何为刑法前置化?其与我们通常所说的刑法扩张化、预防性犯罪化等概念命题之间有何联系与区别?作为本书集中讨论的刑法前置化立法及其司法适用问题,其主要参照基准又是什么?对这一系列问题的梳理和界定,既是确定本书研究对象和范围的前提,也是决定本书研究思路和逻辑框架的基础。
单从语义上来看,前置化是一个时间上的关系概念,其可以拆解为“向前”与“移动”两个语素。因此,刑法前置化意味着刑法处罚范围在时间轴上的向前移动。这意味着,刑法前置化与刑法(处罚、介入、保护)早期化、前阶段犯罪化等说法所表达的含义基本相同。
问题在于,究竟应当如何理解刑法处罚范围在时间上的前移呢?对此,有必要对刑法前置化概念命题的诞生与发展做一个回溯。刑法前置化的概念命题源于德国刑法自20世纪70年代以来的处罚前置化或者早期化趋势。由于德国刑法学界对刑法前置化现象先后产生了两种不同的解释立场,因而分别形成了针对刑法前置化问题的早期见解和后期见解。
1.德国刑法学界对于刑法前置化的早期见解。自20世纪70年代开始,德国刑法在恐怖主义等有组织暴力犯罪领域规定了大量的针对公共秩序、公共平稳的犯罪,此类犯罪通常不具有基础犯罪或核心犯罪所要保护的明确的固有法益。为了避免此类刑法规范处罚范围的过度扩张,学界主张此类犯罪是“以一定犯罪(法益侵害)的早期阶段行为(主要是预备行为)作为处罚对象”,从而依据保护既存法益的前阶段或者外围领域来实现刑罚处罚的正当化。
具体而言,我国有学者将德国刑法学关于刑法前置化的早期见解概括为如下几点: [1] 第一,把刑法分则固有的构成要件目录所列犯罪称为“基础犯罪”,把处罚与目录所列犯罪相关联行为或者其前阶段行为的形式称为“早期化构成要件”。这种刑法保护早期化,如果从保护法益方面来看,是从对侵害的保护转向对危险的保护的早期化,即法益保护的早期化;如果从行为人方面来看,是处罚未遂以前的预备行为或者至少提供犯罪机会之行为的早期化,即刑法干涉的早期化。第二,早期化构成要件本身没有独立的保护法益。第三,早期化处罚规范出于对犯罪预防目的的直接追求,强力涵盖了法益侵害的前阶段和周边领域,通过侧防的、补强的规定实现对既存法益的提前保护。
一言以蔽之,由于当时尚处在德国刑法前置化走向的初期,刑法前置化处罚规范均明显呈现对传统刑法固有的基础犯罪的依附性,从而使得学者们普遍认为这些前置化刑法规范并未创设出新的法益,其处罚的对象行为仅属于以犯罪预备为直接目的的“对刑法的犯罪”,其构成要件的任务也仅在于保护或者强化刑法固有的其他构成要件之效果。这种对于刑法前置化的早期见解,可谓对刑法前置化的狭义理解,即单纯的从处罚犯罪既遂向处罚犯罪未遂、犯罪预备的转变。
2.德国刑法学界对于刑法前置化的后期见解。20世纪80年代末以来,随着风险社会理论的深刻影响,刑法的机能发生了实质性的转变,其已经被视为消除社会风险与解决社会问题的重要乃至首要手段之一。在风险刑法理论的形塑下,刑事立法开始明确将社会的制度运转和体系机能视为个人法益的前提条件,倾向于在个人法益遭受侵害及危险之前就设定对作为超个人法益的制度或者机能的前阶段保护。
对此,正如哈塞默(Hassemer)教授所指出的,现代刑法的提前保护主要采用了两种工具:首先是普遍法益概念,即将与个人法益相关联的普遍法益作为刑法的保护目的,以此作为正当化根据来扩张和提前刑法的处罚范围;其次是抽象危险犯,即仅凭借一定行为要件就施加刑罚处罚,而不再等到法益侵害及其危险的现实发生。 [2] 希尔曼(Seelmann)教授亦表达了类似的看法,其认为对于在刑法上提前防止风险的前阶段犯罪化来说,有两种重要的方法:一是承认更提前的法益,二是构造涉及前阶段的犯罪类型。其中,前者是指保护法益由指向生命、财产等个人法益,转向更具普遍性的能够作为个体法益之前提的机能关联和体系关联(超个人法益——笔者注);后者是指采取抽象危险犯或者适格犯等将可罚性提前到传统法益侵害前阶段的犯罪类型,把与结果无关的经验上具有危险性的行为直接作为刑罚对象,从而也可以实现法益的普遍化与危险的抽象化这两种前阶段犯罪化手段的结合。
根据上述后期见解,现代刑法的前置化主要表现在两个方面,一是法益保护的前置化,即将超个人法益作为传统个体法益的前阶加以提前独立保护;二是构成要件的前置化或者直接称为刑事处罚的前置化,即仅以一定具有普遍危险或风险的行为充足犯罪构成要件并提前施加刑罚处罚,而无须等待现实的法益侵害及危险的发生。这两个方面既可以相互独立,也可能相互结合而形成针对普遍法益的抽象危险犯这一“双重前置化”的刑法规范。
很显然,德国刑法学界关于刑法前置化的后期见解,其内涵远比早期见解要丰富。早期见解仅将刑法前置化理解为单纯的从处罚犯罪既遂向处罚犯罪未遂、犯罪预备的转变,这与后期见解关于构成要件的前置化存在部分交叉,但完全未涉及真正意义上的法益保护前置化问题。当然,这并不是说早期见解就是错误的,相反,二者均准确反映了彼此所处的时代背景以及当时的刑事立法特征。具体而言,早期见解着眼于当下社会生活中的犯罪被害可能性问题,从而倾向于处罚基础犯罪的前阶段危险行为(预备行为);后期见解则着眼于未来社会可能发生的重大的、不可控的整体社会风险,从而倾向于以一种风险预防与管控的立场对单纯严重违反秩序的行为施加刑罚处罚。前者可谓不以风险社会为前提的处罚早期化(即传统危险型处罚早期化),后者可谓以风险社会为前提的处罚早期化(即风险社会型处罚早期化)。
鉴于在刑事立法活性化时期,既存在针对当下的犯罪预防的前置化刑法规范,也存在针对未来的风险管控的前置化刑法规范,因而有必要将刑法前置化的早期见解和后期见解加以统合。据此,所谓刑法前置化,大体是指为了更好地实现犯罪预防和风险管控,通过法益保护前置化和刑事处罚(构成要件)早期化这两种方式,使刑法处罚的范围和时点在时间轴上向前移动。其中,法益保护前置化是指将社会的制度运转和体系机能等超个人法益,作为传统法益的前提条件直接加以提前保护。刑事处罚早期化也即构成要件的早期化实现,是指通过缩减成立犯罪所需的法益侵害及其现实危险这一结果要件,将刑事处罚由实害犯提前到危险犯(包括由实害犯到具体危险犯到抽象危险犯)、由实行行为提前到预备行为、帮助行为等,从而通过抽象危险犯、实质预备犯、累积犯、帮助型犯罪等立法手段实现对重要法益的提前保护。
