理论上对刑法前置化问题的关注是伴随着各国刑法立法的前置化发展趋势而产生的。因此,各国对于刑法前置化问题的研究状况,基本与其国家刑法立法的前置化发展状况相对应。由于德国自1975年刑法总论改革生效之后便将重心转向了分论,由此开始了刑法立法的前置化发展趋势,因而德国刑法理论对刑法前置化问题关注最早,相关研究成果最为丰富,理论观点也较为成熟。日本刑法自20世纪90年代以来,开始走向以犯罪化和重刑化为主导方向的立法活性化时代,日本刑法学界随即开始关注刑法的前置化问题,并基本形成了相对稳定的理论格局。美国刑法自2001年“9·11”恐怖袭击事件以来,呈现出爆炸性扩张态势,面对层出不穷的联邦和州立法,美国刑法学界也越来越多地开始讨论过度犯罪化以及刑罚过剩的问题。我国刑法学界对于刑法前置化问题的关注大体始于《刑法修正案(八)》,并在《刑法修正案(九)》颁布之后达到高潮,《刑法修正案(十一)》的出台继续起着推波助澜的作用,相关理论成果散见于对风险刑法理论以及各个具体罪名的研究中,专题性、系统性的成果并不多见,但可以预见,随着我国刑法前置化立法发展趋势的推进,学界对刑法前置化问题将会给予越来越多的关注。值得强调的是,由于刑法前置化的理论研究必然要以各国(地区)刑法的前置化立法为对象,因此,其在不同国家(地区)应当具有不同的问题重心和规范样态。当然,现代刑法教义学的基本方法是相通的,我们完全可以也应当借鉴国外成熟的教义学方法和知识,来解决当下中国刑法面临的理论和实践问题。
1.德国
德国刑法学界是将刑法前置化问题放在德国刑法立法的晚近扩张和灵活化趋势的大背景下加以研究的。因此,在德国刑法理论上,刑法前置化是作为“风险刑法”“预防刑法”等概念和理论下的一个重要问题域而存在。不过,尽管刑法前置化只是德国刑法立法扩张的重要表现特征之一,也只是相关理论研究的一个重要问题域,但是,德国刑法学者对刑法前置化的理论研究却并不局限于这“一亩三分地”,而是将其置于整个刑法教义学体系加以审视,由此形成了刑法前置化理论研究的若干重要节点。德国刑法学者在这些重要节点上的争论,基本反映了德国刑法理论关于刑法前置化问题的研究状况。
如前所述,晚近以来,德国刑法在很多领域的犯罪化立法均呈现出明显的预防性特征。尤其是在恐怖犯罪领域,刑法的预防目的表现得十分明显。立法部门规定了所谓的“组织犯”或“成员犯”、共谋型犯罪以及调节刑事责任分配的特殊法律手段,还通过其他方式规定了刑事责任的前置。这些前置犯罪与预防范式之间的关系,在有关犯罪行为的准备活动的犯罪化讨论中尤为明显。 [13]
对预防性刑法(其中包括刑法前置化立法)的批判主要来自法兰克福学派。批评者站在古典自由主义的法治国刑法立场,诟病现代刑法越发脱离法治国思想的限制,转而向“安全刑法”发展,从而跻身范围扩大、以预防为导向的安全法之列。 [14] 不过,由于法兰克福学派所主张的“古典核心刑法”被质疑是否真正存在过,因而其批判并未能改变德国刑法的预防性走向。当然,批评者所指出的预防性刑法存在对法治国的损害以及对个人自由的过度侵犯之危险,得到了刑法理论和实践的充分重视。
