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第三节
刑法前置化的驱动因素

现代刑法的前置化走向并非空穴来风,而是由一系列外部因素和内部因素所共同驱动的。其中,外部驱动因素主要包括客观社会风险的激增,以及由此导致的主观社会不安感的蔓延,加之相关前置性规范的滞后和不足,不得不将刑法由幕后推到了台前。同时,现代刑法自身也内含着预防走向的一面,在机能主义刑法观、积极的一般预防刑罚观以及预防和控制模式下的刑事政策对刑法体系的引导下,刑法的前置化、预防化已然无可避免。由此可见,现代刑法的前置化发展趋势具有坚实的社会根基和一定的法理支撑,因而理性的态度应当是为其寻找合适的制约框架,而不能一味地批判和反对。

一 外部驱动:现代社会的安全需求

(一)客观社会风险的激增

尽管“‘风险社会’并不一定是社会的真实状态” [45] ,但不容否认的是,现代社会中的人为风险确实无处不在且情势严峻。从严重威胁生命财产安全与社会秩序安宁的恐怖活动犯罪,到各类生态环境污染破坏事故、食品药品安全事故、危险物质安全事故(尤其是核安全事故)等公害犯罪,以及全球信息化背景下的网络安全、金融安全等客观风险,均清楚地表明,我们正处在一个传统社会风险与新型社会风险相互叠加,客观社会风险结构复杂、数量庞大、危害深远的前所未有的时代。客观社会风险的激增与复杂化,在很大程度上已经改变了现代刑法所处的社会环境和运作逻辑。虽然如此等等社会风险“绝非刑法所能化解” [46] ,但客观情况是,立法者非常热衷于通过设置新的罪刑规范或者修改原有的罪刑规范,企图实现社会风险的刑法控制。

比如,面对严峻的恐怖主义、极端主义犯罪形势,我国刑法增设了一系列罪名,从而将相关预备行为、外围行为等前置化、早期化地纳入刑法处罚范围。又如,面对严峻的食品安全问题,我国刑法修改了原有的生产、销售有毒、有害食品罪,从而通过抽象危险犯的立法模式将尚不具备法益侵害现实危险性的行为也纳入刑法处罚范围。再如,面对日益多发的信息网络犯罪,我国刑法增设了非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪等罪名,从而将网络服务提供者的行为纳入刑事责任范围。此外,污染环境罪的立法修改,以及其他扰乱社会秩序类犯罪的增设,在很大程度上均是为了回应日益突出的风险议题。

(二)主观社会不安的蔓延

社会风险的激增是刑法早期化、前置化的基础性客观因素,但是,这种客观风险只有被社会大众所察觉,进而有了强烈的不安感以及由此产生安全需求以后,才能真正对刑法立法的前置化产生推动作用。因此,社会大众的主观心理,尤其是对客观社会风险的不安全感和恐惧感,几乎可以说是直接决定了刑法前置化的预防走向。对此,正如有学者所指出的,所谓“风险社会”的重心并不在于与工业社会相比其客观社会风险本身在数量上的增加或危害程度的提升,而在于“风险分配逻辑对财富分配逻辑的日益取代” [47] 。质言之,“风险”概念只是一个媒介,其兼具实在性与建构性,安全问题才真正构成风险社会理论与刑法体系之间的连接点。客观社会风险对刑事立法等制度体系施加影响的基本逻辑为:人们通过直接或者间接地对社会风险的感知,由此产生了一定的不安全感和恐惧感,随着这种对风险的不安感在整个社会蔓延开来,人们开始越来越关注社会安全问题,由此产生了较为强烈的安全和保护需求,这种诉求成为政治当局关注的重心,从而通过(刑事)政策影响刑法等制度的建构和走向。

值得指出的是,社会大众的不安感并非与客观社会风险的真实情况完全同步,在大部分情况下,其极易受到官方机构、主流媒体甚至公众人物的影响,从而使社会风险的客观侧面与社会大众所感知的主观侧面呈现出不对称的现象。可以说,不是客观的社会风险,而是权威媒介直接塑造了社会大众对风险的主观感知,这种风险感知进而影响了刑事立法。从这个角度来看,主观的社会不安感完全是可以被形塑的,因为并非每一个人均有机会直接感知到特定的社会风险,绝大部分个人的不安感均是通过一定媒介间接加以塑造的。这便使得民众的不安感并不必然具有真实性,政治当局完全可能出于特定的目的形塑民众对某种社会领域的不安感,进而利用民众的不安感以及对安全的需求来达到推行某项政策和立法的目的。考虑到这一点,任何出于公共政策(刑事政策)目的的立法需求,均必须将其置于整个刑法体系加以审视,其必须符合法益保护、责任主义、比例原则等刑法基本教义原理,否则便缺乏刑法干预的正当化根据。

