中诸多法定逻辑及秩序与现实逻辑及秩序之间的背离,也为弥合此类悖论提供了理论资源。

(五)本书研究方法

一种值得尝试的思考法律现象的方法并不是纯粹从法律规则出发,而是从思考人的动机和心理状态出发。 [46] 本书在选择研究方法时,借鉴上述法规范研究与法社科学研究各自特色及长处,努力尝试透视隐含了“制度—行动者”关系的司法解释题材,在“坚守法律规则”与“掌权者实际权力变通”这对悖论凸显的实践中, [47] 更需要对制度与制度中的行动者甚至于制度外相关行动者之间的互相依赖及互相制约关系予以辩证的考察与探究,而不是片面地仅从制度规则或制度行动者单方向的切入,单纯以内部视角或外部视角审视法律现象,往往难以揭示法律现象的真实面目及其内在联系。

换言之,本书在分析时,不仅把公民、行政官、法官、检察官复原为普通人,更重要的是制度中的人,这也是体现理论联系实际的朴素道理的方法考量。正如胡玉鸿教授所言,“法学即为人学”。 [48] 法学研究的重要任务之一,就是通过对法律制度事实及其相关现象进行本质的分析与定位,从中揭示出法律场域中各具特色的人的本能、需要、目标与价值取向。对法律的分析,并不仅仅是对法律条文语言含义的解读,更为重要的是透过纷繁规则的表象,解构实际支撑每一具体规则的人学依据。 [49] 诚如法国著名学者莫里斯·奥里乌(Morris Oriu)所言,“行动者——再次把我们带回到一个再古老不过的真理:法律制度的重要因素乃是法律当事人,因为他们都是富于生命力和创造力的人” [50] 。就此而言,“制度”是与“人”在同一层次上的,它们相辅相成。 [51]

尤其是在法治与政治一并成为急剧转型中国实施“赶超型现代化”重大战略中两大支柱的当下。这种既关注于制度规则,又关注构成制度社会过程化中的个人行动的过程分析,既能突出制度规范的结构性,又不偏离个体的人的主体性、策略性及其能动性对制度结构的建构性。这是力求贯穿本书研究始终的方法论核心思想,力图将规范分析的公共选择方法与规范运行实践的“个体主义方法”融会贯通。当然在此方法论指引下,结合行政诉讼检察监督论题复合型制度特点及其内在“多重实践逻辑”,综合运用历史分析、规范分析、价值分析、公共选择理论分析与个人主义方法论、数据统计与个案分析的实证分析、法社会学分析等具体方法,对行政诉讼检察监督予以深度全面考察、梳理、剖析、解说。


[1] 王振宇、阎巍:《德国与法国行政审判制度观察及借鉴》,《法律适用》2013年第10期。

[2] 王振宇、何海波:《新行政诉讼法施行后三大关注》,《人民日报》2014年11月6日第11版。

[3] 江必新:《中国行政审判体制改革研究——兼论我国行政法院体系构建的基础、依据及构想》,《行政法学研究》2013年第4期;张泰苏:《中国人在行政纠纷中为何偏好信访?》,《社会学研究》2009年第3期。我国每年的行政纠纷信访应该有400万—600万件,但每年的行政诉讼案件只有10万件左右,这些信访中的行政纠纷案件绝大多数是没有经过诉讼的。

[4] 包万超:《行政诉讼法的实施状况与改革思考——基于〈中国法律年鉴〉(1991—2012年)的分析》,《中国行政管理》2013年第4期。

[5] 江必新:《中国行政审判体制改革研究——兼论我国行政法院体系构建的基础、依据及构想》,《行政法学研究》2013年第4期。

[6] 陈瑞华:《从经验到理论的法学研究方法》,《法学研究》2011年第6期。

[7] 金成波:《法治中国背景下的行政法治——中国行政法学研究会2013年年会综述》,《行政法学研究》2013年第4期;颜昕:《行政法重点问题与法治政府新课题——中国行政法学研究会2016年年会综述》,《行政法学研究》2017年第1期。

[8] 于新民、王赞:《首届民行检察论坛观点综述》,《人民检察》2011年第6期;于新民、肖晓峰、王赞:《依托理论研究平台 推进民行检察发展——中国检察学研究会民行检察专业委员会第二届论坛观点综述》,《人民检察》2012年第19期;曹桂芬、陈建强、肖晓峰:《民事行政检察监督实践与制度完善——中国检察学研究会民行检察专委会第四届年会观点综述》,《人民检察》2015年第9期;肖晓峰:《坚持问题导向推动民行检察理论研究——中国检察学研究会民事行政检察专业委员会第五届年会观点综述》,《人民检察》2016年第14期。

[9] 龙宗智:《我国检察学研究的现状与前瞻》,《国家检察官学院学报》2011年第1期。

[10] 何海波:《行政审判体制改革刍议》,《中国法律评论》2014年第1期;马怀德:《行政审判体制改革势在必行》,《党政干部参考》2013年第10期;解志勇:《行政法院——行政诉讼困境的破局之策》,《政治论坛》2014年第1期;章志远:《行政诉讼法修改:观念革新与共识凝练》,《江汉论坛》2014年第11期;姜明安:《行政诉讼法修改的若干问题》,《法学》2014年第3期。

