全国性见义勇为立法中首先要界定的概念就是“见义勇为”,这也是见义勇为立法最为核心的前提性概念。下文将结合学界相关观点,拆解阐述见义勇为的概念和要件。
学界通说认为,见义勇为的行为主体不应具有法定或约定的救助义务,下文就从法定和约定义务两个层面具体分析见义勇为的主体要件。
负有法定救助义务的人员应当被排除在见义勇为范畴之外。我国法律明文规定的负有救助义务的人员包括两类:其一,以义务正面规定,例如现役军人 [26] 、人民警察 [27] 、消防员 [28] 、执业医师 [29] 、监护人 [30] 、父母、成年子女 [31] 、家庭成员 [32] ,他们均负有对特定人群的救助义务。将法定救助义务排除的理由在于:其一,负有法定救助义务者实施救助行为是分内之事,法定救助义务的来源可类型化为特定职业和家庭亲密关系,前者包括军人警察等,后者包括监护人、父母与成年子女、其他家庭成员。一方面,理性人在职业选择时应当已经充分了解特定职业的职责,既已做出选择,就应推定其自愿承受相应的救助义务;另一方面,家庭一般由血亲或拟制血亲成立,主流的伦理道德要求家庭成员之间相互救助,将家庭成员之间的救助纳入见义勇为将挑战公众的认知,有损法律的权威。其二,未履行法定的救助义务将会面临法律责任。以责任反推义务的群体自不必言,军人、警察、消防员和执业医师未履行法定的救助义务也会遭受行政处分甚至刑事处罚,若将此类群体纳入见义勇为,则会使见义勇为与法律责任相并列,有违见义勇为的道德崇高性。此外,见义勇为的行政确认应当严格依据法条所规定救助义务的对象、范围,若救助行为超出上述义务范围,则见义勇为的主体要件仍然成立。例如,退役军人为保护民众与歹徒搏斗,当然超出了法定的“现役军人”范畴,应当纳入见义勇为。
负有约定义务的人员可以在一定情况下纳入见义勇为范畴。将负有约定救助义务的人员排除在见义勇为之外是学界的通说, [33] 但是,实践中负有约定义务的保安实施见义勇为的事迹时有发生。 [34] 珠海市甚至颁布条例,规定保安员、治安巡防队员履行工作职责的行为可以确认为见义勇为。 [35] 基于比例原则,在权益未获完全保障或事迹未充分宣传表彰时,负有约定救助义务的人员应当被纳入见义勇为。比例原则一般适用于侵益型行政行为, [36] 但随着给付行政和非权力行政的发展,比例原则也渐渐扩展到授益型行政行为,而其核心由“禁止过度侵害”扩展到涵盖“禁止过度资助”,这也是考虑到过度资助可能会对公共资金的不当使用,有损公共利益。 [37] 见义勇为人员被行政确认之后,将会获得奖金及其他政策优待,见义勇为的行政确认当属授益型行政行为,可以适用比例原则。比例原则的检视过程主要发生在手段与目的之间,即行政行为与其目的,具体包括适当性、必要性和均衡性三个子原则。 [38] 此处需审视的手段是见义勇为的行政确认行为,目的是表彰宣传见义勇为行为、保障见义勇为者的合法权益进而弘扬社会正气,而特定情形下上述手段均符合比例原则三个子原则的要求。其一,纳入符合适当性原则。将负有约定救助义务的人员纳入见义勇为有助于扩大表彰范围,树立更多的先进典型,更有利于弘扬社会正气。其二,特定情形下纳入是必要的。为了避免过度资助,如果有其他手段可以保护负有约定救助义务人员的合法权益、宣传其见义勇为进而弘扬社会正气,就无须归入见义勇为。单就权益保护而言,负有约定救助义务的人员一般为劳动者,应然之下可以通过工伤保险或用人者责任获得补偿。但是由于劳动者在人格与经济上从属于用人单位, [39] 现实中用人单位未购买工伤保险的不在少数,此时劳动者就需直接向用人单位索赔,而强势的用人单位可能会用尽各种办法来逃避或拖延, [40] 极大损害劳动者的权益。此外,由于财力有限,用人单位很可能对本单位员工的见义勇为表彰宣传不够,甚至不予表彰,起不到弘扬社会正气的目的。其三,均衡性的检视。特定情形下将负有约定救助义务的人员纳入见义勇为是适当与必要的,但此类人员救助他人或多或少是在履行自己的工作职责,因此其见义勇为表彰定级应当适当降低,与弘扬社会正气的目的相称。