(三)相关前置规范的不足

刑法在整体法秩序中乃“正式社会控制手段的最后手段”。德国学者李斯特认为,刑罚固为抗制犯罪的手段,但绝非唯一的手段,同时更非最有效的手段。 [48] 刑法的最后手段性原则是由刑罚的痛苦性、严厉性本质所决定的,其要求除非其他更为轻微的手段不能实现相应目的,否则国家不能动用刑罚手段。按照古典刑法理论的这一基本原则,在考虑动用刑罚手段治理社会失范行为时,必须进行比例原则的严格审查,尽可能优先使用其他更为缓和的规制手段。然而,事实并非如此。一方面,随着各种新兴事物层出不穷,法律以及相应制度的滞后性随即凸显,企图针对新兴风险领域在短期内制定出相应的法律制度并使其行之有效并非易事。另一方面,刑法作为最严厉的制裁手段,虽不能说其一定长期有效,却能够在短期内确立法律的权威,表明政治当局的规制态度,起到一定的象征性和威慑性。加之,当前我国的刑法修正已经形成了制度化的形式,具有相当的灵活性和适应性,刑法司法解释更是具有及时性、针对性等特征。这使得政治当局在面对新型风险领域时,习惯于首先考虑通过刑罚手段来实现风险管控,其往往具有一定的及时性、高效性、便宜性等优势。当然,社会治理终归是一项综合性的复杂工程,利用刑罚手段治理新型风险领域的弊端也是显而易见的,其往往治标不治本,不能形成长期有效的制度化治理,而且刑罚手段还在很大程度上助长了政治当局的立法惰性和短视、投机等不良治理习惯,容易形成“社会统合弱化—刑事治理—社会统合进一步弱化—更严厉的刑罚手段”的恶性循环。

以P2P网贷、股权众筹等网络金融活动为例,其极易涉嫌非法集资、擅自设立金融机构、擅自发行股票等犯罪。然而导致诸多网络金融活动发生异化的原因就在于网络金融监管不到位,包括中国人民银行、银保监会、证监会等监管机构的行政法律法规和制度建设不到位,以及相关行业协会的自律管理规定和机制不健全。倘若网络金融活动的相关前置性法律法规、社会规范比较完备,“两高”也就没有必要出台相关司法解释将上述新兴的互联网金融活动过早纳入刑法规制范围。由此可见,在许多新兴风险领域,正是由于相关前置规范如行业规范、行政法律法规等供给严重不足,相关管理和控制制度、机制尚未建立健全,才使刑法一跃成为相关领域风险管控的首要方式,这无疑极大地加剧了刑事立法处罚早期化、前置化的步伐。

二 内部驱动:刑法体系的预防走向

(一)机能主义刑法观

如所周知,古典自由主义刑法是以国家与个体的二元对立为逻辑起点加以建构的,作为古典刑法理论体系根基的罪刑法定主义、责任主义、行为主义与法益保护主义等基本原理,共同确立了其保障个体权利和自由的基本价值取向。然而,这种以权利保障为导向的古典刑法,在面对当前日益严峻的风险议题时却容易遭受挫败。随着现代社会风险意识的加强,公众对于风险的直接或者间接感知催生了强烈的恐惧感和不安感,控制风险以安抚公众由此成为现代社会压倒性的政治需要。在这种以安全和秩序为导向的社会与政治环境下,刑法以其固有的政治性与工具性,自然成为国家用以控制和预防风险的重要工具。近年来世界主要国家的刑事立法趋向表明,现代刑法正在“逐渐蜕变成一项规制性的管理事务” [49] ,控制和预防社会风险以维持秩序和保护社会已经成为现代刑法的首要任务和目的。