目前,德国刑法学界对于包括刑法前置化在内的刑法体系的预防走向问题,在宏观层面基本形成了比较一致的态度:为了有效应对各种新型的、复杂的、重大的危险,并满足民众日益提升的对于安全保障的需求,刑法立法的安全和预防走向有其必要性,刑法前置化作为预防性刑法的重要特征和手段之一是不可避免的;不过,立法者在制定旨在维护安全的法律法规时也必须避免犯下导致对法治国损害更甚于从维护安全中所获之益处的错误。由此,当前德国刑法学界均将理论研究的视角转向了如何解决包括刑法前置化在内的刑法体系的预防走向对现代法治国刑法原则及个体自由的过度侵蚀之危险问题,以期为预防性刑法的前置处罚划定合法性和正当性界限。这一理论研究的展开,除了涉及传统自由刑法中法益概念的立法批判机能、刑法最后手段性原则、行为刑法的基本原则等刑法教义学基础理论层面的问题,还涉及前置处罚未遂、预备行为、持有、中立帮助行为、抽象危险犯的正当性、合法性根据及界限等刑法教义学中层理论的具体问题。
笔者在此无意逐一介绍德国刑法理论关于相关问题的具体学说与观点,这将留到正文部分详细讨论。这里值得重点阐述的是,德国刑法学者对于刑法前置化问题研究的基本思路。其一,始终以德国刑法立法规定为研究的出发点和落脚点,针对现行立法规定及立法草案中涉及的刑法前置化问题展开讨论。其二,坚守作为现代法治国刑法基础的原则,如罪刑法定原则、法益保护原则、责任主义原则、比例原则、行为刑法的基本原则等,以求得刑法在维护安全和保障自由两大价值取向之间保持平衡。其三,将刑法前置化立法置于现代刑法教义学体系内加以审视,谨慎权衡其是否具备正当性与合法性根据,是否超越了应有的刑法边界,由此发挥刑法教义学的立法批判机能。其四,对于存在过度干预倾向的刑法前置化立法,利用刑法教义学的具体制度进行限制解释与适用,从而使其回到符合法治国刑法基本要求的轨道上来。其五,注重对刑法前置化立法的类型化研究,即从刑法教义学的中层理论出发,探讨未遂的可罚性、预备行为的处罚界限、抽象危险犯的处罚界限等问题,再将这些教义学上的具体制度用来评估现行立法的正当性与合法性,并给出相应问题的解决方案。其六,注重宪法对刑法的合宪性控制,利用宪法上的基本权利及原理来声援刑法内部的自由保障机制之不足,如法益理论的流变及困境、刑法最后手段性原则的搁置等。
应当说,德国刑法学界对于包括刑法前置化在内的刑法体系的预防走向问题的研究思路,为我们提供了可供借鉴的基本方向。不过,由于中德两国现行刑法立法存在较大差异,刑法前置化也处在不同的发展阶段,因而我们不宜直接套用德国刑法理论上的相关研究成果来解释我国刑法前置化立法的具体问题。但现代刑法教义学的基本方法和框架是相通的,因而充分的借鉴无疑是必要且有益的。
2.日本
日本刑法学界是将刑法前置化问题放在刑事立法活性化的大背景下加以研究的。不过,由于日本刑事立法活性化主要表现为犯罪化、处罚早期化以及重刑化,并且其中犯罪化的主要特征和手段就是通过抽象危险犯对集体法益进行刑法保护。因此,可以说,日本刑事立法的活性化实际上主要表现为刑法的前置化与处罚的重刑化。
对于日本刑法的前置化立法现象,日本刑法学界存在不同看法,大体可归结为肯定、否定与中间态度三种立场。其中,持肯定态度的学者认为,从重视刑法的规范意识形成机能的立场出发,为了适应现代社会、形成新的伦理,通过刑法保护的早期化形成刑法上的行为规范具有积极意义。持否定态度的学者认为,刑法的保护对象仅限于个人的生命、身体、自由、财产等古典法益,基于贯彻法益概念所具有的自由保障机能的立场,刑法保护的早期化是刑法的过度介入。另有部分学者居于中间立场,认为刑法保护的一定早期化是出于不得已,但在适用上应作一定的限定。这三种不同立场,涉及刑法的任务是什么、作为刑法保护对象的法益是什么等根本问题。 [15] 具体而言,持肯定态度的学者比较鲜见,其中主要以井田良教授为代表。井田良教授从安全需求、价值偏离以及来自国际社会的压力等四个方面,阐述日本刑事立法活性化的背景和意义。