见义勇为行为应当具有危险性,具体的判断以救助人客观上面临生命健康等人身危险为原则,救助行为不存在危险但救助人有较大贡献为例外。由于见义勇为危险性的具体判断标准在学界讨论较少,笔者主要结合国内外见义勇为的实践而分析归纳。例如,中学教师为救学生导致自己被卷入车轮之下,造成双腿粉碎性骨折、高位截肢; [41] 为救邻居进入火场终因体力不支壮烈牺牲。 [42] 同时,国外类似制度也采人身危险标准,典型如美国卡耐基英雄基金(Carnegie Hero Fund),其评审标准第一条就规定:“救助者必须是自主自愿地将自己的生命置于超乎平常的危险境地。” [43] 结合国内外的相关实践,危险性应当是指救助人实施行为时可能受到生命健康等人身损害的风险。此外,经过行政确认的见义勇为事迹中也存在当事人未面临危险的情形,譬如看到巨石破坏了铁路及时报警、挺身而出救助昏迷倒地的乞丐。及时报警和救助倒地的乞丐当然不具有危险性,但当下我国整体社会风气冷漠,有必要适当降低见义勇为的认定标准以引导社会风气的改良。这也可能导致见义勇为与好人好事相混淆,应当从量上区分,以救助人的贡献程度,即被救助人(包括自然人、法人与国家)的受益程度判断,只有在贡献较大时才得以认定为见义勇为。同时,由于救助行为不存在危险,见义勇为的表彰定级应当降低。
见义勇为的行政确认,应当坚持高标准的利他性要求,体现在主客观的双重利他。这是因为利他性行为属于道德金字塔的上层。美国学者富勒将道德分为愿望道德和义务道德,前者是人类所能达到最高境界的卓越道德,例如积极关爱他人;后者是使社会井然有序或进一步达成特定目标的基本规则,例如不得伤害他人。 [44] 即使利他行为不存在,社会依然可以有序运转,但是如果人人均只顾及自己事务,那么人类所期望达到的最高境界不会来临。因此,利他性行为应当属于愿望道德,位于道德金字塔的上层。由于见义勇为人员享有“特权”般的政策奖励与优待,必然要求对见义勇为的行政确认应当严格把关。纵观全国数十个省市出台的见义勇为相关条例,见义勇为行为一旦被认定,行为主体不仅可获得奖金形式的物质奖励,还可获得诸如子女优先入学、优先配套保障性住房、优先落户等政策上的优待。这在结果上形成了见义勇为人员的“特权”,分析法学派的代表人物霍菲尔德认为,特权与无权利始终为相关关系, [45] 见义勇为人员在拥有政策优待的特权时,其他公民通常并不具有这些权利。如果见义勇为的行政确认标准过低,将会引发一般民众的强烈不满。由于社会风气的日渐冷漠,通过降低见义勇为认定标准来扩张见义勇为范围势在必行,但作为见义勇为核心要件的利他性仍应维持高标准,这样才能尽量减少民众对于见义勇为范围扩张的怀疑与不满。由于学理通说认为见义勇为属于无因管理, [46] 利他性可借鉴无因管理中的“事务属他性”要件来判断。由此,主观的利他是指救助人主观上有为他人的意思,但并不要求救助人将利他的意思表示于外,只需存于内心即可。 [47] 客观的利他是指救助行为在客观上利于他人,即符合一般社会观念或公共利益。这也排除了“帮倒忙”的救助行为。例如幼儿园模拟歹徒攻击校园,路人误认为有险情存在挺身而出制服“歹徒”。 [48] 虽然救助人主观有利他的意思,但是,救助人的行为在客观上并没有利于他人,甚至妨碍了幼儿园演练的正常进行,不宜认定为见义勇为。
见义勇为的行为结果分为两个方向:一是受益结果,即救助行为是否成功;二是损害结果,即救助行为对救助人、加害人或被救助人造成损害。在见义勇为行政确认中,上述两个方向的行为结果要求均应弱化。
