下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
晚近以来，世界主要国家的刑事立法均出现了明显的活性化趋势。其中，刑法保护的前置化或早期化作为刑事立法活性化的重要表现和特征之一，已然成为不可逆转的共同趋势和潮流。
美国联邦和各州的刑法在过去近二十年里呈现出极大的扩张态势，实体刑法的规模和处罚范围急剧扩大。在刑事立法新创设的犯罪中，绝大部分均属于传统核心犯罪的“外围犯罪”。这些新型犯罪与核心犯罪存在不同程度上的规范性差异，其通常减少甚至放弃了成立核心犯罪所需具备的主观罪过、损害结果、因果关系等要件。 [1] 尤其是新设的风险预防犯（或称风险创造犯），此类犯罪禁止的不是损害本身，而是旨在禁止损害可能性的出现。对于许多在传统核心犯罪看来尚属未完成形态的犯罪行为（未遂、预备行为），会因其存在间接的损害性而被直接犯罪化，刑事处罚的节点也由此被提前。不仅如此，有些风险犯罪甚至不以损害可能性的发生为必要条件，从而直接蜕变为抽象危险犯甚至单纯行为犯。根据相关学者的分类，此类风险犯可能属于未完成形态的风险犯、一般性的风险预防犯、间接风险预防犯或者隐性风险预防犯。除了风险犯，新设犯罪中还存在诸多竞合犯和辅助型犯罪，尽管这些犯罪主要是基于刑事追诉便利这一考量而被创设的，但是，其在提高被告人面临刑事处罚风险的同时，也在很大程度上推动了刑法的前置化走向。尤其是所谓的辅助型犯罪，其一般围绕核心犯罪而被创设。通常，核心犯罪的成立要件较为齐备，因而刑事追诉的难度大、可能性较低。为了缓解这一司法难题，只能从立法上创设大量的辅助型犯罪，作为核心犯罪的替代或者兜底。由于在不同程度上消减了核心犯罪的成立条件，因而辅助型犯罪表现出刑罚处罚的早期化、行为可归责性的缺失、举证责任的倒置、处罚距离损害十分遥远的行为以及大量的不作为犯罪等规范特征，这不仅与传统的核心刑法理论存在一定冲突，而且会加剧刑罚的泛滥，从而损害民众对法律的尊重，削弱刑法的一般预防效果。 [2]
20世纪末以来，日本的刑事立法也表现出明显的活性化态势。其中，以刑法保护前置化为主要特征的犯罪化无疑是其主导方向。 [3] 大体上，日本刑法的前置化主要表现在如下两个方面： [4] 一是刑事处罚的早期化。在日本刑法典以及诸多特别刑法、附属刑法（行政刑法）中，新近增设了大量的危险犯、持有型犯罪、实质预备罪等早期化处罚立法类型。从而实现由原来对犯罪预备、未遂等行为的例外处罚，转向对持有、保管等距离法益侵害节点较远的抽象危险行为予以常态化处罚。例如，日本2001年的刑法改正规定，不仅处罚对伪造的信用卡的持有行为，连提供、取得、保管用于伪造磁卡的信息的行为，以及该提供、取得行为的未遂，也应予以处罚；2003年的《有关禁止持有特殊开锁工具等的法律》，将偷偷携带螺丝刀等入室工具的行为也视为犯罪；等等。此外，在环境与生命科技领域，为了防止子孙后代可能遭受到的巨大损害，日本刑法将现阶段侵害性并不十分明确的行为纳入处罚范围；对于有组织犯罪、政治和宗教团体的犯罪行为，刑法也都提前了介入的时点。二是法益概念的稀薄化。为了应对现代社会层出不穷的新风险，以及回应国民“体感治安”的降低，以满足其“安全感”需求，日本刑法通过将大量难以认定的抽象法益纳入刑法的保护范围，从而实现对传统的个人法益以及公共安全等重要的社会法益的前置保护。例如，2000年的《有组织犯罪处罚法》与《跟踪骚扰规制法》，就是以“国民生活的平稳”“国民生活的安宁”等作为立法理由；2001年《克隆技术规制法》中的克隆人的胚胎移植犯罪与1997年《器官移植法》中的买卖人体器官犯罪，被认为是为了保护“人的尊严”“公众情感”等法益。这些抽象法益有的是作为传统个人法益的外围和前阶而被保护，有的则是基于现代社会发展的新情况和新要求而直接被创设出来的，如有关支付磁卡的电磁记录犯罪就被认为是为保护支付清算系统之安全性这一新的集体法益而设立的。 [5] 应当说，诸如“制度信赖”“人类尊严”“公众情感”“国民生活的平稳”等集体法益概念的创设，在招致法益概念稀薄化、抽象化的同时，亦助长了刑事处罚的前置化趋向。反之，亦然。
