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第二节
刑法前置化的立法类型

刑法前置化是以刑事立法为载体和导向的。无论是法益保护的前置化,抑或是刑事处罚的前置化,只有最终体现在刑法立法上才能真正促成刑法保护的前置化。由于广义上的法益保护前置化与刑事处罚前置化之间是一种目的与手段的关系,因而刑法前置化立法实际上就是指体现刑事处罚前置化的相关犯罪类型的罪刑规范。如前所述,刑事处罚前置化的犯罪类型主要包括预备犯、累积犯、抽象危险犯以及独立参与犯等。其中,由于我国预备犯中的形式预备犯(从属预备罪)主要是在刑法总则关于犯罪预备的一般性处罚规定中予以确立的,因而其更多地代表了立法者对于所有犯罪预备行为的一种处罚立场,而不涉及具体的刑法分则立法的前置化问题。再者,由于累积犯本身的正当性饱受质疑,我国刑法中也不存在累积犯的立法类型(即便有,本书也将其直接视为抽象危险犯),因而本书不将其作为独立的刑法前置化立法类型展开讨论。而对于独立参与犯,在我国主要表现为帮助行为正犯化。因此,在本节中,笔者将以我国1997年《刑法》为考察对象,按照抽象危险犯、实质预备犯以及帮助行为正犯化三种主要的犯罪类型,简要梳理其中体现刑法保护前置化的相关典型立法。

一 抽象危险犯立法

抽象危险犯是刑法前置化最为基本的立法类型。从某种意义上可以说,抽象危险犯就是刑事处罚前置化和法益保护前置化的代名词。由于在一般情况下抽象危险犯的规范目的大多在于保护集体法益(包括假象的集体法益),且其构成要件并不要求实行行为对集体法益造成现实的侵害或者危险,而只要实施了相应的构成要件行为即认为具备立法上拟制或者推定的抽象危险,因而其既是法益保护的前置化,又是刑事处罚的前置化,可谓目的与手段的“双重前置化”。抽象危险犯在目的和手段上的“双重前置化”特征,使其可以起到更加周延和提前地保护重要法益、更加有效地控制重大风险以及更加积极地规范公众行为的作用。

在晚近以来的各国刑法立法中,抽象危险犯可谓大行其道。尤其是在恐怖主义、生态环境、食品和药品安全、公共秩序等犯罪领域,抽象危险犯立法正在急速扩张。在我国刑法中,无疑也存在大量的抽象危险犯立法。尤其是在公共安全、公共秩序等犯罪领域,抽象危险犯立法较为集中。这些抽象危险犯立法均以保护相应领域的集体法益为规范目的,在构成要件上均采取了行为犯的基本构造,法益侵害及其威胁的结果要素被省略。大量的抽象危险犯立法,使我国刑法呈现出越来越强烈的处罚前置化趋向。

需要强调和指出的是,抽象危险犯立法虽然是刑事处罚前置化的基本手段和类型,但并非所有的抽象危险犯都属于刑法前置化的范畴。对此,正如有学者所指出的,既然抽象危险犯是刑事处罚的前置化,就必须有对于同一法益的、与之相关联的实害结果作为参照,不然也就无所谓“前置化”了。 [24] 事实上,有相当一部分抽象危险犯立法并没有体现出刑法的前置化走向,其仅属于单纯的刑法扩张或者说刑法的预防性走向。比如,《刑法修正案(十)》增设的侮辱国旗、国徽、国歌罪,就是单纯弥补刑法漏洞的扩张性立法,而并非刑法前置化的表现。《刑法修正案(十一)》增设的关于侮辱、诽谤英雄烈士的犯罪,亦是如此。持有型犯罪通常都属于抽象危险犯,但有的持有犯起到的是兜底和截留的作用,如非法持有毒品罪、持有假币罪等,其并没有体现刑事处罚的前置化。有的持有犯的确是出于预防性犯罪化目的,比如,非法持有枪支、弹药罪等,但此类犯罪并不都属于刑事处罚前置化。只有旨在实现对直接指向严重侵害法益的行为前置化处罚,如《刑法修正案(九)》增设的非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪,才宜被归属为刑法前置化立法范畴。

以下,笔者将从法益保护前置化的狭义见解出发,分别对旨在保护全新的真正的超个人法益的抽象危险犯,以及旨在通过构成要件的早期化实现对传统法益进行前置化、周延化保护的抽象危险犯立法进行简要梳理和阐述。虽然笔者深知,所谓传统法益和新型超个人法益之划分缺乏一个明确的标准和界限,无法泾渭分明地穷尽所有相关抽象危险犯立法。但是,一方面,这不是本书的主要目的和追求;另一方面,完全没有必要大费周章地去穷尽所有相关立法,相反,应当做到重点突出、有的放矢。笔者认为,这种分类方法的确可以从我国刑法浩瀚的抽象危险犯立法中有效筛选出那些值得重点关注的体现了刑法保护前置化趋向的典型立法,如此便足矣。

(一)旨在保护全新集体法益的抽象危险犯

所谓全新的集体法益,显然是相对于传统的集体法益而言的,其是指,随着现代科技与社会的新发展而出现或者发现的全新的需要特别独立保护的集体法益。此类新型的集体法益难以被传统的个体法益或者集体法益概念所涵盖,也无法或者不宜直接被视为传统一般意义上的国家安全、公共安全、社会秩序之类的集体法益而加以保护和论证,比如生态环境、人类基因安全、生物物种安全、信息网络安全、大数据安全等。

在我国晚近以来的刑法立法中,旨在保护全新超个人法益的典型抽象危险犯立法主要有如下几种:

1.将生态环境作为全新的超个人法益

在我国,将生态环境本身作为独立的法益加以刑法保护,还是近年来的事情。2011年《刑法修正案(八)》所确立(2021年《刑法修正案(十一)》进一步完善)的污染环境罪,是当前我国环境刑法立法的核心罪名。该罪的前身为重大环境污染事故罪,属于典型的实害犯、结果犯。重大环境污染事故罪的保护法益仍旧是传统的人身、财产等个体法益,而生态环境仅仅是一个中介要素,不具有独立的保护价值和地位。单纯对生态环境造成污染或者破坏的行为并不具有刑事可罚性,只有当这种污染或者破坏行为造成了现实的人身或者财产损害时,才符合重大环境污染事故罪的构成要件。显然,彼时尚未将生态环境本身作为独立的超个人法益予以刑法保护。而修正后的污染环境罪则删去了结果要素,代之以“严重污染环境”之入罪条件。根据本罪的构成要件表述及相关司法解释的规定,“严重污染环境”既包括对行为本身样态的限制,也包括对行为所造成的单纯的生态环境污染或者破坏结果的限制,还包括对行为所造成的人身、财产、公共生活秩序等传统法益侵害结果的限制。 [25]

从中可以看出,修正后的污染环境罪已经将生态环境本身作为一种独立的法益加以保护,而不再依附于人身、财产等传统的个体法益。当然,根据《刑法修正案(十一)》的规定,污染环境的行为“致使多人重伤、严重疾病,或者致人严重残疾、死亡的”,属于加重处罚构成要件。在此意义上,刑法介入环境污染行为的节点被大大提前了,其并非等到行为已经造成了重大污染事故后才加以处罚,而是只要行为符合立法者加以类型化的构成要件行为或者造成了单纯的生态环境污染或者破坏,就可以对其加以处罚,如此便实现了刑法对生态环境法益以及人身、财产等个体法益的前置化保护。不仅如此,如果将生态环境作为独立的法益来看待的话,那么司法解释通过将某些特定样态的行为本身视为“严重污染环境”的情形,则是通过抽象危险犯甚至行为犯的立法模式彻底实现生态环境法益的前置化保护。因为无论是在饮用水水源一级保护区、自然保护地核心保护区排放污染物,还是私设暗管或者利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞等排放污染物等特定行为,均是立法者类型化、拟制化的“严重污染环境”的行为,其本身并不一定已经对生态环境造成实际污染或者破坏,充其量仅具有一定污染环境的危险性而已。如此一来,污染环境罪中的抽象危险犯甚至行为犯的行为类型无疑是一种“双重的前置化”,其既是法益保护的前置化(传统法益—生态环境法益),又是刑事处罚的前置化(实害犯—抽象危险犯甚至行为犯的立法模式)。

2.将人类基因安全作为新的超个人法益

一直以来,我国刑法均未将非法植入基因编辑、非法采集人类遗传资源等危害人类基因安全的行为纳入刑事规制范围。这一方面可能是囿于科学技术的发展尚未达到需要动用刑法来强制规范的程度,另一方面可能是立法者尚未充分认识到相关行为所潜藏的危害公众健康和公共安全的重大风险。直到2019年震惊中外的“贺建奎等非法基因编辑婴儿案”的出现,以及近年来各国之间生物科技领域的白热化竞争,才使得动用刑法保护我国人类基因安全以及遗传资源安全呈现出现实性、重要性和迫切性的特点。