见义勇为不要求救助行为必须成功,具体以救助行为已经着手为判断标准。如前所述,见义勇为行为具有危险性,特别是在同犯罪分子做斗争或抢险救灾过程中发生意外的可能性极高,行为的结果并非救助人的主观意志所能决定,救助行为未能成功也在情理之中。见义勇为弘扬的并非救助成功的结果本身,而是见义勇为行为以及其为他人提供了安全保障的精神, [49] 因此对救助行为并不要求必须成功。在时间节点上,如果救助行为尚在准备,则其行为没有被表彰的必要,具体的判断标准可参照刑法中的着手理论。刑法上的着手理论有主观说和客观说之分,前者把危险性作为刑法评价的基点,以行为人的主观意思的危险性为判断标准;后者以行为及其实害作为刑法评价的基点,主张在客观行为的危险中探寻未遂犯的处罚根据。 [50] 自近代以来,无论是德日还是英美,着手理论的发展都表现出从客观论转向主观论的倾向,这是因为以行为人的主观认识作为判断依据更有利于为未遂犯处罚范围的扩张提供正当性依据,更有利于实现刑法预防犯罪的目的。 [51] 但是,在见义勇为行政确认中却应当采用客观说。着手是刑事不法可罚的起点,为了国家与社会安全的需要,刑事可罚的范围可以适度扩张。然而,针对行为作出判断的见义勇为行政确认,行为人的主观意思不应纳入确认范围之内。因为赋予见义勇为荣誉称号是公权力对个人的表彰,具有典型的宣传意义,仅凭行为人的主观意思来确认见义勇为实属荒谬,此种典型也将被公众所不屑。因此,只有在救助人客观上已经开始实施救助行为时,此种行为才有可能被确认为见义勇为。
当救助行为对被救助人造成损害时,不应当排除在见义勇为之外,除非救助人对损害的结果具有重大过失或故意。救助人故意自不必言,争议集中在重大过失。在我国现行法律中,救助行为造成被救助人损害集中体现在《民法典》第一百八十四条, [52] 其对救助人责任的完全豁免过度扩张了救助人的自由,被救助人的利益面临“任人宰割”的危险。 [53] 应当回归《民法总则》三审稿及大会审议稿,添加救助人重大过失不免责的但书条款。事实上,大会审议中各位代表提出,保留但书条款“不能完全消除救助人的后顾之忧,不利于倡导培育见义勇为,乐于助人的良好社会风尚” [54] ,这反映了他们对民法中重大过失的认识不足。重大过失对应的注意义务为一般人所能注意之起点,即一般人最低的注意义务。 [55] 如果救助人违反了一般人最起码的注意义务造成被救助人损害,这样的救助不可能成为赖以改良社会风气之典型,公众只会记住救助人的愚蠢与无知。因此,除非救助人对损害存在重大过失,救助行为造成被救助人损害不承担民事责任。进而,见义勇为的行政确认是否需要提高救助人的注意义务?笔者认为,仅就救助行为造成被救助人损害,见义勇为的行政确认与民事责任豁免应采同一标准。将救助人的注意程度确定为一般人最低的注意义务,在结果上扩张见义勇为行政确认的范围,可在公众接受的范围内树立尽量多的典型以弘扬社会正气。此外,当救助人对被救助人的损失存在较轻过失时,其见义勇为的表彰等级应当降低,给予的奖励与优待也相应减少。
当救助行为造成侵害人损害时,应当适用正当防卫理论,确定救助行为造成的损害是否超过必要限度。为了非本人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害所实施的正当防卫是典型的见义勇为行为,判定见义勇为是否成立时,可类推适用正当防卫相关理论。在审查是否构成防卫过当时,我国司法实践曾经存在只看结果,不分是非的唯结果论, [56] “赵宇案”中公安与检察机关最初认定为过失致人重伤罪与防卫过当就是例证,反映出实践中并未完全正确理解《刑法》第二十条第二款有关防卫过当的要求。学界对上述认识多有批判,认为是否防卫过当的判断应当设身处地地站在防卫人的角度,结合防卫人的实际能力以及当时所能获得的信息进行判断。 [57] 而是否“明显超过必要限度”应当检视:如果不采取某种防卫手段就不能制止不法侵害,或者虽可能制止但会为防卫人带来人身或财产安全不合理的风险。 [58] 近年来我国司法实践也意识到了上述问题,著名的“昆山龙哥案”“涞源反杀案”中,虽然防卫人导致被防卫人死亡,但法院均以未超出必要限度认定构成正当防卫,我国司法实践对于正当防卫中必要限度的认识也愈发科学化。构成正当防卫的救助行为当然无刑事责任,又由于《民法总则》第一百八十一条 [59] 的规定,构成正当防卫的也无须承担民事责任,法律应当对正当防卫作出完全正向的评价。如果此种救助行为符合见义勇为的其他要件,没有理由不给予行政确认。