具体而言,第一,这是战后日本社会成熟的一个标志,也是日本传统上比较弱的市民的安全和保护的要求更加直接地求之于国家的一种表现;第二,这是现代社会中人的不安感的一种体现,现代社会中危险的复杂性使得处罚危险犯的重要性高涨;第三,这与现代社会中大量出现的在根本价值观上不完全相同的社会成员有关,对于与普通人在根本价值观上不同的人组成的犯罪团体、宗教团体、政治团体,不能固守传统的结果主义犯罪观,而必须将上述组织的活动概括性地而且从很早的阶段就作为刑法规制的对象;第四,来自国际社会上的压力,产生了完善国内法的需要。 [16] 据此,井田良教授指出,有必要在刑法理论上做一些新的反思和尝试,比如,探索替代法益保护原则的刑事立法指导原理,将宪法中的比例原则运用到刑法中以制约国家公权力的行使;摆正事前预防与事后处罚的关系,更倾向于事前预防;允许特殊原理对一般原理的侵蚀,但应尽可能地将特殊原理所支配的领域最小化;等等。 [17]
绝大多数学者或多或少地表达了对刑法前置化立法的担忧甚至反对。其中,内田博文教授持完全反对意见,认为当前刑事立法的活性化是一种错误现象。 [18] 其他学者则基本持中间态度,一方面肯定其必要性,另一方面指摘其不足。其中,较为代表性的意见有:甲斐克则教授认为,刑法前置化不能忽视法益保护原则与传统刑法基本原理(包括但不限于行为刑法原则、罪刑法定原则、责任主义原则)之间的协调。 [19] 高桥则夫教授指出,刑法前置化立法不仅偏离了刑法的任务,其实际效果也存在疑问,因而需要采取综合性的犯罪预防措施(如恢复性司法),从而避免刑罚的副作用和有限性。 [20] 松原芳博教授指出,近年来日本的犯罪化动向招致保护法益的稀薄化,许多立法以“国民生活的平稳与安宁”等抽象法益为根据,这其实是一种象征性的立法,其实际效果可谓适得其反;应在尝试保护法益的更加具体化的同时,考虑通过行动指南等来进行规制,并同时探讨刑事规制的有效性、必要性与相当性;此外,对于刑法早期介入处罚犯罪预备等立法,要谨慎辨别是否真有必要且真正适当,不能违背行为刑法的基本原则。 [21]
相比于德国,日本刑法学界对刑法前置化问题的关注大致要晚十余年,这基本上与两国刑法立法的前置化发展情况相对应。不过,日本刑法学界对于刑法前置化问题的理论研究却始终呈现出一定的自身特色。首先,在实质违法性论上,结果无价值论占据着日本刑法理论的重要乃至通说地位,这与德国刑法理论所采取的二元行为无价值论立场有所差别。 [22] 众所周知,结果无价值论与行为无价值论在刑法适用理念上存在难以调和的立场对立。结果无价值论强调刑法适用的消极性、被动性,强调只有在对现实生活利益造成现实的、可视的侵害或者具体危险,并且没有其他解决方法的场合才能适用刑法;相反地,行为无价值论则强调刑法适用的积极性、主动性,主张积极活用刑法的一般预防作用,以保障人们的法律确信和守法意识,肯定对普遍的、抽象的法益的保护,扩大未遂、预备犯的处罚范围。 [23] 因此,整体上选择了结果无价值论的日本刑法学界,对刑法前置化立法现象持比德国刑法学界更为审慎的态度,批判刑法前置化立法并要求限制其处罚范围的呼声不绝于耳。其次,基于结果无价值论,犯罪的本质被严格限定为法益的侵害及其危险,因而日本学者十分重视法益概念的立法批判机能与刑法解释机能。对于刑法前置化立法,绝大部分日本学者均力图通过明确具体犯罪的保护法益来限定其处罚范围。最后,日本学者从宏观上对刑法前置化问题表明立场之后,便将研究的重心放在了具体犯罪构成要件的解释上,通过确定具体犯罪的保护法益,进一步明示限定处罚的根据和理由,进而明确相应犯罪固有的类型性,以实现限制处罚范围之目的。