在此背景下,2021年实施的《刑法修正案(十一)》首次将非法采集我国人类遗传资源、非法进行人类基因编辑等行为加以犯罪化。具体而言,在刑法第334条后增加一条,作为第334条之一:“违反国家有关规定,非法采集我国人类遗传资源或者非法运送、邮寄、携带我国人类遗传资源材料出境,危害公众健康或者社会公共利益,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”在刑法第336条后增加一条,作为第336条之一:“将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内,或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”根据上述立法规定,人类基因安全以及我国人类遗传资源安全正式成为我国刑法所保护的全新的集体法益。对该新型集体法益的保护,显然是为了更早地、更加周延地保护人类的公众健康乃至公共安全,以及特定相对人的生命健康安全等传统的集体法益和个人法益。并且,刑法规定的犯罪构成要件也没有设置实害结果,而是只要行为人实施了相关行为,如非法进行人体基因编辑实验、非法采集我国人类遗传资源,即成立相应犯罪的既遂。由此可见,即便是对于人类基因安全等新型的集体法益,我国刑法采取的也是抽象危险犯(或者至少说是危险犯)的刑事处罚前置化立法模式,可谓“目的与手段的双重前置化”。

3.将生物物种安全作为新的超个人法益

生物物种安全是生态环境的重要组成部分,不过其又具有一定的特殊性。一直以来,我国都有局部性、阶段性地爆发过外来入侵物种所带来的生态灾难问题。由于数量可控,相关的损害后果也还算可控。但是,随着全球化进程的加快,外来入侵物种所带来的生态环境安全问题越来越突出,有必要通过刑法进行专门的立法规制。在此背景下,我国《刑法修正案(十一)》第43条规定在刑法第344条后增加一条,作为第344条之一:“违反国家规定,非法引进、释放或者丢弃外来入侵物种,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”应当说,该条规定直接将生物物种安全作为一种全新的集体法益纳入了我国刑法的保护范围。对生物物种安全这一集体法益的刑法保护,实际上也是对其背后潜藏的生态环境安全以及公众的生命财产安全等法益的早期化、周延化保护。不仅如此,该罪同样并未设置相应的结果要件,只要实施相关行为情节严重即可成立犯罪既遂。因而其属于抽象危险犯或者风险犯的概念范畴,也可谓“目的与手段的双重前置化”。

(二)旨在前置保护传统法益的抽象危险犯

对于一些极为重要的传统个人法益和集体法益,我国刑法也在积极通过抽象危险犯立法不断实现刑法保护的前置化和周延化。这突出表现在涉及危害公共安全、严重扰乱社会秩序和经济秩序的犯罪领域,尤其是围绕恐怖主义犯罪、道路交通安全犯罪、食品药品安全犯罪、生产安全犯罪以及其他严重危及人身安全的犯罪。我国近年来的刑法立法增设或者修正了诸多同时体现法益保护前置化和刑事处罚前置化的抽象危险犯,这也构成了当前我国刑法前置化立法的主要组成部分。

1.旨在前置保护公共安全的抽象危险犯

公共安全是刑法保护的重要法益,其包括不特定多数人的生命健康以及与之相关的财产安全、生活秩序等。 [26] 尽管主流观点认为公共安全属于典型的超个人法益或者集体法益,但在笔者看来,公共安全顶多只能算是一种假象的集体法益,而非真正的集体法益,因为其实际上可以被还原为相关个体的人身、财产安全等个人法益,而所谓的公共生活的平稳、公共安宁等集体法益也只不过是不特定多数人的人身、财产安全这一个人法益的必然附随和延伸而已。正是由于公共安全法益的重大性,刑法对危害公共安全的行为予以全方位的规制。除了将现实侵害或者具体威胁到公共安全的行为规定为犯罪,还对存在危害公共安全的抽象危险的行为进行了广泛的犯罪化。这些具有危害公共安全的抽象危险的行为,尚未对不特定或者多数人的生命、身体安全造成现实侵害或者具体威胁,而只是行为本身偏离了日常生活的正常性、中立性,存在某种类型化或者拟制化的公共危险性。在我国刑法中,有关恐怖主义犯罪、危险物品犯罪、道路交通安全犯罪、安全生产犯罪等立法,是公共安全领域内的典型抽象危险犯。立法者对此类抽象危险性行为进行处罚,体现了刑法的前置化或早期化趋向。

(1)恐怖活动犯罪领域的刑法前置化立法

恐怖主义、极端主义作为附着在社会机体上的一大“毒瘤”,给社会稳定、经济发展以及公民生命、健康、财产权益造成了极大危害。自美国“9·11”事件以来,恐怖活动犯罪在全球范围内一直处于高发态势。近年来,我国境内的恐怖主义、极端主义犯罪态势也十分严峻。对此,我国刑法做出了及时、有效的回应。2015年出台的《刑法修正案(九)》增设了大量的涉恐犯罪条款,并对既有的涉恐犯罪立法进行了修改和完善,爆炸式地扩大和加强了刑法对恐怖活动犯罪的打击范围和力度。综观当前我国刑法关于恐怖活动犯罪的核心立法,主要包括:(1)组织、领导、参加恐怖组织罪;(2)帮助恐怖活动罪;(3)准备实施恐怖活动罪;(4)宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪;(5)利用极端主义破坏法律实施罪;(6)强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪;(7)非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。此外,还有劫持航空器罪,劫持船只、汽车罪,投放虚假危险物质罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪等与恐怖活动犯罪相关的传统罪名。

对此,有学者认为刑修九增设的恐怖犯罪具有以下三个特点:一是法益保护的早期化或前置化。主要表现为增设的涉恐犯罪多为抽象危险犯、实质预备犯、帮助型犯罪,使刑法对危险犯、预备犯的处罚由例外变为常态。在新增设的犯罪中,只要行为人实施了具备抽象危险性的行为就足以构成犯罪,而无须等到其实施具有暴力性、破坏性和攻击性的恐怖活动犯罪行为之后再对其进行处罚。二是处罚范围的扩大化。尽管法益保护的早期化本就意味着处罚范围的扩大化,但处罚范围的扩大化却并不都是法益保护前置化的体现。比如,某些行为本身具有一定的法益侵害性,但立法者之前并未将其予以犯罪化,而只是作为一般的违法行为处理,当此类行为被规定为犯罪时便是刑法单纯地扩大了处罚范围,《刑法修正案(九)》规定的利用极端主义破坏法律实施罪就是如此。三是处罚程度的严厉化。主要表现为对新增设的犯罪(无论是实害犯还是危险犯)均规定了较重的法定刑(尤其是财产刑的适用),对于恐怖活动犯罪的预备行为、帮助行为等独立入罪,不再适用总则共犯从轻、减轻或者免除处罚的规定。 [27] 尽管也有学者批判性地指出,《刑法修正案(九)》是对恐怖活动犯罪的一种应急性立法,尚存在诸多亟待解决的问题。 [28] 但不可否认的是,相关涉恐罪名的增设确实能够帮助刑法主动、及时地干预各种类型的恐怖活动犯罪行为,从而更为有效地打击和预防恐怖活动犯罪。

无论是《刑法修正案(九)》修改和增设的涉恐犯罪群,还是自1997年刑法便设立的恐怖主义犯罪,在犯罪类型上基本都属于抽象危险犯的范畴。这意味着,面对恐怖活动犯罪,刑法将对公共安全法益的保护提前到了暴力、破坏、攻击型恐怖活动行为之前的阶段。事实证明,事后处罚对于打击和预防恐怖主义犯罪而言是滞后的、无效的。对于为了实施恐怖活动犯罪而进行的其他早期的、外围的行为,刑法均以抽象危险犯的立法形式将其犯罪化,从而实现刑法保护的前置化。

其一,恐怖组织的领导、参与行为属于以实施恐怖犯罪为目的而实施的手段行为,其距离直接侵害及威胁公共安全的暴力、攻击型恐怖活动犯罪行为尚存在一定的距离。立法者将其单独成罪,是因为其认为此类组织、领导、参加行为本身具有危害公共安全的类型化的抽象危险性,为了提前打击和预防恐怖活动犯罪,需要将其手段行为予以犯罪化。因此,只要某个组织被认定为恐怖组织,那么组织、领导、参加该组织的行为本身就已经成立本罪,而无须等到行为人真正实施了暴力、攻击型的恐怖活动犯罪之后才发动刑罚处罚。可见,立法者通过采取抽象危险犯的立法模式,实现了刑法介入的早期化。