[11] 龙宗智:《我国检察学研究的现状与前瞻》,《国家检察官学院学报》2011年第1期。

[12] 李克军:《县委书记们的主政谋略》,广东人民出版社2014年版,第4页。

[13] 何海波:《从全国数据看新〈行政诉讼法实施成效〉》,《中国法律评论》2016年第3期。

[14] http://kns-cnki-net-s.vpn.jxnu.edu.cn,2021年8月8日。

[15] 该硕士学位论文无法查阅作者所属具体专业,只标明法学硕士。周佳:《行政诉讼检察备案制度初探》,硕士学位论文,华东交通大学,2016年。

[16] 杨丹:《我国行政诉讼检察监督改造论》,博士学位论文,武汉大学,2017年;赖翰蔚:《行政诉讼检察监督研究》,博士学位论文,中山大学,2012年。

[17] 王韵洁:《检察博士学位论文资源综述》,《中国检察官》2016年第1期。

[18] https://kns.cnki.net,2021年8月9日检索。

[19] 杨立新:《民事行政检察教程》,法律出版社2002年版,“后记”第8页。

[20] 甄贞主编:《民事行政监督难点与对策研究》,法律出版社2009年版,“序言”第1页。

[21] 张显伟、杜承秀、王丽芳:《民事行政诉讼检察监督制度研究》,中国法制出版社2011年版,第56页。

[22] 张步洪:《行政检察制度论》,中国检察出版社2013年版,第4—5页。

[23] 王鸿翼:《规范和探索,感性与理性——民事行政检察的回眸与展望》,中国检察出版社2013年版,第1—2页。

[24] 傅国云:《行政检察监督研究:从历史变迁到制度架构》,法律出版社2014年版,第70、100页。

[25] 郑新俭主编:《人民检察院行政诉讼监督规则(试行)理解与适用》,中国检察出版社2016年版,第8页。

[26] 郑传坤、刘群英:《论完善检察机关对行政诉讼的法律监督》,《现代法学》1998年第2期;胡卫列:《行政诉讼检察监督论要》,《国家检察官学院学报》2000年第3期。

[27] 高威:《行政诉讼检察监督实证研究——以内蒙古自治区为例》,硕士学位论文,内蒙古大学,2017年;戴严:《论行政诉讼检察监督制度的完善》,硕士学位论文,南京师范大学,2013年。

[28] 孙笑侠、冯建鹏:《监督:能否与法治兼容——从法治立场来反思监督制度》,《中国法学》2005年第4期。

[29] [美]詹姆斯·W.费斯勒、[美]唐纳德·F.凯特尔:《公共行政学新论:行政过程的政治》第二版,陈振明等译校,中国人民大学出版社2013年版,第284页。

[30] 龙宗智等:《知识与路径:检察学理论体系及其探索》,中国检察出版社2011年版,第98—104页。

[31] 王泽鉴:《请求权基础:法学方法与民法发展》,2014年11月3日,中南财经政法大学演讲报告。http://www.aisixiang.com/data/81422.html,2017年8月20日。

[32] 凌斌:《论文写作的提问和选题》,《中外法学》2015年第1期。

[33] 参见梁慧星《法学学位论文写作方法》(第2版),法律出版社2012年版,第83—86页。

[34] “学与术”“远与近”“新与旧”“宽与窄”“褒与贬”“信与疑”“内与外”“古与今”“法与人”等。参见喻中《法学方法论》,法律出版社2014年版,“序”第5页。

[35] 谢晖:《论规范分析方法》,《中国法学》2009年第2期。

[36] 陈瑞华:《法学研究方法的若干反思》,《中外法学》2015年第1期。

[37] 范式是指特定科学共同体成员所共有的范例,共同体内成员共享的信念、价值、技术构成的整体,由共享的“符号概括、承诺的信念、价值”三种主要成分组成。[美]托马斯·库恩:《科学革命的结构》(第四版),伊安·哈金导读,金吾伦、胡新和译,北京大学出版社2012年版,第147—155页。

[38] 陈瑞华:《从经验到理论的法学研究方法》,《法学研究》2011年第6期。

[39] 龙宗智:《观察、分析法治实践的学术立场和方法》,《法学研究》2011年第6期;法学研究中的条件论或语境论,近年来持该类论断者呈现普遍化趋向,例如:布迪厄:《法律的力量——迈向司法场域的社会学》,强世功译,《北大法律评论》1999年第2期;贺欣:《转型中国背景下的法律与社会科学研究》,《北大法律评论》(2005)第7卷·第1辑,第21—36页。

[40] 邓玮:《论法律场域的行动逻辑——一项关于行政诉讼的社会学研究》,博士学位论文,上海大学,2006年。

[41] 王敬波:《基于公共选择理论分析〈行政诉讼法〉的修改》,《法学杂志》2015年第3期。

[42] 包万超:《面向社会科学的行政法学》,《中国法学》2010年第6期。

[43] 包万超:《公共选择理论与实证行政法学的分析基础》,《比较法研究》2011年第3期。

[44] 章志远:《晚近十年的中国行政诉讼法学研究》,《清华法学》2015年第1期。

[45] 罗豪才、宋功德:《行政法的治理逻辑》,《中国法学》2011年第2期。

[46] [美]理查德·A.爱波斯坦:《简约法律的力量》,刘星译,中国政法大学出版社2004年版,第425页。

[47] 冯仕政:《法治、政治与中国现代化》,《学海》2011年第4期。

[48] 胡玉鸿:《“个人”的法哲学叙述》,山东人民出版社2008年版,第1—8页。

[49] 胡玉鸿:《“法律人”建构论纲》,《中国法学》2006年第5期。

[50] [法]莫里斯·奥里乌:《法源:权力、秩序和自由》,鲁仁译,商务印书馆2015年版,第116页。

[51] 汪丁丁:《制度分析的特征及方法论基础》,《社会科学战线》2004年第6期。 hB/UjdOqnvR54Vyo4dS6QvyM6RryE1105wIamhaPmvMN1X6UUIIpxrOfzcySHDTg

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