应当说,日本刑法学界对于刑法前置化问题的研究最值得借鉴之处便是,要尽可能地将限制处罚的基本立场和态度贯彻到每一项刑法前置化立法(不仅仅止于类型化研究,而是要以具体犯罪为研究对象)中去,使其司法适用范围得到实质性限制,否则,刑法前置化问题的理论研究价值将会大打折扣。
3.美国
美国刑法学界是将刑法前置化问题放在有关刑法的“过度犯罪化”(Overcriminalization)问题中加以讨论的。“过度犯罪化”概念自1968年首次以论题化的形式被提出以来,在很长一段时间里并未受到美国刑法学界的关注。直至21世纪初,随着“9·11”恐怖事件给美国国家与社会安全带来的深远影响,大量以风险防范和社会控制为目的的刑法规范被集中制定出来,从而导致许多琐碎的日常行为、不道德行为等均面临刑事制裁,刑法的过度犯罪化现象也由此真正被摆到了人们面前。面对前所未有的犯罪化浪潮,美国部分学者从不同侧面展开了批判,并尝试提出如何限制刑法过度犯罪化的理论方案。
其中,道格拉斯·胡萨克(Douglas Husak)教授指出,当前美国联邦和各州的刑事法律与刑罚数量过多,这不仅在现实上是有害的,而且在价值上也是不公正的,因而需要发展出一定的犯罪化理论对刑法的过度扩张进行原则性指导。胡萨克教授从犯罪化的内部限制原则(重大危害或邪恶、不法性、该当性和举证责任)和外部限制原则(重大利益目的、手段的适合性与必要性)两个方面建构了一个综合性的犯罪化理论,用以检验现行刑法规范的正当性以及约束将来的刑事立法。 [24] 保罗·拉金(Paul J.Jr.Larkin)尝试从公共选择理论(Public Choice Theory)分析刑法过度犯罪化的成因,并提出了相应的解决方案。拉金指出,归根结底,公众是最有能力解决过度犯罪化问题的,他们可以利用手中的权力在立法程序的前面或后面设置一个过滤器,从而制止那些纯粹受政客驱使而设立的不良刑法。当然,理性的公众选择离不开司法机关的引导,法官应当利用他们的威望告诉公众,刑法过度扩张的真实影响及其有害性。因此,从这个意义上来说,司法机关对待过度犯罪化的态度至关重要。 [25] 杰拉尔丁·索特·穆尔(Geraldine Szott Moohr)主张利用成本效益分析方法重新定义“过度犯罪化”概念:基于结果主义的正当性要求,应对刑事立法的所有效果进行评估,当将某一行为视为犯罪弊大于利时,就属于过度犯罪化。穆尔认为成本效益分析法有利于对过度犯罪化及其后果进行讨论和审查,在确定和分类一项新法律的所有后果时,成本效益分析法为确定拟议的刑事立法是否适当、无效或适得其反提供了必要的标准,其可以提醒立法者刑法在追求利益的同时,也存在成本,从而避免仅援引可能的利益来主张施加刑事处罚。 [26] 斯蒂芬·史密斯(Stephen F.Smith)则认为,过度犯罪化的真正问题是定性上的,而非定量上的。正是由于立法机关对犯罪的定义不够完善,导致法院在适用相关罪刑规范时需要反复宽泛地进行解释,从而使得规制范围本就过于宽泛的刑法立法变得更糟。据此,史密斯主张通过改变司法机关对刑事法规的解释,以克服刑事立法上的过度犯罪化问题。 [27] 莎拉·桑贝尔(Sara Sun Beale)则从犯罪的“过度联邦化”(Overfederalization)角度对过度犯罪化问题予以批判性分析。桑贝尔认为,过度犯罪化不仅包括通常认为的道德立法与琐碎的日常行为犯罪化,而且还包括犯罪的过度联邦化,即将联邦刑法扩展到传统上属于各州刑法专属的领域。因此,想要有效限制刑法的过度犯罪化问题,不仅需要将不道德行为及琐碎的日常行为予以适度非犯罪化,而且还需对州属犯罪的联邦化保持足够警惕。 [28]