德国刑法的发展重心自总论改革生效之后便转向了分论，其间虽有少许范围内的非犯罪化，但新犯罪化与重刑化无疑是其发展的主要趋势。在新犯罪化立法的过程中，刑法前置化的发展趋势同样十分明显。受犯罪跨国化以及与现代风险社会、信息社会相关的关于复杂犯罪形式的风险变化的影响作用，德国传统刑法因遭遇了其领土上和功能上的边界，而被严重地改变。 [6] 这种改变集中表现在德国刑法的预防性走向上。尤其是在以恐怖主义犯罪为核心的严重危害社会和国家安全的暴力犯罪领域，德国刑法通过设立大量的预备型犯罪构成要件，极大扩张了刑事处罚的对象范围，并显著提前了刑法介入的时点。比如，德国关于处罚严重危害国家暴力犯罪之预备行为的立法，将预备实施严重危害国家的暴力犯罪（具体包括传授相关犯罪方法及接受相应指导的行为，生产、获取、保存、转让相关危险工具的行为，集资行为等）、为实施严重危害国家的暴力犯罪而取得联系、指导实施严重危害国家的暴力犯罪（具体包括推荐、传播相关文书的行为）等预备阶段的行为均予以犯罪化。 [7] 除此之外，在生命科技、生态环境、信息技术以及经济犯罪等新兴领域，德国刑法也持续显示出预防性犯罪化的倾向。 [8] 对此，正如德国学者希尔根多夫（Hilgendorf）所指出的：德国刑法明显朝着犯罪化、严密化和严厉化的趋势在发展，其不断扩张至古典刑法之外的领域，而并没有表现出所谓的谦抑性；刑法服务于法益保护，为此它不仅针对导致损害发生的行为，还（越来越多地）针对危险（具有导致损害发生的潜在可能性）行为；通过增加预备犯、未遂犯的可罚性以及设立抽象危险犯，刑法不断扩展到法益受到真正侵害之前的阶段进行提前干预；德国刑法发展的前置化趋势使其越来越呈现出“预防刑法”的特征，因而倒不如说刑法是内容广泛的、鉴于其目的和使用方法而高度灵活的“安全法”的组成部分。 [9]
我国晚近以来的历次刑法修正也表明，以犯罪化为绝对主导方向的“刑事立法活跃化的时代已经来临” [10] 。在我国当前的犯罪化立法中，刑法前置化无疑是其首要的突出特征。
大体上，我国刑法中的前置化立法主要表现为如下几种类型：
第一，预备行为实行化立法。顾名思义，预备行为实行化是指立法者对原本属于某一（类）犯罪的预备行为，通过刑法分则立法设置独立的犯罪构成要件使其成为新的犯罪（实质预备犯），从而将预备行为提升为新设犯罪的实行行为。由于实质预备犯将刑法干预的节点提前到犯罪预备阶段，以实现对相关法益的前置化保护，因而预备行为实行化属于典型的刑法前置化立法类型之一。我国历次刑法修正案增设了大量的预备行为实行化立法，典型的如准备实施恐怖活动罪、非法利用信息网络罪等。
第二，帮助行为正犯化立法。一般而言，帮助行为正犯化是指将原本作为其他犯罪的帮助行为直接予以犯罪化，使其提升为新的犯罪构成要件行为。由于在共同犯罪理论中，帮助行为成立帮助犯要以正犯者实施符合犯罪构成要件的违法性行为为前提，而将帮助行为予以正犯化后，则无论被帮助者是否实施犯罪均可以直接对相应帮助行为定罪处罚；除此之外，对于正犯化后的帮助行为的帮助或者教唆行为，还可以根据总则共同犯罪规定定罪处罚，如此一来刑法对帮助行为的处罚范围和干预节点都被大大扩展了。因此，帮助行为正犯化也属于典型的刑法前置化立法类型之一。
第三，抽象危险犯立法。主要包括新犯罪化的抽象危险犯以及将已有犯罪（结果犯、具体危险犯）的既遂标准提前而形成的抽象危险犯两种情形。在预备行为实行化与帮助行为正犯化立法中，可能有部分犯罪也属于抽象危险犯，但由于其另行具备各自的类型化特征，因而宜将其单独列出来讨论。从世界主要国家的刑法立法来看，抽象危险犯是刑法处罚早期化的最主要手段。我国刑法自然也不例外。比如，生产、销售假药罪就属于典型的将已有犯罪的既遂标准前置化而形成的抽象危险犯，危险驾驶罪、高空抛物罪、妨害安全驾驶罪等则属于典型的新犯罪化的抽象危险犯。