为了更加准确地理解和界定刑法前置化的内涵,有必要进一步厘清其与刑法扩张化、预防性犯罪化之间的关系。
1.刑法前置化与刑法扩张化之间的联系与区别
显而易见的是,刑法前置化必然意味着刑法的扩张化,其无疑属于刑法扩张的一个部分或者侧面。但是,刑法的扩张化并不都意味着刑法的前置化。对此,正如张明楷教授所指出的,“处罚范围的扩大化与法益保护的早期化(其在同等意义上使用法益保护的早期化与刑法保护的前置化概念——笔者注)不是等同含义,但又有密切联系。虽然法益保护的早期化意味着处罚范围的扩大化,但处罚范围的扩大化并不意味着法益保护的早期化。至为明显的是,刑法增设某种实害犯时,虽然是处罚范围的扩大化但不是法益保护的早期化。例如,《刑法修正案(九)》增设的第120条之四将利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施的行为规定为犯罪,这一行为实际上是实害犯(至少是具体危险犯),可谓处罚范围的扩大化,而并不涉及法益保护的前置化问题”。 [3] 还有学者从时间与事实二分的角度来描述刑法前置化与刑法扩张化之间的关系:刑法前置化仅仅涉及在时间方向上的扩张,《刑法修正案(八)》将生产、销售假药罪由具体危险犯修改为抽象危险犯即是刑法保护前置化的适例。而刑法扩张化既可以同时在时间方向和事实方向进行,也可以分别在时间方向或者事实方向进行。前者属于处罚前置化型的刑法扩张,后者则属于单纯意义上的刑法扩张,而不涉及刑法保护在时间上的前移。 [4] 比如,投放虚假危险物质罪,侮辱国旗、国徽罪以及《刑法修正案(十一)》增设的涉兴奋剂犯罪等作为扰乱公共秩序犯罪的实害犯,其虽然属于刑法的扩张,却不宜说其提前了刑法的介入节点。
值得指出的是,面对刑事立法的扩张,在近年来的刑法学研究中,学者先后提出了诸如“泛刑法化”“过罪化”“刑法肥大化”“过度刑法化”等批判性的概念命题。尽管刑法前置化完全属于刑法扩张、犯罪化的范畴,但在本书看来,其仅仅是一个客观中性的描述性概念命题,与上述“泛刑法化”等体现了鲜明价值判断的批判性概念命题存在本质区别。利用刑法前置化概念来说明刑法的扩张,仅仅是在描述刑法处罚范围在时间方向上的向前移动,其并不必然意味着刑法的泛化或者社会治理的过度刑法化。换言之,前者是一种事实判断,而后者才是一种价值判断。刑法的扩张本身就是一个描述性概念命题,只不过,当人们认为其超出了必要的、合理的限度时,便批判其属于“过度扩张”“过度犯罪化”。刑法前置化亦是如此,只有当其超出了必要合理限度时,我们才称它是“过度前置化”“不当前置化”。
2.刑法前置化与预防性犯罪化之间的联系与区别
顾名思义,预防性犯罪化是指出于预防目的而进行的犯罪化。由于刑法前置化的主要目的也在于预防犯罪与管控风险,因而其无疑与预防性犯罪化存在十分紧密的联系。理论上有学者总结,我国刑法中的预防性犯罪化立法主要有如下四类规范范式:法益保护早期化、预备行为实行化、共犯行为正犯化以及公民合作义务的加强。 [5] 从中可以看出,刑法前置化与预防性犯罪化之间的确存在一定的重合之处,本书亦认为法益保护前置化、预备行为实行化、共犯行为正犯化属于刑法前置化的内涵或者立法体现。但即便如此,并不能将刑法前置化简单地等同于预防性犯罪化或者预防性刑法等概念命题。
笔者认为,预防性犯罪化的概念涵摄要广于刑法前置化,刑法前置化理应属于预防性犯罪化的下位概念、为其所包摄。预防性犯罪化或者预防性刑法是现代刑法的主要特征,而刑法前置化则是预防性犯罪化的核心内涵和表现形式之一。所有的刑法前置化立法均属于预防性犯罪化或者预防性刑法的范畴,因为其目的均在于实现犯罪预防和风险管控,除此之外别无他求(即便有也不会被刑法理论所认可)。不过,预防性犯罪化除了通过刑法前置化的方式得以实现以外,必然还存在其他的手段,义务犯或者不作为犯、监管过失犯罪等即属于此,这一点也构成了刑法前置化与预防性犯罪化的主要区别。
在预防性犯罪化或者预防性刑法中,将公民预防和打击犯罪的合作义务加以刑事化,也是一种重要的立法表现形式。所谓公民合作义务的加强,主要是指国家出于预防和打击犯罪的需要,通过立法的方式加强公民在查处和预防犯罪方面的义务。我国刑法关于公民合作义务的加强突出表现在恐怖活动犯罪和网络犯罪领域,尤其是随着《刑法修正案(九)》增设拒不履行信息网络安全管理义务罪,拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪,网络服务提供者等主体的合作义务得到空前强化。很显然,与公民合作义务的加强有关的预防性犯罪化立法,就并不属于刑法前置化立法的范畴。之所以会在犯罪预防和查处方面加强公民合作义务,主要是出于优化国家的犯罪治理模式和治理效果等考虑。在现代风险社会中,只有将社会力量加入犯罪治理主体之中,形成公民与国家合作治理的模式,才有可能实现对恐怖主义犯罪、网络犯罪等的有效治理。作为一种义务犯,其通常以不作为犯或者过失犯的形式出现,这决定了,只有等相关危害结果发生之后才有可能去倒追相关义务主体的不作为、不完全作为的刑事责任,而不可能在危害结果发生之前便处罚相关义务主体。因此,此类立法虽然以预防和管控风险为目的,具有预防犯罪的实际效果,属于刑法的预防性扩张,却难以被视为刑法处罚的前置化。例如,拒不履行信息网络安全管理义务罪等义务犯赋予并强化了公民的合作义务,以预防网络犯罪,实现网络犯罪的公私合作治理。此种义务犯或不作为犯无疑属于预防性犯罪化立法和刑法扩张的范畴。但是,由于该罪的成立条件要求已经发生了较为严重的后果或其他情节,并且旨在处理网络服务提供者事后的拒不履行管理义务的不作为,以期以此倒逼网络服务提供者积极履行网络安全管理义务,因而其并不是所谓的刑法前置化立法。