综观美国刑法学界对于过度犯罪化问题的研究,具有如下两个特点:一是研究视角宏观。在笔者获取的相关文献中,绝大部分学者均采取的是宏观层面的研究。首先描述美国刑法的过度犯罪化现象,如罗列相关立法例、统计刑罚适用情况以及对刑法规范进行定量分析等,其次指出过度犯罪化的现实危机与价值冲突,最后提出相应的对策建议。二是研究视野开阔。从相关文献的分析路径和方法上看,大多综合运用了法哲学、法社会学、法经济学以及宪法、民事法、刑事程序法等方面的理论和知识。尤其在对过度犯罪化的危害及其限制的论证上,相关学者的视野和思路非常开阔,不拘泥于刑法内部的分析框架。正因如此,相关学者提出的过度犯罪化的限制方案,通常具有一定的综合性,或者直接基于刑法之外的理论工具而构建。
值得指出的是,由于美国实行的是一元的法律制裁体系,因而其所称的犯罪行为实际上包括我国二元法律制裁体系下的行政违法行为。比如,《模范刑法典》将犯罪行为由重到轻分为四等:重罪、轻罪、微罪和违警罪。其中,违警罪以及部分微罪即是指我们通常所理解的行政违法行为。 [29] 所以,许多美国刑法理论上主张的过度犯罪化立法,其实是仅就美国刑法而言的,并不具有本土意义。正是由于采取的是一元制裁体系,美国刑法处罚范围的扩张并不涉及刑事犯罪向行政违法的挤压和前置,而只存在学者们所称的刑事立法正当与否、违宪与否的问题。不过,尽管中美刑法语境存在重大差异,但是,在将风险创造行为犯罪化、间接损害行为犯罪化、重罪预备行为犯罪化等方面,刑法的预防性、前置化走向无疑都是一致的。从这个意义上来说,美国刑法学界对于过度犯罪化问题的研究,尤其是相关学者提出的过度犯罪化的综合性限制方案,对于我国刑法理论而言具有一定的参考价值。
1.理论现状
相比于德日刑法学界对刑法前置化问题较为深入的研究进程而言,我国刑法学界对这一主题的研究可谓刚刚起步。事实上,这与我国刑法的立法进程息息相关。早些年在对风险刑法理论的讨论中,虽然也涉及刑法的预防走向及其正当化边界问题,但是,彼时的研究大多属于哲理思辨性的理论言说,而基本不涉及或者较少涉及具体刑法立法问题。因为当时我国刑法立法的前置化趋向并不是十分突出,所以刑法前置化还未真正作为一个本土化、现实化的问题被系统研究。
直至2011年我国《刑法修正案(八)》的颁布,诸如危险驾驶罪的抽象危险犯立法,生产、销售假药罪与生产、销售有毒、有害食品罪既遂标准的前置化立法,入户盗窃、携带凶器盗窃与扒窃无数额门槛入罪化立法,拒不支付劳动报酬罪的行政民事违法行为入罪化立法等,使我国刑法立法的前置化趋向初步凸显出来。再加上2015年《刑法修正案(九)》的颁布,进一步将恐怖活动犯罪的一系列准备行为以及信息网络犯罪的一系列帮助行为、预备行为犯罪化,刑法立法的前置化趋向表现得更为明显和突出。2021年施行的《刑法修正案(十一)》将高空抛物行为、妨害安全驾驶行为、危险作业行为等直接入罪,继续推进了我国刑法的前置化走向。
因此可以说,我国刑法学界对刑法前置化问题的关注大体始于《刑法修正案(八)》。正是《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》以及《刑法修正案(十一)》增设的大量前置化立法,才使刑法前置化问题开始以论题化的形式被学界所关注,并逐渐出现了相关的主题性和系统性研究。尤其是在《刑法修正案(九)》的集中推动下,刑法前置化问题的现实意义才进一步凸显出来,从而使其成为我国刑法理论研究的一个前沿性问题。