以上关于国内外刑法立法状况及趋势的简要介绍表明，刑法前置化是世界各国刑法已经经历、正在经历并且仍将继续推进的共同发展阶段和方向。诚如有德国学者略显悲观地预言：“在可预见的将来，重返德国刑法的法治国传统是不可能的。”对于我国刑法而言，刑法前置化的发展趋势更是方兴未艾。正如周光权教授所指出的：“现在应该坚守的就是对传统刑法观进行适度修正：（1）扩大刑法规制范围，将刑罚目的定位于积极的一般预防。为此，应当重视刑法规范所具有的行为规范属性，强调刑法规范对个人行为的指引，增设必要的具体危险犯、行为犯（抽象危险犯）……这样的刑法立法观明显受政策思想的影响，是功能主义、积极主义且与转型中国的社会现实相照应的。” [11] 可以预见，在我国未来的刑法立法中，尤其是在反腐败、反暴恐、环境犯罪、信息网络犯罪以及其他新兴风险领域，以刑法前置化为主要形式和重要特征之一的犯罪化立法仍将继续成为主导方向。
刑法前置化本质上是刑法体系预防走向的必然结果，其不可避免地潜含着对传统刑法的自由主义与形式法治的重大威胁。预防走向的刑法强调刑法的法益保护机能，主张以“秩序维持”“规范维护”等为根据，推行“有危险就有刑罚”的扩张性犯罪化原则。 [12] 在这种积极主义预防刑法观的主导下，刑法介入社会生活的时点被提前，大量与传统造成法益侵害结果或具体危险相距甚远的行为也因此会受到刑法的处罚。现代刑法已经不再是单纯为了事后谴责报应和特殊预防而惩罚犯罪，其更多的是企图通过事前预防和管控风险以实现维持社会秩序和保护社会安全的功利目的，这很容易使其被政治当局塑造成为纯粹的风险控制工具，从而不当干涉和限制公民的基本权利。
大体而言，刑法前置化在理论上存在背离传统刑法教义学基本原理的倾向，在立法上存在处罚不当罚行为的疑问。从刑法教义学基础理论层面来看，刑法前置化包括法益保护前置化与刑事处罚前置化两个理论内涵。然而，一方面，法益保护前置化会不可避免地导致法益概念的抽象化与精神化，从而使法益理论的立法批判与限制机能趋于崩塌。另一方面，刑事处罚前置化则容易导致象征性刑法、行为人刑法和思想刑法，从而不仅有损刑法的功能与价值，还有违罪刑法定（实质侧面）、法益保护、行为刑法等刑法的基本原理。从刑法教义学中层理论层面来看，刑法前置化主要包括抽象危险犯（包括累积犯、单纯行为犯）、实质预备犯和帮助行为正犯化三种立法类型。但是，我国刑法分则中的相关立法，对于相应抽象危险行为、预备行为以及帮助行为的处罚，在不法根据上均存有不同程度的正当性疑问。
不可否认，刑法的前置化发展趋势具有坚实的社会根基和一定的法理支撑，因而对其既不能一味地予以批判和反对，也不能任由其盲目地发展下去。理性的态度应当在于，为刑法的前置化乃至预防化走向寻找一个合适的制约框架。只有在正视刑法前置化发展趋势的同时，从现有的法律体系中发展出有效的制约框架，才能使现代刑法在权利保障与法益保护之间保持平衡。这正是本书所要面对并尝试解决的一个历久而弥新的重要课题。
对刑法前置化存在的以上两个教义学层面上的问题进行探讨，无疑具有重要的理论和实践意义。就理论意义而言，不仅有助于法益理论走出当下的困境，在一定程度上恢复并重构其立法批判机能，从而使刑法最后手段性的谦抑立场得以彰显，还能丰富抽象危险犯、预备行为实行化、帮助行为正犯化等刑法教义学具体制度的理论知识和问题解决方案。就实践意义而言，不仅可以为当前我国刑法前置化立法提供一定有益的指引，还能对既存立法的司法适用提供可靠的教义学限制，从而使我国刑法的前置化立法及其司法适用始终在正当化的轨道上运行，不至于对刑法的自由保障机能造成过分冲击。