图1-1 刑法前置化与相关概念关系示意
刑法前置化意味着刑法处罚范围在时间轴上的向前移动,这显然是对刑事立法发展过程的一种动态描述,是一个关系概念而非孤立概念。既然如此,那么就有必要进一步明确刑法前置化的参照基准是什么,或者说刑事立法向前移动的坐标原点与参照物是什么。本书将从两个不同意义的层面去界定刑法前置化的参照基准,一是刑法前置化的理论基准,即根据刑法前置化的理论内涵而得出的参照基准,该基准虽来源于刑法立法但又不限于特定的刑法立法,具有相当的稳定性和共通性;二是刑法前置化的规范基准,即根据我国刑事立法的实践情况为刑法前置化确定的参照基准,该基准以我国某一阶段的刑法立法为对象,从而划定本书重点探讨的刑法前置化立法及其司法适用问题之范围,因而具有一定的可变性和个别性。
1.刑法前置化的理论基准
理论上有观点认为:刑法保护前置化意味着以刑事可罚性的传统形式为出发点向前移动,由此传统刑法的状态描述将构成其出发点。一方面,从形式的犯罪概念出发,犯罪行为是符合构成要件、违法且有责的行为,既遂、未遂以及预备都依赖于构成要件的表述,因而刑法保护前置化首先被归属于一个在构成要件现实化之前被进行的行为;另一方面,从实质的犯罪概念出发,犯罪行为被认为是侵犯法益的实质不法行为,侵害犯、危险犯以及行为犯都是依据行为与法益关系的远近及程度来划分,因而刑法保护前置化涉及对传统刑法放弃法益侵害和法益相关行为。据此,可以推导出刑法保护前置化的三个基准点:(1)法益侵害作为基准点。即当刑事可罚性不以一个法益客体受到侵害为前提时,就已经可以说是一个前置化。(2)实行行为作为基准点。即当立法者通过设置独立预备犯、独立参与犯将相关预备行为、参与行为(主要是帮助行为)独立成罪,而不依赖于后续实行行为时,就是将刑事可罚性转移至法益毁损的前阶段。(3)法益本身作为基准点。即为了掩盖前置化处罚行为与传统个人法益的关联性微弱,而直接创设出新的集体法益,从而实现对传统法益的前置化保护。 [6]
对此,笔者认为,如果将刑法前置化界定为,为了更好地实现犯罪预防和风险管控,通过法益保护前置化和刑事处罚(构成要件)早期化两种方式,使刑法处罚的范围和时点在时间轴上向前移动,那么,有必要从保护法益和构成要件两个方面对上述见解予以进一步限缩、归纳和提炼。正如德国学者希尔曼教授早先指出的:“对于在实害的前阶就实行犯罪化以提前预防危险来说,最重要的方法就是确切地提出提前保护的法益,以及在实害的前阶上构造出犯罪构成要件的类型。” [7] 因此,本书在理论上将刑法前置化的参考基准归结为如下两个方面。
一是以传统法益本身作为参考基准(传统法益—新的超个人法益)。这一点是针对上述见解中的第3点提出的,是指为了实现对传统法益的提前、周延保护,而将其赖以存在的社会的制度运转和体系机能等前提条件作为新的超个人法益直接加以前置保护,由此导致法益保护的前置化。不同的是,本书并不认为,相对于个人法益,所有的集体法益均属于法益保护的前置化。换言之,不宜以个人法益作为参考基准而将所有保护集体法益的罪刑规范均视为刑法前置化立法。上述见解所持的这种观点无视刑法已经将许多传统的重要的集体法益纳入保护范围的立法事实和惯例,因而极易导致法益保护前置化概念的泛化现象,使其作为揭示现代刑法基本走向和特征的功能性命题被稀释和质疑。有鉴于此,本书倾向于将传统法益作为参考基准。显然,传统法益既包括个人法益,也包括古典刑法历来公认的自始至终均被纳入保护范围的传统的集体法益,如国家安全、公共安全等。如此一来,所谓保护法益的前置化,仅指保护法益由传统法益向新型的超个人法益的前置化,这便可以有效避免法益保护前置化概念命题的泛化现象,从而将其指涉对象限制在晚近以来特定的刑法立法范围之内。
二是以实害犯的构成要件作为参考基准(包括实害犯—具体危险犯—抽象危险犯、实行行为—预备行为、正犯行为—共犯行为)。这一点实际上涵盖了上述见解中的第1点和第2点,可以统称为构成要件的早期化实现或者刑事处罚的早期化。其是指通过缩减成立犯罪所需的法益侵害及其现实危险这一结果要件,将刑事处罚由实害犯提前到危险犯、由处罚实行行为提前到预备行为、由处罚正犯行为提前到共犯行为(主要是帮助行为)等,从而以抽象危险犯、实质预备犯、帮助型犯罪等立法手段实现对重要法益的提前和周延保护。当然,在某一刑法前置化立法中,既有可能仅针对其中的某一基准而前置化,也有可能同时针对两个基准而前置化,后者即属于针对普遍法益的抽象危险犯这一“双重前置化”的刑法规范。
2.刑法前置化的规范基准
如果仅仅根据本书界定的刑法前置化的理论基准来梳理我国刑法中的前置化立法,那么其所涵摄的范围无疑仍然是比较广泛且难以确定的。因为一方面,何为新型的超个人法益,这一点见仁见智,难有绝对的定论;另一方面,由于各国刑事立法的进程并不一致,许多我国新近以来新增设的罪名所保护的集体法益,在其他国家刑法中已经存在许久,反之亦然,这就使得不同法域对于传统集体法益的范围认识也不尽然相同。再者,即便对于一国刑法而言,以不同时期的刑事立法作为参照,也会对某一刑法规范是否属于前置化立法得出不同的结论。因此,有必要在刑法前置化的理论基准之基础上,另行确定刑法前置化的规范基准,从而更为精准地划定本书研究的规范对象和范围。
笔者一直认为,刑法前置化问题必须要以现实的刑法规范文本为研究对象,泛泛而谈世界各国刑法的整体前置化走向并无多大的实践价值(但并不能否认其理论价值)。鉴于此,在规范上,本书立足于中国刑法样本对刑法前置化问题展开讨论,并将1997年首次通过的《刑法》作为中国刑法立法前置化现象的参照物和坐标原点。通过考察自1997年刑法颁布实施20余年以来,尤其是《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》以及《刑法修正案(十一)》中有关刑法前置化立法及其司法适用问题,对我国刑法中的法益保护前置化和刑事处罚早期化现象展开集中研究。