截至目前,中国知网收录的以刑法前置化(包括刑事处罚早期化、法益保护前置化)为论题的文献有十余篇。除此之外,还有针对具体领域的刑法前置化立法的研究文献,即将属于刑法前置化之立法体现的具体罪名作为研究对象,或者对相关罪名所属犯罪领域的刑法前置化问题进行研究。相关犯罪领域及其代表罪名主要有:(1)恐怖活动犯罪:准备实施恐怖活动罪、帮助恐怖活动罪等;(2)环境犯罪:污染环境罪;(3)危害食品、药品安全犯罪:生产、销售、有毒、有害食品罪,生产、销售假药罪等;(4)信息网络犯罪:帮助信息网络犯罪活动罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪、提供非法侵入、控制计算机信息系统的程序、工具罪等;(5)危害公共安全犯罪:危险驾驶罪等。此外,在扰乱社会管理秩序犯罪领域,也存在前置化的刑法立法。
不过,我国关于刑法前置化问题的理论资源显然绝不仅限于此。实际上,刑法前置化作为刑法立法发展的一个趋向,其关涉一系列的刑法理论问题,因而与之相关的理论资源非常丰富。比如,在刑法教义学的基础理论层面上,刑法前置化涉及风险刑法、法益理论、刑法谦抑主义、犯罪化等刑法的边界问题;在刑法教义学的中层理论上,刑法前置化涉及抽象危险犯的处罚根据与界限、预备行为实行化、帮助行为正犯化、未遂犯的可罚性界限等问题。不仅如此,刑法前置化的理论研究还离不开对相关立法规定的具体分析,具体罪名永远是刑法前置化理论研究的出发点和落脚点。因此,尽管从表面上看,以刑法前置化为论题的文献资料并不多,但实际上,可供挖掘的相关理论资源十分丰富。
2.不足之处
综观当前我国刑法学界对于刑法前置化问题的理论研究,主要存在以下几个方面的不足:
其一,刑法前置化问题的系统性研究比较缺乏。目前,我国关于刑法前置化问题的系统性研究文献首推李晓龙博士的博士学位论文《刑法保护前置化趋势研究》。经过修改完善,李晓龙博士已将其博士学位论文以专著形式出版。 [30] 其余相关文献,有些仅仅针对刑法前置化的具体立法展开研究,如危险驾驶罪、帮助恐怖活动罪、准备实施恐怖活动罪、帮助信息网络犯罪活动罪等具体罪名,这实际上属于具体个罪的研究范畴;有些仅仅针对刑法前置化的概念、表现等基本情况进行介绍,而没有对其存在的问题及相应解决方案进行深入的系统性研究;有些仅仅认识到刑法前置化有其必要性,从而一味地主张在某些领域加强我国刑法的前置化立法,而没有对其正当性与合法性等问题予以充分反思。如此等等,均表明我国刑法学界对于刑法前置化问题的研究仍处在起步阶段,与之相关的系统化、体系化研究还比较缺乏。
其二,尚未建构起有效应对刑法前置化问题的制约框架。由于刑法前置化存在突破法治国刑法基本原则从而对个体自由造成过度干预的危险,因而各国刑法理论研究均致力于寻求刑法前置化的合法性根据及界限,以期在刑法的法益保护机能与自由保障机能之间找到一个平衡点。然而,综观我国刑法理论在这方面的研究,基本上还找不出一个令人信服的刑法前置化制约框架。