其二,对于与恐怖主义、极端主义相关的宣扬、煽动、利用、破坏、胁迫、强制等行为,《刑法修正案(九)》也将其单独成罪,包括宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪,利用极端主义破坏法律实施罪与强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪。此类行为本是恐怖活动犯罪的有机组成部分,只不过在此之前我国刑法并没有将其规定为犯罪行为,而仅对相关行为规定予以行政处罚。随着人们对恐怖主义犯罪认识的深入,立法者开始意识到此类行为本身所具有的社会危险性,从而将其予以犯罪化。值得注意的是,相关刑法立法并未对此类犯罪设置“情节严重”“影响恶劣”等罪量要素,也未要求此类行为需造成一定危害后果,而是采取了单纯行为犯的构成要件模式,因而属于典型的抽象危险犯。此类罪名对许多常见的、典型的恐怖犯罪外围行为予以规制和处罚,从而提前了刑法的打击时点、扩大了刑法的打击范围并加重了刑法的打击力度。

其三,对于与恐怖主义、极端主义相关的非法持有行为,刑法规定以非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪定罪处罚。显然,与宣扬、煽动、胁迫等涉恐犯罪行为相比,非法持有恐怖主义、极端主义物品的行为是更为前置化的阶段。在一定程度上,所有的持有型犯罪均具有预备属性。因此,刑修九将非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品的行为规定为持有型犯罪,实际上是刑事处罚极端前置化或早期化的一种表现。换言之,本罪作为持有型犯罪,是上述犯罪的前置犯罪。也正因为此,与上述犯罪相比,对于非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪,立法者规定了“情节严重”的入罪限制门槛,从而避免不合理的刑罚处罚。

此外,《刑法修正案(九)》还将恐怖活动犯罪的帮助行为、预备行为予以实行化、犯罪化,分别规定了帮助恐怖活动罪和准备实施恐怖活动罪。如前所述,帮助行为正犯化、实质预备犯是与抽象危险犯并列的刑事处罚前置化的典型犯罪类型。这两个罪名虽然也属于抽象危险犯的范畴,只不过由于其本身还具有不同于一般的抽象危险犯的独特属性,因而分别放在帮助行为正犯化立法类型和实质预备犯立法类型中予以讨论。

(2)道路交通安全犯罪领域的刑法前置化立法

道路交通安全是公共安全的重要组成部分。在道路交通安全领域,我国1997年刑法仅规定了以交通肇事罪为核心的事故类犯罪。根据交通肇事罪的构成要件,其属于过失的结果犯,即只有当违反交通运输管理法规的行为导致了重大损害后果时,才能以该罪论处。如此一来,对于尚未造成侵害结果但又具有一定法益侵害危险性的危险驾驶行为、妨害驾驶安全行为,刑法不能及时进行干预,刑罚处罚便不可避免地存在一定的滞后性。无数交通事故的背后均表明,由于无法对单纯的危险驾驶行为进行前置化规制,许多因酒驾、超速、超载、违规运输危险化学品等危险驾驶行为而导致的交通事故屡禁不止,其已然成为危害道路公共交通安全的首要因素。

为了对极易导致交通事故的危险驾驶行为进行提前干预,我国2011年《刑法修正案(八)》增设了危险驾驶罪,从而将“醉驾”和情节恶劣的追逐竞驶两类危险驾驶行为予以犯罪化。之后,又在2015年《刑法修正案(九)》中修改了危险驾驶罪,增加了另外两种危险驾驶行为:一是校车、客运严重超员或者超速,二是危及公共安全违规运输危险化学品。至此,危险驾驶罪的犯罪行为类型共有四种,其与交通肇事罪一并成为刑法维护公共交通安全的两个重要支柱。

与作为过失结果犯的交通肇事罪不同,危险驾驶罪是一种典型的抽象危险犯(其中,违规运输危险化学品的行为类型属于具体危险犯,在此不予讨论),其体现了立法者利用刑事手段提前干预危害公共交通安全的危险驾驶行为的意图。张明楷教授指出,危险驾驶罪的增设使交通肇事罪分为两种类型,一是作为单纯的过失犯罪,即其他一般的违反交通运输管理法规行为过失造成了他人伤亡后果的直接成立本罪;二是作为危险驾驶罪的结果加重犯,即以危险驾驶的方式造成他人伤亡后果的也成立本罪。 [29] 由此可见,危险驾驶罪在一定程度上属于交通肇事罪的前置犯罪,其体现了刑法对特定的危险驾驶行为的前置化干预。

对于危险驾驶罪中的“醉驾”“追逐竞驶,情节恶劣”以及“客运严重超员或超速”三种犯罪行为类型,立法者均以抽象危险犯的形式加以规定,其成立犯罪(既遂)既无须造成相应的损害结果,也无须在适用时判断是否对公共安全造成具体危险。其中,尤其是“醉驾”行为,其构成危险驾驶罪甚至无须满足“情节恶劣”“情节严重”等要求,只要行为人在客观上实施了符合“在道路上醉酒驾驶机动车”这一构成要件的行为,就原则上成立该罪。这与追逐竞驶行为要求“情节恶劣”以及客运超员或超速要求“严重”相比,无疑采取了更加严厉的入罪标准。 [30] 当然,即便立法者对相关危险驾驶行为构成犯罪设置了“情节严重”的限制性条件,其目的也仅仅在于控制刑法的处罚范围,而并未改变危险驾驶罪的抽象危险犯属性。根据立法规定,此三种危险驾驶行为已经被赋予了类型化的抽象危险性,这是一种通过立法拟制的危险,无须进行司法上的具体判断。总之,危险驾驶罪是危害道路交通安全犯罪领域内的典型抽象危险犯,其属于交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪等相关结果犯或具体危险犯的前置犯罪,其设立明显体现了我国刑法保护的前置化或者早期化趋向。

除了危险驾驶行为,有些情节严重的妨害驾驶安全行为也严重危及道路交通安全。2018年10月28日重庆万州发生的公交车坠江事件,就是由于乘客抢夺公交车方向盘并与司机相互殴打所致,事故造成15人遇难,后果十分严重。不仅如此,在现实生活中,此类妨害安全驾驶的行为时有发生,相关事件也经常见于报道。为了遏制此类现象,2019年1月8日最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合印发了《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》,明确规定乘客在公共交通工具行驶过程中,抢夺方向盘、变速杆等操纵装置,殴打、拉拽驾驶人员,或者有其他妨害安全驾驶行为,危害公共安全,尚未造成严重后果的,依照刑法第114条的规定,以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚;致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,依照刑法第115条第1款的规定,以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。在该司法解释的支持下,有许多妨害安全驾驶的行为最终被定性为以危险方法危害公共安全罪,进而施加了较为严重的刑罚处罚。但是,一方面,以危险方法危害公共安全罪属于具体危险犯或实害犯,其入罪的门槛比较高,处罚也比较重。另一方面,实践中,如果深究处理,并非所有的被以该罪论处的妨害安全驾驶行为在客观上均存在危害公共安全的现实危险,于是有的妨害安全驾驶行为看似更严重却仅被作为行政违法行为处理,有的轻微妨害安全驾驶行为却以以危险方法危害公共安全罪论处,司法适用的不统一、不合理问题相当突出。

为了避免以危险方法危害公共安全罪的司法泛化,同时为了实现对道路交通安全的前置化、周延化保护,2021年实施的《刑法修正案(十一)》增设了妨害安全驾驶罪。即在刑法第133条之一后增加一条,作为第133条之二:“对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置,干扰公共交通工具正常行驶,危及公共安全的,处一年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。前款规定的驾驶人员在行驶的公共交通工具上擅离职守,与他人互殴或者殴打他人,危及公共安全的,依照前款的规定处罚。有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”很显然,本罪旨在处罚那些尚未造成公共安全现实危险状态的妨害驾驶安全的行为,相比于以危险方法危害公共安全罪,本罪无疑缩减了“现实危险状态”这一结果要件,而仅以一定危险行为作为犯罪成立条件,从而实现了刑事处罚的前置化。尽管本罪是否属于真正意义上的抽象危险犯尚有待深入探讨,但是,“危及公共安全”的罪状表述显然是对行为本身的危险性的要求,而不是对行为所导致的具体危险结果的要求。从这一点上看,本罪与危险驾驶罪一样,无疑也属于道路交通安全犯罪领域的刑法前置化立法。

(3)危险物品犯罪领域的刑法前置化立法

由于枪支、弹药、爆炸物是最具杀伤力和破坏力的危险武器,其极易被利用而给公民人身安全和公私财产安全造成毁灭性的危害。因此,我国对枪支、弹药、爆炸物实行严格管控,绝对禁止公民和法人非法制造、买卖、持有、携带相关危险物品等行为。刑法分则规定了一系列有关枪支、弹药、爆炸物的犯罪,而且都配置了较高的法定刑。不仅如此,鉴于枪支、弹药、爆炸物本身的危险性极其容易被不法分子利用从而实施严重的犯罪,相关罪名大多是以抽象危险犯(包括持有犯)的构成要件模式加以规定的。一旦行为人违反规定实施相关行为,便构成犯罪(既遂),而无须具体考察其行为是否对公共安全造成了现实侵害或者威胁。在此,《枪支管理办法》《民用爆炸物品安全管理条例》《烟花爆竹安全管理条例》等一系列相关行政法律法规构成了我国关于枪支、弹药、爆炸物的管理秩序,对这种管理秩序本身的保护本质上是对公共安全法益提供前置化保护,违反国家枪支、弹药、爆炸物管理秩序的行为被立法者认为是具有危害公共安全的类型化的抽象危险性行为,因而可以直接依据刑法的相关规定定罪处罚。