主要理由在于:(1)从世界范围来看,真正意义上的刑法前置化的确不是近年来发生的事,而是自20世纪80年代末以来随着风险社会所带来的各种社会问题的背景下,刑法被用作预防社会风险与解决社会问题的重要手段,从而导致了刑法保护的前置化、早期化问题。德国刑法学界最早开始讨论刑法保护的前置化问题,不过其无疑是以德国刑法中典型的前置化立法为讨论对象的,相关成果对我国刑法立法与司法适用而言仅具有理论上的参考价值,而不具有直接的实践意义。因此,极有必要立足于中国刑法样本探讨其中的刑法前置化问题。(2)从历史长河来看,刑事立法的总体走向无疑都是前置化、预防化和扩张化的,不可能回归、实际上也并不存在所谓的核心刑法。因此,即便是对于一国刑法而言,为刑法前置化的立法考察选定一个历史坐标亦尤为重要。否则,刑法前置化问题研究便缺乏规范上的参照物和起点,其所探讨的内容要么可能过于陈旧而缺乏现实意义和前沿性,要么可能过于宽泛而无法突出重点。(3)对于我国刑法而言,刑事立法的活性化时期才刚刚到来,前置化立法方兴未艾。2011年颁布的《刑法修正案(八)》、2015年颁布的《刑法修正案(九)》以及2021年实施的《刑法修正案(十一)》,均是我国刑事立法进程中重要的里程碑式的立法事件,它们相继开启并不断推进了我国刑事立法的前置化进程。相比于1997年通过的刑法以及此后颁布的几个刑法修正案,新近颁布的这三个刑法修正案的一个突出特征就是法益保护的前置化和刑事处罚的早期化。因此,这三个刑法修正案中的相关前置化立法无疑是本书展开的重要规范载体和研究对象。这也构成了本书关于刑法前置化问题研究的中国特色和本土关怀,其不仅可以充分吸收和借鉴域外尤其是德日关于法益保护早期化的既有研究成果,还将有助于为刑法前置化理论研究提供最新的丰富的中国素材,进而反哺刑法前置化理论的发展完善。
法益保护前置化作为刑法前置化的两大手段之一,理论上对其一直存在不同的见解。笔者对于法益保护前置化的理解,前后也产生了较大的变化。经过比较、斟酌,本书尝试从广义和狭义两个层面来界定法益保护前置化的内涵。其中,法益保护前置化的广义内涵源于中外刑法理论的既有见解,其主要体现了“个体法益—超个人法益”的法益类型转换。法益保护前置化的狭义内涵则是笔者在反思广义内涵之不足的基础上所提出的见解,其主要体现了“传统法益(包括传统的个体法益与集体法益)—新型超个人法益”的集体法益新发展。本书在探讨刑法前置化的一般理论问题时,采取的是广义上的法益保护前置化概念;在探讨我国刑法前置化立法及其司法适用等具体问题时,采取的是狭义上的法益保护前置化概念。
所谓法益保护前置化,大体是指相对于传统刑法以保护生命、身体、财产、自由、名誉等个体法益为基本任务,现代刑法广泛地将超个人法益(又称集体法益、公共法益)纳入其保护范围,从而将对个体法益的保护提前到对其存在所需必要条件的保护上。如所周知,20世纪80年代以后,世界主要国家的刑事立法均出现了明显的活性化趋势。在许多新修改或新增加的犯罪化立法中,一些与现实存在的个体法益相距较远的超个人法益或集体法益被立法者构建出来,成为刑法保护的新客体。由于“集体法益是对于个人法益的提前保护” [8] ,因而刑法保护法益的范围由个体法益向超个人法益的扩张和蔓延,就是法益保护前置化的基本内涵。
具体而言,法益保护前置化主要表现在以下两个方面:
一是法益内容的抽象化与精神化。即法益概念越来越表现出去实体化的倾向,人们不再从物质的角度来定义法益,而是用“利益”这一极具抽象性和虚拟性的概念来解释法益,从而使法益成为一个纯粹观念化和精神化的产物。 [9] 通过区分保护客体与行为客体,法益与实体性的客观之物成功分离,从而开辟了法益概念抽象化、精神化之路。与自然主义范畴下的行为客体不同,法益作为保护客体乃是一种观念化、概念化的产物,它不受自然因果法则的支配和影响,而是存在于应然世界的价值体系之中。由此,法益从之前的应受保护之物,变成了当下的应受保护的利益、价值。
法益概念的抽象化与精神化极大地扩充了刑法保护法益的外延,除了传统的个体法益,许多超个人法益(公共利益)也被纳入其中。较为常见的有国家安全、公共安全、社会秩序、经济秩序、网络秩序、公共安宁甚至社会善良风俗等。应当说,随着社会的发展变迁,确实出现了许多无法还原为个体法益的公共利益,这些超个人法益(集体法益)对社会生活的重要性也日益突出,其已然具备刑法保护的迫切性和必要性。尤其是在某些新兴的风险领域,如食品药品安全、生态环境、恐怖主义、信息安全、市场经济等领域,运用传统刑法的保护方式已经无法有效应对潜在或现实的危险时,创设以保护集体法益为目的的新型犯罪便成为必要的选择。可以肯定,未来刑事立法的主要方向仍会以集体法益的刑法保护为主体,集体法益的刑法地位也将提升至前所未有的高度。
二是法益内容的非人本化。即刑法法益不再以人类为唯一的利益归属主体,也不再以人类利益作为唯一的直接保护对象,而承认脱离了人类也有应被保护的对象,或侵害非人类的利益也可能被入罪化。 [10] 对此,最为合适的例证就是有关生态环境刑事立法的保护法益由传统的人身、财产等个体法益向生态环境等超个人法益的变迁。
在环境保护刑事立法初期,受人类中心主义环境伦理观的影响,环境刑法的保护法益始终以人类自身利益为中心,即人的生命、健康、财产等传统个人法益。生态环境虽然成为刑法规制的行为对象(而非保护对象),但由于其处于人类传统个体利益的“外围”地位,尚不具有独立的法益资格,因而只能通过保护人类利益而间接地保护环境。 [11] 彼时的环境犯罪在本质上属于“公害犯罪”的范畴,即“人为活动带来的环境污染以及破坏为媒介而发生的人和物的损害” [12] 。相应地,环境刑法的法益保护范围也仅局限于人身、财产等个体法益,而并未将生态环境本身作为独立的利益加以保护。我国《刑法修正案(八)》修改之前的重大环境污染事故罪,就是典型的人类中心主义环境伦理观下的环境刑法立法模式。只有当环境污染及破坏行为“致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”时,才符合环境刑法规范的保护目的,单纯的环境污染及破坏行为不在环境刑法的规制范围之内。