在此背景下,理论上提出了所谓的“机能主义刑法观”。所谓机能主义刑法观,大体是指从有实效性的刑事政策的必要性出发,机能化刑法的规范性原则的思考,将刑法看作解决社会问题的手段,为达成一定目的而机能性地使用刑法。不难看出,机能主义刑法观下的刑法,在本质上就是一种“预防刑法”“安全刑法”或称“风险刑法”。日本学者平野龙一是机能主义刑法观的重要倡导者之一,他将刑法视作“规制社会的手段”,认为刑法必须发挥其本来的机能,以应对市民安全强化的要求。比如,应当提前未遂行为可罚的节点,扩大不作为犯(尤其是杀人、伤害等重罪)的可罚范围,对常习犯和精神病人引进保安处分以保护社会,将是否具有“最大的社会效果”作为刑法解释是否妥当的标准等。当然,平野龙一教授也同时注重刑法的谦抑性,认为刑法机能化并不意味着可以随意动用刑法。 [50]

可以说,刑法的机能化深刻影响和改变了刑法的性质和功能定位,使其由“宽容的法治国理念下市民的防御法”转向为“保守的保护国家理念下国家的干预法”。 [51] 这种机能主义刑法观“使应罚性的确定与施行浸透政治性利益”,公共政策上的安全与秩序等功利目的大举入侵到刑法领域,传统刑法体系不可避免地遭遇结构性调整和变革。随着“预防风险”“保护安全”“维持秩序”等刑法任务和目的的确立,刑罚正当化根据的基准也相应发生了变化,刑罚手段的有用性、合目的性等政策考量逐渐取代传统的法益侵害性理论,成为刑事立法上犯罪化与否的首要基准。在这种机能主义刑法观的作用下,许多单纯出于刑事政策目的导向的预防性刑法规范被制定出来。比如,我国《刑法修正案(九)》增设的恐怖主义、极端主义系列犯罪以及信息网络活动犯罪等。这些新增罪名明显出于特定的政策目的,其往往将“刑罚最后手段性原则”等古典刑法所极力主张的基本原理放到一边,不遗余力地进行刑事立法上的预防性犯罪化,以期实现所谓的“通过刑法的社会控制”。尽管机能主义刑法观并非其倡导者的全部主张(其往往同时强调刑法的谦抑性),但不得不承认,在立法者那里,机能主义刑法观的确在不同程度上进一步强化了其将刑法视为社会控制手段的观念和做法,并由此催生出了相当规模的预防性刑法规范,从而使刑法保护越发趋于前置化、早期化。

(二)积极的一般预防刑罚观

近代以来的刑罚理论大体上经历了从消极的一般预防论向积极的一般预防论、从消极的特殊预防论向积极的特殊预防论的基本转向。在近代古典刑法中,人们一般认为,刑罚的作用主要针对一般大众而来,其目的在于借由刑罚本身的威吓力与刑罚的执行(比如公开执行死刑)以阻止一般人产生犯罪动机。这是一种消极的一般预防刑罚观,又被称为“威吓预防”。然而,威吓式预防理论的预设不符合真实世界的情况,对于那些遵守法律规范的人而言,刑罚的存在与执行,最大的意义不在于威吓潜在的犯罪人不敢犯罪,而在于以惩罚犯罪人借以维系与强化社会大多数成员既有的尊法意识。理论上由此产生了所谓“积极的一般预防论”,其认为刑罚的任务并不在于威吓,而是对社会大众宣示法律秩序的不容破坏性。刑罚的作用在于维持与强化一般人对于法秩序的存在与执行力的忠诚性,即尊法意识的维持与强化。 [52] 德国学者罗克辛分别从学习效应、信赖效应和满足效应三个方面,具体解释了刑罚的积极一般预防作用。具体而言:(1)“学习效应”:刑罚具有以社会教育为动机的学习效应,透过刑事司法在大众面前的实践过程,可以引起大众对法律忠诚信守的内化学习效果。(2)“信赖效应”:刑罚的行使得以使人们看见法律规范的效力被确实地实践,且自然而然产生一种信赖感,信赖法律规范是会被一直实践的。(3)“满足效应”:借由刑罚的实践,使原来法规范被破坏所引起的社会不安,以及因犯罪人所造成的冲突,得以获得平抚与满足,并重新达到社会整合的效果,因此积极的一般预防理论又被称为“整合型的一般预防”。在德国刑法中,积极的一般预防论是占据绝对通说地位的刑罚理论。 [53]