比如,非法持有、私藏枪支、弹药罪以及非法出租、出借枪支罪就属于典型的抽象危险犯,其均是以行为本身的抽象危险性为处罚根据,而不论该行为是否对公共安全造成具体的侵害或威胁。再如,刑法第125条规定了非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪,本罪的成立不要求发生具体危险。根据2009年修正的《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《枪支案件解释》),只要行为人非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的性能和数量符合第1条和第2条的规定,就分别成立基本犯和加重犯的既遂。当然,在英美刑法中有观点认为,持有、私藏、出租、出借枪支行为本身并不具有法益侵害的抽象危险性,而是属于介入型的间接危害行为,即通过介入行为人本人以及他人的后续的直接危害行为,显著加剧了法益侵害的风险。因此,对于持有犯的构造,要尤为注重构成要件的科学性,以尽可能地限制其处罚范围。例如,为了限缩预防性持有犯的扩张,就禁止持有犯罪的技术本身,通常应当仅针对那些被认为特别危险的特殊人群。 [31] 就此而言,针对我国预防性犯罪化立法中出现的预防性持有犯,从有效限缩的角度来讲,在未来的罪刑构造中也可以增加有关身份的限制。 [32]

(4)安全生产犯罪领域的刑法前置化立法

生产、作业安全也是公共安全的重要组成部分。一直以来,在我国刑法中,有关安全生产犯罪的立法规定均是结果导向的过失犯,比如重大责任事故罪等。换言之,对于生产、作业中存在的违法安全管理规定的行为,只有等到发生了重大人员伤亡、财产损失等后果时,才能回过头来追究相关责任人的刑事责任。近年来,包括“8·12天津滨海新区爆炸事故”等在内的多起重大生产安全事故的发生,给国家、人民造成了难以估量和承受的巨大损失。这些事实证明,事后的刑罚惩罚思路无法有效预防生产安全事故的发生。

为了实现对生产安全的提前保护,2021年实施的《刑法修正案(十一)》在刑法第134条后增加一条,作为第134条之一:“在生产、作业中违反有关安全管理的规定,有下列情形之一,具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的,处一年以下有期徒刑、拘役或者管制:(一)关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施,或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的;(二)因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施,而拒不执行的;(三)涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可,擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工,以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。”显然,本罪设立的主要目的就是充当重大责任事故罪等过失犯、结果犯的前置犯罪,从而实现对特定的违反安全生产规定的行为直接施加刑罚处罚,无须等到此行为最终导致侵害重大法益的现实后果后才处罚。不过,由于本罪要求“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”,因而看似属于具体危险犯而非抽象危险犯。但无论如何,笔者认为,由于本罪同时明确列举了三项违反安全生产规定的行为,因而可以将其视为对相关行为的同质化描述,而非额外要求。换言之,本罪在司法适用上仍属于行为犯,即只要行为人实施了具体的三种违反安全生产规定的行为,通常就应当认定其具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险,进而以本罪论处。这也是立法者将本罪的法定刑设置为一年以下有期徒刑、拘役或者管制的重要原因,因为本罪作为轻罪立法,其预防目的要远远大于惩罚目的。

2.旨在前置保护重要秩序的抽象危险犯

秩序及其信赖,作为重要的集体法益,在任何一个国家的刑法中均占据着重要的保护地位。公共秩序是个体法益得以具体实现的条件与保证,其不仅是对个体法益的前置化保护,而且其本身在现代社会也已经成为一种抽象的、独立的制度性利益。由于秩序法益的重大性、难以恢复性甚至不可逆转性,刑法大多采取了抽象危险犯或者行为犯的立法形式。对公共秩序的侵犯,即便没有现实侵害或者威胁到具体的个体法益,仍被视为具有法益侵害的危险性而应当受到刑罚处罚。由于公共秩序属于集体法益的范畴,而集体法益在本质上就是对个体法益的前置化保护,所以就此而言,我国刑法分则规定的所有侵犯公共秩序的犯罪均属于广义上的法益保护前置化之体现。

不过,如果将公共秩序本身视为一种独立的法益,那么不同犯罪对公共秩序法益的侵犯则有不同的形态。对于某些本身违法性、危险性并不是十分突出的扰乱公共秩序行为,立法者为了限制刑法对其处罚范围,在相应犯罪中设置了“造成严重后果”“严重扰乱公共秩序”“造成严重损失”“阻碍依法执行职务”等结果要素。因此,可将此类犯罪归属为侵犯社会秩序法益的结果犯。而对于某些本身的违法样态以及法益侵害危险性较为突出的扰乱公共秩序行为,立法者则直接采取了抽象危险犯甚至行为犯的立法模式,故属于同时体现法益保护前置化与刑事处罚前置化的刑法保护“双重前置化”立法。

具体而言,第一,当某种行为本身具有扰乱公共秩序的属性,且法益侵害的危险性较大时,立法者则以行为犯的立法模式将其规定为犯罪。行为犯是比抽象危险犯更为绝对化和前置化的犯罪类型,尽管其与抽象危险犯一样无须司法上的具体判断,但一般认为抽象危险犯在理论和实践上均允许反证存在的可能,而行为犯则是彻底的法律推定(或者直接说是一种法律拟制),其不仅无须司法上的具体判断,而且还不允许提出反证。只要行为人实施的行为符合刑法规定的犯罪构成要件,那么其就成立犯罪。比如,非法获取国家秘密罪,非法侵入计算机信息系统罪,组织、领导、参加黑社会性质组织罪以及假币、毒品等相关犯罪,就属于此类行为犯的范畴,只要行为人的行为符合基本的犯罪构成要件,就已经成立犯罪,而无须另行考察情节是否严重、后果是否恶劣等罪量要素。

第二,当某种行为本身具有扰乱公共秩序的属性,但其法益侵害的危险性尚未达到一律值得刑罚处罚的程度时,立法者则以抽象危险犯的立法模式将其规定为犯罪。对于此类犯罪,虽然立法上并未规定相应的结果要素,却对行为的违法性程度做出一定限制,只有“情节严重”的行为才成立犯罪。值得注意的是,这里的“情节严重”是对行为本身的要求,而非对行为所导致的后果的要求,因此其不同于结果犯或者侵害犯,而应当归属于危险犯的范畴。比如,使用虚假身份证件、盗用身份证件罪和非法利用信息网络罪等犯罪,就属于此类抽象危险犯的范畴。此类行为本身均具有不同程度的侵犯公共秩序的属性,但是其尚存在法益侵害性较弱而不值得科处刑罚的情形,因而需要增加“情节严重”的罪量要素作为限制处罚条件。

从中可以看出,当违反特定的社会公共秩序、市场经济秩序,背后可能关涉公民的人身、财产安全甚至公共安全、国家安全时,立法者倾向于通过抽象危险犯的立法方式来对其进行双重前置化、周延化的刑法保护。此类秩序违反型抽象危险犯在我国刑法中占据着相当的比重,以下笔者再举两例加以详细说明。

一是食品药品安全犯罪领域的刑法前置化立法。市场经济秩序作为社会管理秩序的重要组成部分,是我国刑法保护的重要法益类型之一。对于单纯破坏市场经济秩序的行为,相关立法多以情节严重、数额较大等罪量要素作为构成要件要素,以限制刑法的处罚范围。然而,对于具有严重破坏市场经济秩序属性的行为,以及同时对其他个体法益造成严重侵害或者威胁的行为,相关刑法立法大多采取抽象危险犯的立法形式,以实现处罚范围的扩大化和刑法干预的提前化。对此,最为合适的例证就是生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售假药罪。这两个罪名为《刑法修正案(八)》所修改,是典型的抽象危险犯。其中,修改后的生产、销售假药罪的入罪条件取消了“足以严重危害人体健康”的结果要素规定,而直接以客观的行为模式为构成要件。只要行为人生产、销售了假药,那么无论该假药是否足以严重危害人体健康,均可成立本罪。相比于修正前,本罪的处罚范围显然扩大化了,刑法干预的节点也被提前。生产、销售有毒、有害食品罪的基本犯罪行为显然也是一个没有特定结果要素的行为犯。构成本罪无须等到有毒、有害食品已经或者即将对人体健康造成严重危害,而只需行为人实施了客观上的生产、销售行为即可。根据相关司法解释,连单纯的使用“瘦肉精”等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药品的饲料养殖供人食用的动物等相关行为,也应以本罪追究刑事责任。 [33] 这说明本罪通过抽象危险犯的立法形式,大大提前了刑法对生产、销售有毒、有害食品行为的介入和干预,以实现对重大法益的前置化保护目的。