随着环境问题的持续恶化,人们开始反思传统环境伦理观的局限性,并逐渐认识到生态环境自身所具有的独立品格,由此产生了生态中心主义环境伦理观。此种伦理观将生态环境本身作为保护(法益)对象,其被赋予了独立于人类利益的固有价值。尽管生态中心主义环境伦理观同样存在诸多值得反思的地方,但是其肯定环境法益(生态法益)的基本立场无疑是具有革命性意义的。与之相应,环境刑法的法益观也发生了转变,环境法益(生态法益)由此成为一种全新的刑法法益。
当前,一种折中主义的可持续发展环境伦理观已经成为现代环境刑法的伦理基础。它一方面肯定生态环境的独立品格和固有价值,主张将环境法益(生态法益)与人身、财产等传统个体法益均作为刑法上的法益予以保护;另一方面又承认生态环境与人类之间的关联性,主张将“人类关联性”作为生态环境保护范围与程度的衡量标准。在可持续发展环境伦理观的影响下,环境刑法将与人类生活、发展等密切相关的生态利益作为保护对象。这是一种“有限的环境法益观”,其终极目的仍在于保护人类利益,因而对生态环境法益的保护范围和程度有所限制。由此,环境刑法的保护法益被认为是“人类的最终关联性”的生态法益,即与人类存在最终关联性的生态环境,包括动植物以及水、土壤、大气等环境要素。《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(十一)》修正后的污染环境罪,就是典型的折中主义环境伦理观下的环境刑法立法模式。一方面,立法规定污染环境罪的成立并不以造成人身伤亡或财产损失为要件,而只需要达到“严重污染环境”的程度即可,由此赋予了生态环境独立的法益地位;另一方面,污染环境罪的司法解释对与人类关联性程度不同的环境要素给予差别评价及保护,比如,将与人类生活具有密切联系的饮用水水源、自然保护核心区、基本农田、防护林地、森林等环境要素作为重点保护对象,对其实行直接的独立评价及保护;而将其他环境要素作为次要保护对象,对其实行间接的附属评价及保护。
总之,近现代刑法法益理论的抽象化、精神化与非人本化发展趋向,使得大量的超个人法益(集体法益)成为刑法保护的新客体。这些集体法益有的可以被还原为个体法益,在本质上是个体法益量的集合;有的则难以被还原为个体法益,其不仅本身具有一定的超个人结构,而且有些法益类型的基点甚至被扩展到非人本主义思维,由此成为与个体法益并列的法益类型之一。相对于直接以个体法益为保护客体而言,以超个人法益为保护客体在本质上便属于刑法法益保护的前置化。对立法者来说,法益并不一定像个人的生命、健康、财产等一样是预先给定的“现实存在”,其完全可以由立法者根据现实需要而创设,绝大部分公共法益(集体法益)即是如此。德国学者罗克辛(Roxin)教授对法益概念的经典定义是:一切对于安全、自由的、保障所有个人人权和公民权的社会生活所必要的,或者对于建立在此目标上的国家制度的运转所必要的现实存在或者目的设定就是法益。 [13] 当然,对于集体法益的刑法保护应当存在界限,即“只有当它最终服务于个体的国民时”才是合法的。这也从另一个侧面说明,集体法益或者超个人法益在本质上应当是为保护个体法益服务的,其不能脱离个体法益而独立存在,对集体法益的刑法保护实际上就是对个体法益的前置化保护。
由上可知,法益保护前置化的广义内涵将个人法益作为刑法前置化的坐标和参照物,进而将所有的超个人法益均视为针对个人法益的前置化保护。换言之,在广义见解看来,相对于个人法益,所有的集体法益均属于法益保护的前置化,所有保护集体法益的罪刑规范均属于刑法前置化立法。笔者认为,如果这样理解法益保护前置化,虽然在理论层面不存在什么问题,但是,在规范层面其所涵盖的立法范围将会相当广泛,以至于没有专门探讨的实际意义和可能。显而易见,广义见解直接无视了自古典刑法以来就已经存在的将许多传统的、公认的和重要的集体法益纳入刑法保护范围的立法事实和惯例,因而极易导致法益保护前置化概念的泛化现象,使其作为揭示现代刑法基本走向和主要特征之命题的功能被稀释和质疑。鉴于此,有必要进一步从狭义上重新界定法益保护前置化的内涵。
首先,在狭义层面,本书倾向于将传统法益作为前置化的参考基准,认为法益保护前置化的核心内涵仅指刑法保护法益由传统法益向新型超个人法益的转变。所谓传统法益既包括个人法益,也包括古典刑法历来公认的、自始至终均被纳入保护范围的、传统的集体法益,如国家安全、公共安全以及传统物理空间的公共秩序等。而所谓新型的超个人法益,属于立法者为实现对传统既有的个人与集体法益的提前保护而创设出的一种真正意义上的全新的集体法益,尽管这种情况相对于既有的集体法益而言比较少见,但随着科学技术的进步和社会生活的发展演变,在将来的刑事立法中完全存在此种可能性。如此界定便可有效避免法益保护前置化概念命题的泛化现象,从而将其所指涉的规范对象限制在晚近以来特定的刑法立法范围之内。
具体而言,核心的狭义上的法益保护前置化应当特指随着科学、技术和工业等的新发展,现代社会出现的全新的需要保护的集体法益。这些集体法益难以被传统的个体法益或者集体法益概念所涵盖,比如生态环境、人类基因安全、生物物种安全、信息网络安全、大数据安全等。此类非传统安全威胁问题,具有极大的破坏性和弥散性,会给国家和社会治理带来巨大挑战。此类随着社会发展而出现的全新的集体法益类型,无法或者不宜直接被视为国家安全、公共安全之类的传统集体法益,亦不能简单地以社会(管理)秩序之类的模糊概念加以正当化论证和说明。但是,这些全新的集体法益背后,又都直接或间接地指向了人类的生命、健康、财产安全、国家安全、公共安全和社会秩序等传统的集体法益和个人法益,属于对传统法益的前置化、前阶段、周延化保护。这便是狭义上的法益保护前置化的核心内涵——集体法益本身的单纯前置化,其属于现代刑法真正意义上的法益保护前置化之体现。