由于赋予了刑罚“法秩序的维持”和“法意识、法信赖的强化”的作用和意义,刑法也就更加自然而然地容易成为政治当局应对各种社会风险的控制工具,并且还获得了其他刑罚理论所不能赋予的刑罚的实质正当化根据。在积极的一般预防刑罚观看来,对个别事例科处痛苦的刑罚并借此对潜在的犯罪人产生威吓不是刑罚的目的所在,刑罚毋宁说是用来训练、强化一般民众的法忠诚和法信赖意识的。政治当局出于对刑罚的积极的一般预防目的之追求,开始逐渐放弃传统刑法所秉持的谦抑思想以及在这种思想指导下所设立的“事后型法”(或“报应型法”),转而注重发挥刑法的社会治理效果,设置大量的事前型、预防性刑法规范,以期从源头上截流社会危害行为,从而不可避免地促成了刑法的前置化发展趋向。

(三)刑法体系的刑事政策化

在古典刑法那里,刑事政策与刑法体系之间一直存在区隔,这便是刑法理论上著名的“李斯特鸿沟”。对于刚刚脱胎于封建刑法的古典自由主义刑法而言,自由保障机能是其首要价值,其要求对犯罪行为的处理必须完全遵守罪刑法定原则,以避免罪刑膻断和刑法之外的其他因素(比如刑事政策)的不当影响。因为刑法体系与刑事政策的功能和价值取向被认为是截然不同的,具体表现为:刑事政策的取向在于实现刑法的社会任务,而刑法的司法意义在于“法律的平等适用和保障个体自由免受‘利维坦’的干涉”。正是在此意义上,刑法要为叛逆的个人提供保护,刑法是“犯罪人的大宪章”。由于刑事政策总是指向“同犯罪进行的预防性斗争”,而刑法体系则以“宽容地保护自由”为价值取向,因而二者存在紧张关系。李斯特之所以主张“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”,在本质上是对形式法治的坚守,是对罪刑法定主义的绝对贯彻。所以,二者之间存在天然的紧张关系。 [54]

然而,“李斯特鸿沟”将刑事政策与刑法体系完全区隔并不具有现实性。对此,正如罗克辛教授所指出:李斯特体系不可避免地会导致体系正义与个案正义的冲突,教义学中这种体系化的精工细作会导致深奥的学理研究与实际收益之间产生脱节。应当谋求将刑事政策纳入刑法,形成体系性统一。“只有允许刑事政策的价值选择进入刑法体系中去,才是正确之道,因为只有这样,该价值选择的法律基础、明确性和可预见性、与体系之间的和谐、对细节的影响,才不会退到肇始于李斯特的形式——实证主义体系的结论那里。法律上的限制和合乎刑事政策的目的,这二者不应该互相冲突,而应该结合到一起。” [55] 现代刑法理论早已达成共识,即应当将刑事政策思想合理纳入到刑法体系之中,实现“李斯特鸿沟”的贯通, [56] 如此方有助于建构起一个合乎目的理性和价值取向的刑法教义学体系 [57] 。对此,我国也有学者直接提出了“刑法的刑事政策化”之命题,主张将刑事政策作为刑法制定与适用的评价标准和价值指引。 [58]

不可否认,刑法的刑事政策化固然可以为刻板的、过于形式化的刑法体系注入价值导向与社会实益等法外因素,从而有助于实现刑法体系的形式合法性与实质合理性相统一,以及刑法法治国自由保障机能与社会防卫机能相统一。但是,刑事政策及其价值判断所具有的相对于实证法的“外部性”,容易使立法者和司法官走向一种纯粹功利(结果)导向的刑事立法和“无法司法”,从而对古典刑法理论体系及其价值取向造成相当大的冲击。刑事政策向来是以“预防并打击犯罪”为目的导向的,其具有发动国家刑罚权的天然冲动。面对日益严峻的风险现实与日益强烈的社会不安,安全问题成为刑事政策乃至公共政策关注的核心,安全导向、结果导向、秩序功利导向的刑事政策成功主导了刑法体系的目标设定,从而催使刑法理论体系、刑事立法与司法朝着刑事政策的控制目的之设定一路狂奔。因此,随着刑法体系的刑事政策化,刑法体系不可避免地将预防和打击犯罪作为其首要的价值取向,由此导致了刑法保护的前置化和早期化。 C0ZAGpZfJKUQZs5/oviYIBlUyxEsTmYHD1RNxLJPp0uVvmxjLyLgimqJY4zb4ngZ

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