二是其他严重危及人身安全的秩序违反型抽象危险犯,如高空抛物罪。一直以来,高空抛物问题都是“悬在城市上空的痛”。因高空抛物致人死亡、重伤的事例时常可见,高空抛物的治理问题越来越突出。2019年10月21日最高人民法院专门出台了《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》,明确规定对于高空抛物行为,应当根据行为人的动机、抛物场所、抛掷物的情况以及造成的后果等因素,全面考量行为的社会危害程度,准确判断行为性质,正确适用罪名,准确裁量刑罚。故意从高空抛弃物品,尚未造成严重后果,但足以危害公共安全的,依照刑法第114条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚;致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,依照刑法第115条第1款的规定处罚。为伤害、杀害特定人员实施上述行为的,依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。不过,由于以危险方法危害公共安全罪的入罪门槛和刑罚处罚都很高,导致司法实践中尚未造成严重后果的高空抛物行为得不到统一、合理的处理。为了填补刑法规制的漏洞,并与《民法典》所确立的禁止高空抛物的行为规范相衔接,2021年施行的《刑法修正案(十一)》在刑法第291条之一后增加一条,作为第291条之二:“从建筑物或者其他高空抛掷物品,情节严重的,处一年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。有前款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”从本罪的体系位置可以看出,其属于典型的秩序违反型抽象危险犯,其立法目的无疑在于通过禁止高空抛物行为来实现对公民人身财产安全的前置化保护,使其免于受到高空抛物行为的侵犯和威胁,而不是像以前那样要等到高空抛物行为至少存在足以危害公共安全的危险时才予以刑法干预。

二 实质预备犯立法

所谓实质预备犯是与形式预备犯相对应的概念,其是指立法上将原本属于其他犯罪的预备行为直接提升为实行行为,使其在刑法分则中独立成罪的犯罪类型。也有学者将实质预备犯定义为:形式上虽然不是以其他犯罪的预备犯为名,但是根据其构成要件内容,实质上是以其他犯罪的预备行为的意义而被规定为犯罪的立法类型。 [34] 由于实质预备犯中的准备行为已经被刑法分则条文规定为构成要件行为,因而实质预备犯也被称为独立预备罪,又或者预备行为的实行行为化、预备行为的犯罪化以及预备行为的既遂犯化。 [35]

相比于形式预备犯,实质预备犯是更为彻底和绝对的刑法保护前置化的立法类型。在处罚形式预备犯时,无论是根据刑法总则规定的一般性处罚条款(如我国刑法第22条的规定),还是刑法分则规定的例外性处罚条款(如日本刑法第113条规定的放火预备罪、第201条规定的杀人预备罪、第237条规定的抢劫预备罪,等等),均必须以行为人准备实施的犯罪(目标犯罪)为坐标,通过对目标犯罪的基本犯罪构成要件进行修正,从而形成所谓的修正的犯罪构成要件并依此处罚相应的预备行为。因此,形式预备犯也被称为从属预备罪,其处罚范围受到目标犯罪的严格限制。而实质预备犯均已被刑法分则立法规定为独立的犯罪类型,此时的预备行为已经提升为构成要件行为,是名副其实的实行行为,其与目标犯罪之间是完全相互独立的,没有任何依附与被依附的关系。因此,与故意杀人罪、放火罪等犯罪一样,实质预备犯实际上就是独立的犯罪。如此一来,不仅曾经的目标犯罪的预备行为已经被犯罪化了,而且对于这种犯罪的预备行为,还可以进一步按总则形式预备犯处罚,这便将刑事处罚的节点又向前推进了一步。更有甚者,对于某些违法行为的预备行为,如非法利用信息网络从事违法犯罪活动的行为,立法者也将其予以犯罪化(非法利用信息网络罪),从而极大地扩张了刑法的处罚范围并提前了刑法介入的节点。

正是由于实质预备犯能够帮助刑法实现处罚的前置化和介入的早期化,从而更为有效和周延地保护法益,因而其越来越成为现代刑法立法上的宠儿。在世界主要国家的刑法立法中,均存在一定可观数量的实质预备犯。我国1997年《刑法》也规定了一系列实质预备犯,在此基础上,历届刑法修正案尤其是2015年《刑法修正案(九)》又将恐怖活动犯罪、信息网络犯罪等领域的一系列预备行为加以实行行为化,由此形成当下中国刑法实质预备犯立法的规范图谱。

(一)针对国家法益的实质预备犯

在针对国家法益的犯罪中,鉴于保护法益的重大性、不可逆转性,立法者设置了大量的实质预备犯。这些预备行为主要包括:组织、策划、参加、煽动、勾结等危害国家安全的行为,涉及的相关犯罪有:分裂国家罪、煽动分裂国家罪、武装叛乱、暴乱罪、颠覆国家政权罪、煽动颠覆国家政权罪等。比如,就颠覆国家政权罪而言,其实际上只能是一个危险犯,而不可能是实害犯,因为一旦国家政权被颠覆那么是不可能对相关行为人的行为加以处罚的。因此,刑法不仅将实施颠覆国家政权的行为规定为本罪,还将组织、策划、参加、煽动颠覆国家政权等预备行为也规定为本罪。分裂国家罪、武装叛乱、暴乱罪等罪名也是如此。在这里,立法者考虑到国家安全法益的重大性以及不可逆性,对其主要采取了前置化的保护手段,即将相应犯罪的预备行为加以实行行为化,从而以实质预备犯的立法形式对其定罪处罚。

(二)针对社会法益的实质预备犯

首先,在危害公共安全的犯罪中,尤其是在恐怖主义犯罪领域,同样存在大量的实质预备犯立法。典型的有组织、领导、参加恐怖组织罪以及准备实施恐怖活动罪等。对于恐怖活动犯罪的准备行为,在刑修九增设准备实施恐怖活动罪之前只能根据刑法第22条关于犯罪预备的一般规定予以部分处罚,并且还必须依附于其他相关犯罪才能定罪处罚,由于对预备犯应当从轻、减轻或者免除处罚,因而刑法的处罚范围和力度均不够。在将上述预备行为予以犯罪化后,便可实现对其处罚的独立化和全面化。

其次,在经济犯罪领域,也存在诸多将某些犯罪行为的预备行为加以实行行为化的立法。比如,在危害税收征管罪一节中,第205条至第210条之一的虚开发票罪等罪名,其中的“虚开”“购买”“持有”等行为均可能作为逃税罪等直接侵犯国家税收利益的犯罪行为的预备行为。又如,非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪一般属于为自己或者为他人实施假冒注册商标罪等犯罪的预备行为。如此等等,不一而足。

最后,在针对社会管理秩序法益的犯罪中,存在大量的、典型的实质预备犯立法。(1)伪造公文、证件、印章类犯罪,一方面侵犯了国家关于公文、证件、印章的管理秩序和公信力等法益,另一方面也为后续犯罪(如诈骗类犯罪)的顺利实施准备了工具、制造了条件,属于预备行为的实行行为化。(2)计算机犯罪一般是侵犯各种国家事务秘密、国防秘密和尖端科学技术秘密等严重犯罪的预备行为,以及利用相关信息数据实施其他更为严重的犯罪的预备行为。2015年《刑法修正案(九)》增设的非法利用信息网络罪,将原本只是后续所要实施犯罪(如诈骗类犯罪、违禁品类犯罪、传授犯罪方法罪等)的预备行为犯罪化,实现刑法介入的早期化以及法益保护的前置化。(3)组织、领导、参加黑社会性质组织罪与入境发展黑社会组织罪所规制的“组织”“领导”“参加”与“入境发展组织成员”等行为,是黑社会性质组织得以形成、发展并实施相关具体犯罪(如故意杀人罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪、强迫交易罪、开设赌场罪等)的前置化准备行为,因此属于典型的实质预备犯立法。

(三)针对个人法益的实质预备犯

在侵犯公民个人权益的犯罪中,也不乏实质预备犯的身影。其中,最典型的是侵犯公民个人信息罪。在司法实践中,公民个人信息一般被非法用于实施盗窃、诈骗等侵犯财产类犯罪以及其他破坏金融管理秩序类犯罪,可见侵犯公民个人信息的行为可能作为相关侵犯财产类犯罪的预备行为。因此,侵犯公民个人信息罪在一定程度上也属于实质预备犯。

由此可见,在我国刑法中,实质预备犯已经具备相当可观的规范图景,其越来越成为我国刑事立法的重要形式和方向。尤其是从最近几个刑法修正案来看,实质预备犯立法形式出现的频率极高,其在犯罪化立法中扮演着举足轻重的角色。将某些严重犯罪的预备行为加以实行行为化,可以对重要法益实现更加周延和前置化的保护,这是实质预备犯的固有机能和价值之所在,其能够起到提前防范和控制风险以有效保护法益的作用。可以预见,伴随着我国刑事法网的日趋严密,实质预备犯的立法形式还将继续在预防性犯罪化立法中发挥其不可替代的重要作用。