例如,生物技术的发展会直接或者间接地对人类基因的维持和人类健康的状况产生作用。这方面的风险并非天方夜谭,是需要现代刑法加以应对的现实的危险,国外刑事立法已经在这方面先行一步,实行了法益的提前保护。例如,《西班牙刑法》第635条规定了制造生化武器犯罪以及克隆人的犯罪。相比之下,我国目前尚无这方面的立法,需要加强对这方面风险的防范以及对相关法益进行提前的保护。 [14] 《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(十一)》修订的污染环境罪,将生态环境作为一种独立的全新的集体法益加以保护,实现了对人类当前及未来生存安全等利益的前置保护。《刑法修正案(十一)》将非法进行基因编辑人体试验的行为犯罪化,就是为了保护人类基因安全与科技伦理这一真正的全新的集体法益,而此种新型集体法益应当属于人类物种安全的重要前提之一,因而可以视为对人类物种安全的前置保护。此时,刑法保护法益本身已经发生了实质变化(全新的集体法益),但究其目的仍然是实现对人类利益的前置化、周延化保护;但刑法保护手段却没有明显的前置化,无论是保护旧的集体法益还是保护新的集体法益,采取的都是抽象危险犯或者累积犯的犯罪类型。因此,从狭义上来看,真正意义上的法益保护前置化与刑事处罚前置化并无必然关系,其属于完全独立的刑法前置化形式。
其次,除了由传统法益向新型的超个人法益的转变这一核心的狭义内涵,还有必要从与刑事处罚早期化相联系的视角来理解法益保护前置化,即通过构成要件的早期化实现这一手段来实现对传统重要法益的前置化保护。此时,罪刑规范的保护法益本身并未发生实质性变化,只是法益保护的手段前置化了,即刑事处罚的介入时点早期化了。在这种情形下,刑事处罚早期化与法益保护前置化构成手段与目的的表里关系。具体而言,相对于既有的刑法立法,此种刑法前置化立法要么将对该法益的侵犯由原来的实害犯,提前到具体危险犯甚至抽象危险犯,以实现对该法益的提前、周延保护。例如,《刑法修正案(十一)》关于在生产、作业中违反有关安全管理的规定,具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的危险作业行为的处罚规定,实际上就属于重大责任事故罪这一过失实害犯的具体危险犯形态。要么索性直接构造出一个假象的集体法益,企图通过保护这个假象的集体法益来实现对原来的个体法益的提前保护。比如,道路交通安全领域的危险驾驶罪以及《刑法修正案(十一)》新增的妨害安全驾驶罪、高空抛物罪等,其目的并非单纯维护所谓的似是而非的道路交通秩序或者其他公共秩序,因为单纯的秩序违反(行政违法)并不具有值得科处刑罚的刑事违法性程度,只有此类行为情节严重,具有致人伤亡的危险性(至少是抽象危险)时,才成立相关犯罪。这意味着,相关犯罪立法本质上均是为了实现对个体或公众的生命、健康和财产安全的提前、周延保护。
所谓刑事处罚前置化也即构成要件的早期化实现,大体是指相对于传统刑法以处罚造成法益侵害及其现实危险的实害犯或者结果犯为基本原则,现代刑法普遍将处罚的节点提前到法益侵害及其现实危险的前阶,从而仅以行为本身的危险性为不法基础,通过缩减成立犯罪所需的法益侵害及其现实危险这一结果要件,将刑事处罚由实害犯提前到危险犯、由处罚实行行为提前到预备行为、由处罚正犯行为提前到共犯行为(主要是帮助行为)等,从而以抽象危险犯、实质预备犯、独立参与犯等立法手段实现对重要法益的提前和周延保护。刑事处罚前置化并不是减少了对于犯罪构成的刑事违法性的要求,而是减少了对于实行行为触动刑事处罚所需要满足的前提条件的要求。国家并不是要等到犯罪构成中所有典型的违法要素都完全齐备了之后才能施加刑罚,而是只要实行行为已经征表出法益侵害的紧迫性以及严重性,而且可以确定实行行为与法益侵害之间的关联性,就可以对其进行处罚。 [15]
在理论和立法上,刑事处罚前置化主要表现为如下四种犯罪类型:
一是预备犯。预备犯又可分为形式预备犯(又称从属预备犯)和实质预备犯(又称独立预备犯),二者均是刑事处罚前置化之典型体现。形式预备犯是针对某种特定犯罪的预备行为进行处罚的犯罪类型,其属于犯罪未完成形态之一,其处罚根据从属于该特定犯罪的基本的犯罪构成。我国《刑法》第22条对于犯罪预备的一般性规定,确立了形式预备犯的普遍处罚原则。 [16] 尽管形式预备犯尚缺乏实行行为的着手以及法益侵害及其威胁的结果,但由于预备行为已经征表出了行为人的主观恶性,其在一定程度上有利于犯罪的完成,已经构成对法益的客观危害,因而被认为具有实质的刑事可罚性。显而易见,形式预备犯旨在通过处罚尚未着手实施犯罪实行行为的预备行为,而对相应法益提供前置化保护,属于刑事处罚前置化的典型体现之一。
实质预备犯则是将某种预备行为直接提升为实行行为,并在刑法分则中规定独立的、基本的犯罪构成要件的犯罪类型,其属于预备行为实行化或者分则立法犯罪化的范畴。相比于形式预备犯,实质预备犯可以说是更为彻底的刑事处罚前置化或早期化。因为一旦将预备行为实行化,则意味着对于该预备行为的预备行为,也可以根据刑法总则的规定予以处罚。如此一来,刑事处罚的节点便大大前移。当前,实质预备犯已经成为各国刑法对重要法益进行前置保护的主要立法手段之一。由于从外部的客观情况来看,预备行为尚未对传统法益造成现实的侵害,充其量只是存在法益侵害的危险性而已,因而实质预备犯在一定程度上也可归属于抽象危险犯的范畴。正是因为某种预备行为本身已经显现出侵害重要法益的危险性,立法者才意图通过将其定型化、类型化为独立的犯罪,从而实现对重要法益的前置化保护。