其三,将刑法前置化问题的研究视角局限于刑法之内,企图仅仅通过刑法教义学的内部保障机制,来解决刑法前置化潜含的侵蚀自由的危险问题。这是当前我国有关刑法前置化的理论研究存在的一个普遍性问题。比如,许多学者认为在刑法体系的预防走向下,应当重申刑法的谦抑性立场、刑法的最后手段性原则以及刑法的辅助性法益保护原则等,以期遏制刑法介入不断前置化的步伐。然而,事实证明,这种刑法教义学内部的保障路径均无法承担起限制刑法体系预防走向的重任。在刑法前置化立法的冲击下,法益理论的处境相当狼狈:人们要么承认法益理论的有限性,以保全法益概念的立法批判机能,如此一来作为刑法基石的法益理论便不再重要了;要么承认法益概念的泛化,以保全法益理论的刑法基石地位,如此一来法益论赖以生存的批判机能便趋于崩塌了。可见,法益概念自身根本无法调和其作为刑法保护目的面向的法益保护机能与作为犯罪本质面向的自由保障机能之间的冲突。至于刑法的谦抑性、刑罚最后手段性等理念和原则,仅仅作为一种“主观的理论存在” [31] ,根本无法对刑事立法和刑事司法形成强有力的约束,也自然难以遏制刑法的扩张和前置化。对此,正如劳东燕教授正确地指出:“可以肯定的是,刑法中既有的保障措施对于约束预防走向的问题会起到一定的作用,但它不是刑法本身能够完全解决的。如果宪法中不发展出相应的制约机制,则预防性的国家行为基本上就是一个无解的困局。” [32] 因此,对于刑法前置化问题,必须将研究视角转向刑法之外的整个宪法法律体系,使其与刑法教义学内部的保障机制一道,共同构成刑法体系预防走向的有效制约框架。
其四,当前有关刑法前置化问题的理论研究,要么仅从法益概念的立法批判机能及抽象危险犯的界限等理论层面寻求刑法前置化立法的限制路径,要么仅从解释论层面对具体个罪的处罚边界予以限缩,而缺乏刑法前置化立法的规范分析与教义学体系限制,更没能从立法和司法两个层面共同建构起刑法前置化的全方位制约框架。由于缺乏对刑法前置化立法的规范分析与教义学体系限制,从而导致了诸多分则上的重复立法现象以及总则上的立法虚置现象。这不仅有损刑法立法整体上的协调性,更给其司法适用制造了不少麻烦。更为重要的是,刑法前置化的立法制约与司法限制是无法分割开来的,其中,立法层面的制约机制不仅包括刑法内部的保障机制还包括宪法法律体系层面的保障机制,而司法层面的限制路径却只应在刑法教义学体系内部展开,二者是一种层层递进与过滤的关系。如果不从立法和司法两个层面共同建构起刑法前置化的全方位制约框架,那么“良法”也并不一定意味着“善治”,立法上的失误往往也将由司法来埋单。
其五,当前有关刑法前置化问题的理论研究,要么过于抽象、宏观,要么仅针对具体个罪展开,而缺乏刑法教义学中层理论上的类型化研究。尽管抽象危险犯是刑法前置化最主要的立法类型, [33] 但是,仅仅将抽象危险犯作为研究对象,并不能全面深入地了解刑法前置化立法。事实上,刑法前置化立法还包括实质预备犯、帮助行为正犯化等具体情形。尽管这些犯罪类型与广义上的抽象危险犯存在一定程度的交叉,但其自身均存在独特的教义学特征,需要予以单独的类型化研究。只有结合刑法教义学基础理论、中层理论以及具体个罪三个层面对刑法前置化问题展开研究,才能构建一个立场一致、逻辑自洽的体系性制约框架。
除此之外,当前刑法学界对于许多具体的刑法前置化立法还存在不同甚至矛盾的解读。比如,对于帮助信息网络犯罪活动罪,有学者认为其并不是帮助犯的正犯化,而只是帮助犯的量刑规则,由此主张该罪的成立要以正犯实施符合构成要件的不法行为为前提; [34] 而有学者却肯定本罪是帮助行为正犯化之体现,进而根据中立帮助行为及间接帮助犯等理论来检讨本罪之正当性根据与适用范围。 [35] 这些具体观点及相应限制方案之间的差异,反映了当前我国刑法前置化问题理论研究中的立场多元化,许多争议至今仍无定论。
总之,当前我国刑法理论关于刑法前置化问题的研究才刚刚起步不久,还远未达到成熟的阶段,许多理论研究的欠缺与不足尚待补强,许多理论争议以及立法与司法上的新老实践问题也尚待深入探讨。