三 帮助行为正犯化立法

所谓帮助行为正犯化,是指立法上将原本属于其他犯罪的帮助行为(甚至违法行为的帮助行为)直接加以构成要件化,使其在刑法分则中独立成罪。帮助行为正犯化是刑法保护前置化的重要表现形式之一。如所周知,在限制正犯概念下,刑法总则规定的帮助犯作为狭义的共犯属于所谓的刑罚扩张事由。基于共犯的从属性原理,处罚帮助犯至少要求正犯者着手实行了犯罪实行行为,否则,如果被帮助者没有实行被帮助的犯罪,帮助者的帮助行为不成立帮助犯。在共犯理论下,帮助行为的可罚性依附于正犯行为,只有正犯者着手实行了被帮助的犯罪行为,才能对帮助者的帮助行为定罪处罚。由此可见,对帮助行为的刑罚处罚有两个先决条件,一是其帮助的必须是刑法分则明文规定的犯罪行为,二是被帮助者(正犯者)必须着手实行了被帮助的犯罪。在此基础上,对帮助者定罪量刑时,还应当比照正犯者从轻、减轻或者免除处罚。然而,如果将帮助行为予以正犯化,那么对于该帮助行为便可以直接根据相应刑法分则的规定定罪处罚,而且不必从轻或者减轻处罚。帮助行为正犯化不止通过摆脱正犯者的正犯行为(无须等到正犯者着手实行了被帮助的犯罪才能处罚帮助行为)来实现刑法干预的早期化、前置化,还通过刑法总则关于帮助犯的一般处罚规定实现了刑法干预的二次前置化。对于已经被正犯化的帮助行为,其实际上属于具备独立构成要件的犯罪行为,因而与其他刑法分则规定的独立犯罪一样,对其教唆犯(帮助行为的教唆行为)、帮助犯(帮助行为的帮助行为)同样还可以适用刑法总则关于共同犯罪的一般规定定罪处罚。由此,帮助行为正犯化一方面通过使帮助行为摆脱对正犯行为的从属和依附实现了刑法的前置化和独立化评价和干预,另一方面通过处罚被正犯化的帮助行为的帮助行为和教唆行为实现了刑法干预的二次前置化。因此,相比于传统共犯理论中的帮助犯,帮助行为正犯化极大地提前了刑罚处罚的时点,而且扩大了刑罚处罚的范围。

不仅如此,帮助行为正犯化除了包括“帮助犯的正犯化”,还包括对单纯违法行为的帮助行为犯罪化。所谓帮助犯的正犯化,是指将原来作为狭义共犯的帮助犯提升为正犯,使其独立成罪,成为新的犯罪的实行行为。 [36] 显然,帮助犯的正犯化仅属于帮助行为正犯化的重要类型之一,其是以刑法中的共犯理论为依托和参照,将原本作为狭义共犯之一的帮助犯直接独立成罪(构成要件化),从而赋予犯罪帮助行为以实行行为性。而帮助行为正犯化则不仅包括帮助犯的正犯化,还包括单纯违法行为的帮助行为犯罪化,其不以刑法共犯理论为限,包含对不属于共犯形态的帮助行为、不存在对应正犯的帮助行为的犯罪化。例如,我国《刑法》第359条规定的容留、介绍卖淫罪,便属于典型的单纯违法行为的帮助行为犯罪化。卖淫行为本身并不属于刑法规定的犯罪行为,其仅属于违反治安管理处罚法的违法行为,对于此类违法行为的帮助行为,是无法根据刑法总则关于共同犯罪的一般处罚规定定罪处罚的。但是,立法者基于此类违法行为的帮助行为所具备的妨害社会管理秩序的法益侵害性,而将其单独予以犯罪化,从而将此类帮助行为纳入刑法的处罚范围。类似的立法例还包括:我国《刑法》第354条规定的容留他人吸毒罪,第355条规定的非法提供麻醉药品、精神药品罪,第284条第2款组织考试作弊罪,第3款非法出售、提供试题、答案罪,等等。此类犯罪的构成要件行为实际上均属于单纯违法行为(如吸毒、考试作弊)的帮助行为,在其被犯罪化之前,是无法适用刑法总则关于共同犯罪的一般处罚规定定罪量刑的。因此,通过将单纯违法行为的帮助行为予以犯罪化,刑法又一次扩张到了全新的领域,由此实现了刑事违法对行政违法的挤压和接管。

帮助行为正犯化凭借其有助于实现刑法介入的早期化以及处罚范围的扩大化的优势,迅速成为现代风险社会和信息社会下立法者青睐的立法形式。在世界主要国家的刑法立法中,均存在大量的帮助行为正犯化立法。我国1997年刑法也规定了一系列帮助型犯罪,在此基础上,历届刑法修正案尤其是2015年《刑法修正案(九)》又在恐怖活动犯罪、信息网络犯罪以及扰乱公共秩序犯罪等领域,将相关犯罪行为的帮助行为甚至单纯违法行为的帮助行为加以正犯化,由此形成当下中国刑法帮助行为正犯化立法的规范图谱。

(一)帮助犯罪行为正犯化

帮助犯罪行为正犯化也称“帮助犯的正犯化”,其属于狭义的帮助行为正犯化。此类帮助行为以犯罪行为为帮助对象,原本适用刑法总则关于共同犯罪的一般处罚规定(帮助犯、从犯)定罪量刑。但在立法者将其直接在刑法分则条文中加以实行行为化之后,其便提升为具备独立构成要件和法定刑的正犯行为,而不再依附于被帮助者的犯罪行为定罪量刑。

理论上有学者认为,在我国刑法分则中,虽然立法者将某些犯罪帮助行为独立成罪,但这并不当然意味着该犯罪帮助行为已经一律被正犯化,刑法分则规定的帮助型犯罪实际上包括帮助犯的绝对正犯化、相对正犯化与量刑规则(立法者并没有将该帮助行为予以正犯化,而是仅对其规定了独立的法定刑)三种情形。具体而言,所谓帮助犯的绝对正犯化,是指帮助犯已经被分则条文直接提升为正犯,与其他正犯没有任何区别,对其定罪处罚不再以正犯者实施符合构成要件的不法行为为前提。我国《刑法》第120条之一规定的帮助恐怖活动罪,即是典型的帮助犯的绝对正犯化。帮助犯的相对正犯化,则是指帮助犯是否被提升为正犯不可一概而论,需要独立判断帮助行为是否值得科处刑罚的情形;在这种场合,帮助犯既可能被正犯化,也可能没有被正犯化;在没有其他正犯的场合,帮助犯是否值得处罚取决于该帮助行为本身是否侵害法益及其侵害程度的高低。我国《刑法》第358条第4款规定的协助组织卖淫罪,即属于帮助犯的相对正犯化。此外,还有所谓的帮助犯的量刑规则之情形,即帮助犯并没有被提升为正犯,帮助犯依然是帮助犯,不能将其作为正犯看待,其成立犯罪依然要以正犯者实施了符合构成要件的不法行为为前提,只不过由于刑法分则条文对其规定了独立的法定刑,因而不再适用刑法总则关于帮助犯(从犯)的处罚规定而已。我国《刑法》第287条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪,便属于帮助犯的量刑规则。 [37]

对此,笔者认为,将我国刑法分则条文规定的帮助型犯罪作此细分缺乏必要性,更不能人为地将帮助信息网络犯罪活动罪归为所谓的“帮助犯的量刑规则”,而否认其“帮助犯的正犯化”之立法性质。理由如下:(1)刑法分则条文设置的罪刑规范是“罪状”与“刑罚”的统一体,其中,罪状是刑罚存在的基础和前提,刑罚是罪状的对应法律后果,二者缺一不可。不存在没有罪状的法定刑,也不存在没有相应法定刑的罪状。因此,将刑法分则条文设置的罪刑规范仅仅理解为所谓的帮助犯的量刑规则,无疑人为割裂了犯罪构成要件与法定刑之间的联系,并忽视了罪刑规范的罪名设置功能。 [38] (2)倘若认为相关罪名只是帮助犯的量刑规则,那么行为人在成立该罪时必然同时成立其他犯罪的帮助犯。然而,帮助信息网络犯罪活动罪的最高法定刑仅为3年有期徒刑,这在我国刑法中属于轻微犯罪,而如果以其他犯罪的帮助犯论处,尽管需要适用刑法总则关于从犯应当从轻、减轻处罚的规定,也极有可能对其处以较重的刑罚。这意味着,即便没有设立帮助信息网络犯罪活动罪,司法上对于此类行为也完全可以做到合理的定罪处罚,而且还无须受到本罪最高法定刑只有3年有期徒刑的限制。如此一来,本罪设立的规范目的将会落空,立法价值也将不复存在。(3)帮助行为正犯化只是一种立法现象和形式,其核心内涵在于,对帮助行为不再根据刑法总则规定的帮助犯论处,而是直接依据相关刑法分则的规定处罚。帮助行为正犯化本身并不关注帮助行为的可罚性范围如何,那是立法者在设置犯罪构成要件时需要考虑的问题,无论某种类型的帮助行为最终在何种程度上被构成要件正犯化,其都属于帮助犯的正犯化,而不是其他所谓的单纯的帮助犯的量刑规则,因此不能对其作性质有别的人为分割。再者,虽然将帮助犯予以正犯化并不否认帮助者与被帮助者可能在不法层面成立共同犯罪,但是,此时对二者均要以正犯者地位独立进行定罪量刑(共同正犯),而不像帮助者成立狭义共犯的情形下需要依附于正犯者进行定罪量刑(帮助犯)。(共同)正犯与(狭义)共犯应当是存在本质区别的,不能因为二者均属于广义的共同犯罪而将共同正犯解释为狭义共犯,这有违正犯与共犯的区分原理。