二是累积犯。累积犯最先出现在环境犯罪领域,其本来含义是指每一个单独的环境污染物排放行为本身并不具有法益侵害的危险性,但如果此种行为不断累积便会对生态环境造成不可能或者难以挽回的重大破坏,立法者出于预防的考虑,便对这种缺乏法益侵害危险性或者危险性程度极低的单个行为予以刑罚处罚。 [17] 例如,修正后的日本《产业废弃物处理法》第25条第6款规定,对于所有抛弃废弃物的行为,可以处以3年以下有期徒刑、单处或并处1000万日元以下的罚金。 [18] 累积犯在本质上是一种单纯行为犯,其不要求行为本身具有法益侵害性或者危险性,其处罚根据在于“行为的累积性”所蕴含的法益侵害性,即此种行为在未来可能会被反复实施从而累积产生对重大法益的侵害危险。因此,累积犯是一种比抽象危险犯更为前置化的犯罪类型。正是由于累积犯处罚的是本身不具有(或者程度极低)法益侵害性的行为,其在刑法理论上受到诸多批评乃至否定,认为其有违罪责原则。的确,如果坚持个人责任原则,那么就必须反对对累积犯予以刑罚处罚,否则便滑向了集体责任。可以肯定的是,我国刑法中尚不存在典型的累积犯,相关单纯行为犯基本可以归属于抽象危险犯的范畴。
三是抽象危险犯。抽象危险犯是刑事处罚前置化最为基本的犯罪类型,前面所列的预备犯与累积犯,以及本书没有单独列出的持有犯,在很大程度上均可以归结为广义的抽象危险犯。一般认为,抽象危险犯作为危险犯的一种,其不以构成要件行为实际发生法益侵害的具体危险为犯罪既遂条件,此种抽象危险是一种类型化的一般性危险(立法推定或拟制的危险),无须司法上的具体个案判断。 [19] 尽管抽象危险犯与具体危险犯同属危险犯之范畴,而与实害犯相对应;但实际上,抽象危险犯与具体危险犯、实害犯均有着本质区别。抽象危险犯中的抽象危险是行为本身的危险性,其不属于构成要件要素,而是制定该法条的理由。相反,具体危险犯和实害犯均指向基本相同的构成要件规定的构造。 [20] 无论是对法益的现实侵害还是具体危险,均属于构成要件中的结果要素(结果包括侵害结果和危险结果)。因此,可以说,抽象危险犯是没有结果(至少无须司法上具体判断是否存在危险结果)的行为犯,而具体危险犯和实害犯则是需要进行司法上的具体判断以确定是否存在法益侵害结果及其危险的结果犯。抽象危险犯的这一特性决定了其具有传统的实害犯及具体危险犯无可比拟的优势:在立法上,只要立法者认为某种行为具有一定的危险性,哪怕这种危险性只是潜在的、缓和的以及距离现实的法益侵害非常遥远的存在,其依然可以通过抽象危险犯的立法模式将其予以犯罪化,而无须等到此种行为造成了法益的现实侵害或者具体危险时才发动刑罚,如此便大大提前了刑法介入的时点;在司法上,只要行为人实施了符合抽象危险犯构成要件的行为即可成立犯罪,而无须判断行为与结果之间是否存在因果关系以及行为是否造成了法益侵害的具体危险,如此便大大减轻了司法机关的证明负担。
在世界各国的新近刑事立法中,抽象危险犯无疑占据着主角地位。在德国刑法从以侵害犯为中心的古典刑法向以危险犯为中心的风险刑法转变过程中,抽象危险犯表现最为抢眼。 [21] 日本近年来的刑事立法也具有明显的处罚早期化趋势,刑法对未遂犯、危险犯、预备犯等的处罚规定,逐渐由例外走向常态。 [22] 我国近年来出台的三个刑法修正案(八、九、十一),也出现了大量的抽象危险犯立法,比如有关危险驾驶、恐怖主义、信息网络、生态环境、产品安全、高空抛物、非法基因编辑、生物安全等领域的新增犯罪即是如此。可以预见,未来世界各国的刑法立法仍将以抽象危险犯为主要犯罪模式,抽象危险犯立法远未达到饱和状态。
这里值得特别强调的是,需要注意甄别抽象危险犯与刑事处罚前置化之间的关系:(1)抽象危险犯虽然是刑事处罚前置化最为基本的犯罪类型,却并非其全部。除此之外,实质预备犯、独立参与犯(主要是帮助行为正犯化)、累积犯、持有犯,甚至某些由实害犯前移处罚的具体危险犯(如《刑法修正案(十一)》第四条新增的妨害安全生产犯罪)等也都属于刑事处罚前置化立法的范畴。(2)并非所有的抽象危险犯均属于刑事处罚的前置化,有些以真正的新型的超个人法益为规范保护目的的抽象危险犯,实际上仍属于针对该集体法益的实害犯、结果犯、实质犯的范畴,只不过其法益侵害结果无法像传统的个体法益那样容易被人们所感知。在这种情况下,该抽象危险犯立法本质上体现的是本书所称的狭义上的法益保护前置化,即由传统法益提前到对作为其存在基础的真正的新型的集体法益的保护上。此时,该抽象危险犯立法仅属于狭义上的法益保护前置化,而不涉及刑事处罚的前置化,但总体上仍属于刑法前置化的立法范畴。(3)并非所有的抽象危险犯均属于刑法前置化立法,有些抽象危险犯仅仅属于单纯的刑法扩张,而不涉及刑法保护的前置化问题。比如,《刑法修正案(十)》增设的侮辱国旗、国歌罪,侮辱国徽罪等即是如此。本罪的保护法益虽然是集体法益,却应当归属为国家制度这一传统集体法益的范畴,而且相关的构成要件行为要求情节严重才能构成犯罪,即侮辱行为已经对国旗、国徽、国歌造成现实侵犯,因而并没有提前处罚的时点,所以本罪既不属于法益保护前置化立法,也不属于刑事处罚早期化立法。判断某一抽象危险犯是否属于刑法前置化立法的关键在于其是否内在地属于狭义上的法益保护前置化之体现,如果只是单纯弥补了针对传统法益的刑法保护漏洞,哪怕以一种对传统集体法益存在真实损害性的行为为构成要件来保护该集体法益的,其仍然仅体现了刑法的严密化和扩张化,而非前置化。相反,如果其旨在实现对传统法益的提前、周延保护,而创设出了一种全新的真正的集体法益,或者针对个人法益的必要存在条件而创设出所谓的假象的集体法益(如道路交通安全、公共安全等),进而提前处罚相关抽象危险行为,那么其应当属于刑法前置化(其中前者属于核心意义上的法益保护前置化,后者属于刑事处罚早期化)的立法范畴。