事实上,该学者之所以认为刑法分则关于帮助犯的独立化立法应当被划分为三种性质有别的犯罪类型,根本原因在于,不同类型的帮助行为本身的法益侵害及其危险性存在重要区别。有些帮助行为本身已经具备法益侵害的重大危险性,因而立法者直接以抽象危险犯的形式将其加以犯罪化;而有些帮助行为本身的法益侵害及其危险性尚未完全达到值得科处刑罚的不法程度,因而立法者需要对其设置一定的限制要素,从而筛选出值得科处刑罚的帮助行为。这一点,从相关犯罪的构成要件设置上便可以看出。正是由于不同类型的帮助行为本身的法益侵害及其危险性存在区别,因而刑法分则规定的犯罪成立条件也就有所区别,从而在立法上形成了如下现象:有些帮助行为本身具备明显的反规范性和对重大法益的侵害危险性,因而其成立犯罪无须正犯者着手实行不法行为(如帮助恐怖活动罪);有些帮助行为本身属于中立的帮助行为,其需要结合行为人的主观犯意和被帮助者的客观不法行为才能具备刑事可罚的违法性,因而其成立犯罪需要正犯者着手实行不法行为(如帮助信息网络犯罪活动罪);有些帮助行为本身虽具有一定的反规范性,但其并不必然具备值得科处刑罚的违法性,因而其成立犯罪是否需要正犯者着手实行不法行为还要视情况而定(如协助组织卖淫罪)。该学者正是基于不同类型帮助行为的法益侵害及其危险性不同,通过对相应犯罪构成要件进行实质解释得出不同程度的犯罪成立条件,并将帮助行为成立犯罪的条件与狭义共犯(帮助犯)的成立条件相比较,通过一定的归纳方法,从而得出有些帮助型犯罪属于帮助犯的绝对正犯化,有些属于帮助犯的相对正犯化,有些则不属于帮助犯的正犯化而只是帮助犯的量刑规则。不可否认,当立法者在帮助型犯罪的构成要件中规定,只有对犯罪行为的帮助才成立本罪时,其与狭义共犯(帮助犯)的成立条件是相吻合的,但这种结果纯属偶然和巧合,其在本质上是立法者基于理性选择而限制本罪处罚范围的结果。因为毕竟立法者要尽量保证犯罪构成要件所描述的行为应当是值得科处刑罚的不法行为,而对于一些明显不值得科处刑罚的违法行为,则必须通过设置一些犯罪构成要件要素将其排除在外。因此,所谓帮助犯的绝对正犯化、相对正犯化与量刑规则之区分,实际上只是基于不同类型的帮助行为的法益侵害及其危险性大小,对相关犯罪进行实质解释所得出的结论而已,其并不能改变相关帮助型犯罪属于帮助行为正犯化的立法事实。

基于此,笔者认为,完全没有必要将刑法分则规定的帮助型犯罪划分为帮助犯的绝对正犯化、相对正犯化与量刑规则三种类型,实际上也并不存在所谓单纯的“帮助犯的量刑规则”。我国刑法分则中的帮助型犯罪,无论其犯罪成立条件如何,在立法性质上并无本质区别,均属于帮助行为正犯化立法。尤其是所谓的帮助犯的量刑规则,其在本质上只是立法者限制帮助行为处罚范围的客观解释结果,此类帮助行为本身并不完全具备刑事可罚性,不能不加限制地对其加以犯罪化。为了只将值得科处刑罚的帮助行为正犯化,立法者需要从帮助行为的法益侵害性等方面进行限制,从而产生了类似于成立狭义共犯(帮助犯)所要求的从属性结果的表象,但这仍然无法改变其在立法上属于完全独立的犯罪的事实。换言之,帮助犯的正犯化与帮助型犯罪的成立条件要求被帮助者着手实施犯罪行为是两个不同的概念范畴,完全可以并行不悖。因此,对于刑法分则中的帮助型犯罪,在刑法解释和司法适用时,应当将相应帮助行为作为与其他犯罪行为完全等同的正犯行为看待,根据立法者设置的构成要件要素来解释犯罪的成立条件,而不再根据共犯理论和总则共犯立法来解释和适用。

对于我国刑法分则中的“帮助犯的正犯化”立法,笔者将对相关罪名作如下类型化解读:

1.以帮助行为本身的法益侵害抽象危险性为刑事违法性根据的帮助型犯罪。此类帮助型犯罪在理论上一般被称为“帮助犯的绝对正犯化”,其属于最为典型和彻底的帮助行为正犯化类型。我国《刑法》第107条规定的资助危害国家安全犯罪活动罪、第110条规定的间谍罪(为敌人指示轰击目标的行为)、第111条规定的为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪、第112条规定的资敌罪、第120条之一规定的帮助恐怖活动罪、第285条第3款规定的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪(提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具的行为)、第320条规定的提供伪造、变造的出入境证件罪等,便属于此类被绝对正犯化的帮助型犯罪。此类帮助行为具有如下两个共同特征:一是帮助行为本身具有明显的反规范性,其本身已经属于违反相关法律规范的违法行为。例如,提供非法入侵计算机的工具、提供伪造的出入境证件等帮助行为,本身便属于违反网络安全法、出境入境管理法、海关法等法律法规的违法行为。再如,资助危害国家安全犯罪活动的行为,间谍行为,为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报的行为等,本身便属于违反国家安全法、反分裂国家法、反间谍法等法律的违法行为。因此,只要行为人实施了相关帮助行为,其在客观上便具备明显的犯罪指向性和关联性,行为人主观上的犯罪决意也已经被确切征表出来,因而帮助行为本身便内含了主观和客观的不法根据。二是帮助行为本身具备侵害重大法益的危险性,因而立法者有必要将此类帮助行为类型化为构成要件行为、拟制化为犯罪实行行为,从而实现刑法介入的早期化以发挥刑罚的积极的一般预防作用。此类帮助型犯罪大多针对危害国家安全的犯罪、危害公共安全的犯罪以及严重妨害社会管理秩序的犯罪,侵犯的法益无疑具有重大性和难以挽回性,加之帮助行为本身的反规范性,立法者对其犯罪化一般采取了行为犯或者抽象危险犯的立法形式。只要行为人在客观上实施了符合犯罪构成要件的帮助行为,无论其情节是否严重、是否造成损害后果,也无论被帮助者是否将要或者已经着手实施了相关犯罪行为,均构成此类帮助型犯罪。

2.以帮助行为本身的法益侵害及其具体危险性为刑事违法性根据的帮助型犯罪。此类帮助型犯罪在理论上一般被称为“帮助犯的相对正犯化”,不过笔者认为,将其称为“帮助行为的相对正犯化”也许更为确切。因为倘若此类帮助行为能够成立狭义的共犯(帮助犯),那么其一定符合被正犯化后的帮助型犯罪的构成要件。只是对于成立帮助犯以外的其他帮助行为,立法者并未绝对地、彻底地加以犯罪化,而是通过构成要件设置一定的犯罪成立条件,以限制此类帮助行为的处罚范围,将不值得科处刑罚的帮助行为排除在外。我国《刑法》第358条第4款规定的协助组织卖淫罪、第392条规定的介绍贿赂罪等,便属于此类被相对正犯化的帮助型犯罪。对于此类帮助行为,虽然在客观上均具备一定的反规范性,但考虑到并非所有的帮助行为本身都具备值得科处刑罚的违法性,立法者对其成立犯罪设置了诸如“情节严重”等限制要素,因而需要具体判断此类帮助行为本身的法益侵害及其危险性是否达到了值得科处刑罚的程度。例如,对于协助组织卖淫行为,在被协助者没有着手实施犯罪的情况下,需要独立判断该协助行为本身是否严重妨害了社会管理秩序,从而确定是否值得科处刑罚处罚。 [39] 如果行为人实施的协助行为在客观上没有侵犯刑法所保护的法益(比如招募行为不为一般人所知悉,且所招募的人员并没有从事卖淫活动),那么便不能对其帮助行为以协助组织卖淫罪论处。再如,对于“向国家工作人员介绍贿赂”的行为,尽管其中包括行贿罪或受贿罪的共犯情形, [40] 但是还存在其他值得科处刑罚的非共犯行为所能评价的介绍贿赂行为,如以介绍贿赂为业的职业掮客。不过,考虑到介绍贿赂行为在客观上包含许多情节较为轻微的情形,因而立法者在介绍贿赂罪的构成要件中设置了“情节严重”的处罚条件,旨在将轻微的、不值得科处刑罚的介绍贿赂行为排除在外。根据相关司法解释的规定,介绍贿赂行为只有在数额、次数、贿赂对象、造成损失等方面达到一定程度时,方具备刑事可罚性。