四是共犯正犯化或者直接说是帮助行为正犯化。所谓犯罪帮助行为正犯化,也称帮助犯的正犯化,大体是指立法者将原本属于其他犯罪的帮助行为直接提升为正犯行为,在刑法分则中独立成罪。 [23] 如所周知,对于帮助行为一般是依据刑法总则关于共同犯罪的规定定罪处罚的,其从属于被帮助者的正犯行为(共犯的从属性)。而且由于帮助行为一般在共同犯罪中起次要或者辅助作用,属于从犯,因而还应当从轻、减轻或者免除处罚。但是,一旦某种帮助行为被类型化为刑法分则中的构成要件行为,并配置了独立的法定刑,那么对该帮助行为的定罪处罚就可以不再依据刑法总则的共犯规定作出,而只需像其他犯罪一样按照刑法分则的罪刑规范定罪量刑。换言之,对于被正犯化的帮助行为的定罪处罚,一方面无须适用刑法总则关于从犯从轻、减轻或者免除处罚的规定;另一方面不再受共犯从属性原理的限制,无论被帮助者的行为是否构成犯罪,只要行为人实施了符合相应构成要件的帮助行为即可成立犯罪。对此,正如德国学者布朗斯(Brons)所指出的,若将实行行为作为基准点,刑法前置化立法则可以通过两个方面表现出来,一是独立预备罪,即将相关犯罪的预备行为独立成罪,使之成为不依赖于后续实行行为的独立犯罪类型;二是独立参与犯(相当于“共犯正犯化”“共犯独立化”以及“帮助行为正犯化”等国内表述),即将某种犯罪之参与行为升级为正犯,由此通过放弃共犯从属性和软化不受处罚的帮助未遂,将刑事可罚性前移至法益侵害的前阶段。从中可以看出,帮助行为正犯化由于彻底摆脱了共犯从属性原理的束缚,可以实现对帮助行为的独立化处罚,无须等待正犯者着手实行犯罪,从而极大地提前了处罚的时点。不仅如此,由于此类犯罪帮助行为已被正犯化,因而其本身具有实行行为性。故对于该帮助行为的帮助行为与教唆行为,也可以按照刑法总则关于共同犯罪的一般规定定罪处罚(教唆犯、帮助犯),如此便扩大了刑法的处罚范围并提前了刑法的介入时点。
综上所述,刑事处罚前置化主要表现为抽象危险犯(包括持有犯)、实质预备犯以及帮助行为正犯化三种犯罪类型,在有些国家刑法中还存在累积犯的犯罪类型。其中,抽象危险犯是刑事处罚前置化最为基本的犯罪类型,所有累积犯均属于真正意义上的抽象危险犯;绝大部分持有犯都可以归结为抽象危险犯,属于“持有型抽象危险犯”;许多实质预备犯可以归结为抽象危险犯,属于“预备型抽象危险犯”;部分帮助行为正犯化也可以归结为抽象危险犯,属于“帮助型抽象危险犯”。当然,由于实质预备犯与帮助行为正犯化一方面更多地具有自身的特点,另一方面也不能全然归结为抽象危险犯,因而有必要将其从一般的抽象危险犯中独立出来进行探讨。
作为刑法前置化的两大基本内涵和表现形式,法益保护前置化与刑事处罚前置化之间的关系十分密切、难以分割。倘若根据本书关于法益保护前置化的狭义见解,其与刑事处罚前置化之间既可能处于相互独立的地位,也可能呈现出互为一体的目的与手段的关系。一方面,对于狭义上的法益保护前置化的核心内涵而言,其具有一定的独立性,而与刑事处罚前置化没有必然联系。当然,核心意义上的法益保护前置化仍然需要通过特定的立法载体——抽象危险犯方得以实现。只不过,在这种情况下,抽象危险犯仅仅体现了法益保护的前置化,而并不必然(但有可能)体现了刑事处罚的早期化(参照上述抽象危险犯与刑事处罚前置化之间的关系)。另一方面,对于针对传统重要法益的前置化保护而言,刑事处罚前置化与法益保护前置化往往互为一体,呈现出手段与目的相统一的表里关系。即刑事处罚前置化的目的是实现对某些重要法益的前置化、周延化保护,而为了实现对某些重要法益的前置化、周延化保护,又通常需要采取构成要件的早期化实现这一刑事处罚前置化的立法手段(目的与手段的统一体)。
倘若根据理论上关于法益保护前置化的广义见解,那么其与刑事处罚前置化之间的关系便具有更为密切的联系,当然二者在内涵和本质上也存在明显的区别。具体而言,二者的联系表现在:法益保护前置化与刑事处罚前置化往往互为一体。对于刑法前置化立法,若从其保护集体法益的立法目的来看,属于法益保护的前置化;而从其立法手段来看,往往采取了实质预备犯、帮助行为正犯化以及抽象危险犯的立法形式,属于刑事处罚的前置化。法益保护前置化必须以刑事处罚前置化为手段载体,没有刑事处罚前置化的诸多犯罪类型(主要是抽象危险犯),法益保护前置化根本无从落实。相应地,刑事处罚前置化也必须以法益保护前置化为目的诉求,没有法益保护前置化所创设出的诸多超个人法益(集体法益),刑事处罚前置化便缺乏刑法保护法益的正当性。因此,可以认为,法益保护前置化是目的,刑事处罚前置化是手段,二者是目的与手段的关系。
二者的区别则在于:法益保护前置化在本质上体现的是法益概念的扩张,其通过创设新的法益类型(超个人法益、集体法益)来实现法益侵害和刑法保护质的提前。在法益保护前置化的情形下,犯罪行为的法益侵害性已经从对传统个人法益的现实侵害及威胁,直接提前到对个人安全存在和自由发展所必要的前提条件的侵害及威胁上。站在法益保护前置化的角度来看,包括抽象危险犯在内的一切犯罪类型在本质上都是结果犯,只不过有些犯罪侵害或者威胁的是传统的个体法益,有些犯罪侵害或者威胁的则是法益保护前置化下的超个人法益(集体法益)。
刑事处罚前置化虽然也以更周延地保护法益为目的,但其着眼点始终在于传统的个体法益,即为了更好地保护个体法益,必须将刑法处罚的时点由法益的现实侵害及其威胁阶段提前到法益现实侵害及其威胁的危险性阶段。在刑事处罚前置化的情形下,只要行为本身存在一定的危险性就已经具备了刑罚的发动条件,而无须等到实行行为对个体法益造成现实侵害或者具体威胁。换言之,刑事处罚前置化下的犯罪关注的重心在于不法行为本身的危险性,而不法结果(法益的现实侵害及其威胁)是否具备则不再是犯罪成立或既遂与否的标准与条件。站在刑事处罚前置化的角度来看,包括抽象危险犯在内的一切犯罪类型在本质上都是行为犯,其犯罪成立不以造成现实的个体法益侵害及其威胁为条件,而仅以符合构成要件的行为本身所具有的法益侵害的抽象危险性为处罚根据。