3.同时以帮助行为本身和被帮助者(准备或者已经)实施的犯罪行为的法益侵害及其危险性为刑事违法性根据的帮助型犯罪。与第2类帮助型犯罪相同的是,此类帮助型犯罪也属于“帮助行为的相对正犯化”;不同的是,此类帮助行为本身的违法性程度普遍较低,甚至有些帮助行为在客观上属于完全中立的日常行为。因此,立法者为了避免过分扩大对此类帮助行为的处罚范围,其一方面需要对此类帮助行为加以类型化、限定化,另一方面还需借助被帮助者准备或者已经着手实施的犯罪行为的不法内涵,作为处罚此类帮助行为的违法性根据。我国《刑法》第244条第2款规定的强迫劳动罪(明知他人实施前款行为,为其招募、运送人员或者有其他协助强迫他人劳动的行为)、第284条之一第2款规定的组织考试作弊罪(为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的行为)、第285条第3款规定的提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪(明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具,情节严重的行为)、第287条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪、第363条第2款规定的出版淫秽物品牟利罪(明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的行为)等,便属于此类相对被正犯化的帮助型犯罪。从此类帮助型犯罪的构成要件立法可以看出,其不仅在客观上要求行为人实施了特定的帮助行为,而且还要求行为人在主观上对被帮助者将要或者正在实施的犯罪行为存在明确的认知(在立法上通常表述为“明知他人……为其……”)。这表明,此类帮助型犯罪的成立实际上仍以被帮助者准备实施(预备行为应当能够确切征表行为人的犯罪决意,并具有明确的犯罪指向性和关联性,否则不仅不具备法益侵害的危险性,还难以被行为人所“明知”)或者已经着手实施相应正犯行为为前提。只有将被帮助者的犯罪(预备)行为考虑在内,帮助者的帮助行为才具备值得科处刑罚的不法内涵,否则,帮助行为本身还不存在对刑法保护法益的现实侵犯及其危险性。这也正是为什么有学者认为强迫劳动罪(协助型)、组织考试作弊罪(帮助型)、帮助信息网络犯罪活动罪等罪名不属于帮助犯的正犯化,而只是帮助犯的量刑规则的根本原因所在。 [41] 当然,如前所述,笔者并不赞同这种观点。但是,对于该观点背后所蕴含的通过实质解释将帮助行为的可罚性范围限制在存在客观的法益侵害及其危险性的场合的限制解释立场和核心解释结论,笔者深表认同。比如,对于强迫劳动罪(协助型),协助行为成立本罪仍以被帮助者实施了强迫他人劳动的犯罪行为为前提。否则,如果行为人招募、运送的劳动者没有被接收或者没有被强迫劳动,由于没有侵犯本罪的保护法益即公民的劳动自由,因而不应将其认定为本罪。在这种情况下,帮助者的帮助行为既缺乏强迫劳动罪的构成要件符合性,也缺乏实质的违法性,即没有侵犯被招募、运送人的劳动自由。再如,对于组织考试作弊罪(帮助型),其构成要件行为内容是,为他人实施组织考试作弊犯罪提供作弊器材或者其他帮助。据此,只有当被帮助者利用了帮助者提供的作弊器材组织考试作弊时,帮助行为才符合本罪的构成要件。如果帮助者提供了作弊器材,但被帮助者并没有实施组织作弊行为,那么帮助行为在实质上不存在任何的法益侵害与危险,不应以本罪论处。又如,对于提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪,该罪被相对正犯化的帮助行为是,明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具,情节严重的行为。根据相关司法解释的规定,此类网络中立的帮助行为成立犯罪,不仅需要被帮助者实施了相应的违法犯罪活动,其自身还需要满足“情节严重”的整体罪量要素的要求。 [42]

(二)帮助违法行为正犯化

在我国刑法中,除了以上帮助犯的正犯化立法,还存在不少对单纯违法行为的帮助行为予以正犯化的犯罪类型。显然,帮助违法行为的正犯化与帮助犯罪行为的正犯化存在重要区别。对于犯罪行为的帮助,由于本来便可以借助狭义的共犯(帮助犯)进行处罚,因而将其予以犯罪化并不存在太大的处罚正当化根据问题。但对于违法行为的帮助,由于违法行为本身没有侵犯刑法保护的法益,因而难以想象对违法行为进行单独的“一对一”帮助值得科处刑罚。所以,对单纯违法行为的帮助行为加以犯罪化,必须以该帮助行为本身具备值得科处刑罚的违法性为前提,否则便缺乏处罚的正当化根据。从我国刑法分则中的帮助违法行为正犯化立法来看,立法者对于此类帮助型犯罪大多设置了一定的犯罪成立门槛,从而将对违法行为进行通常的、单独的“一对一”帮助情形排除在外。

1.容留型帮助违法行为正犯化。我国刑法中的容留他人型帮助型犯罪主要有第354条规定的容留他人吸毒罪和第359条规定的容留卖淫罪。尽管刑法分则立法并没有对容留型犯罪设置罪量要素,但在相应的司法解释中,本着实质解释和限制处罚范围的立场,对于构成犯罪的容留行为均设置了一定的门槛。例如,对于容留他人吸毒罪,司法解释要求容留次数在两次以上,或者一次容留3人以上,或者曾经因此受到行政处罚又容留他人吸毒,或者以牟利为目的容留他人吸毒等情形,才能立案追诉。 [43] 对于容留卖淫罪,司法解释要求容留人次在2人以上,或者容留未成年人卖淫,或者容留患有严重性病的人卖淫等情形,才能立案追诉。 [44] 由此可见,容留行为只有成立“一对多”的帮助,或者存在其他超出通常的对违法行为的帮助情形时(如造成严重后果、具有牟利目的、有违国家对未成年人的保护目的等),才具备刑事可罚的不法内涵。

2.提供型帮助违法行为正犯化。此类帮助型犯罪主要以提供特定物品、内容等为表现形式,如我国《刑法》第355条规定的非法提供麻醉药品、精神药品罪,第284条之一第3款规定的非法出售、提供试题、答案罪,第290条第4款规定的资助非法聚集罪,第253条之一规定的侵犯公民个人信息罪等。与容留型帮助型犯罪相同的是,提供型帮助型犯罪的对象行为大多也不属于犯罪行为。比如,非法提供麻醉药品、精神药品的对象只能是吸食、注射毒品的人(如果提供给走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的提供给吸毒的人,则成立贩卖毒品罪);非法出售、提供试题、答案的对象一般是参加法律规定的国家考试的人员、亲友或者其他相关人员(如果提供给组织考试作弊的人,则属于本罪与组织考试作弊罪的帮助犯的想象竞合犯,应从一重罪论处);资助非法聚集的对象一般是参加非法聚集的人,此类一般参加者通常尚未构成犯罪(如果多次资助他人非法聚集,其中有一次非法聚集行为成立聚众扰乱社会秩序罪,那么对资助者应当以本罪和聚众扰乱社会秩序罪的帮助犯数罪并罚);侵犯公民个人信息罪中的非法向他人出售或者提供公民个人信息的行为,虽然其对向性行为(非法获取行为)也可能成立本罪(此时二者成立必要共同犯罪),但是,无论对向者是否利用公民信息从事违法或者犯罪活动(如有,此时二者成立任意共同犯罪),提供者均成立本罪。值得指出的是,与容留型帮助型犯罪不同,此类提供型帮助型犯罪的行为本身大多属于违反相关国家规定(而不仅仅是违反治安管理处罚法)的行政犯,其行为本身已经侵犯了刑法保护的法益,如法律规定的国家考试制度、国家对麻醉药品和精神药品的管理制度、国家对公民个人信息的保护制度以及公民的名誉、隐私权等。因此,此类帮助行为尽管在客观上一般处于帮助地位,但实际上其违法性根据完全来自自身,而与客观上被帮助者的行为基本没有任何关系。 /gummXuAUgMn1JNdZZu8b3gSz0TcuKIMYI6Js8eMmwnS2HK6PdqeBQ1lh+LXYDqn

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