下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
整体上，本书遵循“现象→问题→方案”的研究进路。首先阐述并归纳刑法前置化的基本内涵与立法类型，其次根据通行的刑法教义学原理批判刑法前置化在不同理论层面和实践上存在的问题，最后论证并提出解决刑法前置化问题的整体和具体方案。
根据刑法前置化涉及的不同刑法教义学层面的问题，本书具体围绕两条线索从两个教义学层面展开研究。在刑法教义学基础理论层面，刑法前置化主要表现为法益保护的前置化与刑事处罚的前置化，二者分别招致法益理论、刑法谦抑理论等的批判。在刑法教义学中层理论层面，刑法前置化主要有实质预备犯、帮助行为正犯化以及抽象危险犯等立法类型，其分别涉及预备犯的处罚根据与处罚范围、中立帮助行为的可罚性范围、抽象危险犯的法益侵害关联性等问题。对于前者，主要的解决方案在于立法层面的制约；对于后者，主要的解决方案在于司法层面的限制。本书通过两条线索、两个层面的研究，可以弥补当前我国刑法理论关于刑法前置化问题研究中的不足，并构建起一个较为系统化的刑法前置化制约框架。
第一部分，关于刑法前置化的基本理论。首先，指出刑法前置化包括法益保护的前置化与刑事处罚的前置化两个基本内涵。这是后文从刑法教义学基础理论层面对刑法前置化问题予以批判、分析并提出制约方案的基础。其次，梳理我国刑法前置化的立法类型，指出在立法上，刑法前置化主要表现为实质预备犯立法、帮助行为正犯化立法以及抽象危险犯立法等。这是后文从刑法教义学中层理论层面对刑法前置化问题展开批判、分析并提出相应解决方案的基础。最后，简要分析刑法前置化的驱动因素，以表明刑法前置化的发展趋势是客观的、不可避免的，理性的态度是为其寻找合适的制约框架，而不是一味地批判和反对。
第二部分，关于刑法前置化的法教义学审视。基于刑法前置化的两个基本内涵和三种立法类型，分别从刑法教义学的基础理论和中层理论两个层面对刑法前置化存在的理论与实践问题进行批判，指出其可能存在的过度侵蚀法治国刑法的基本原理、过度干预个体自由之危险，以及处罚不当罚行为的疑问，因而有必要发展出一套保障机制以平衡现代刑法对于法益保护（社会保护）与自由保障（权利保障）的价值追求。
第三部分，关于刑法前置化的制约框架。首先，梳理现行国内外刑法理论上有关刑法前置化问题的制约方案；其次，分析各自的优点与不足之处；最后，在此基础上论证并提出本书构建的刑法前置化制约框架的基本方案，为下文的具体路径之展开做铺垫。
第四部分，关于刑法前置化的立法制约。针对刑法前置化在刑法教义学基础理论层面上存在的问题，即法益保护前置化与刑事处罚前置化分别招致的相关批判，提出相应的解决方案。通过对刑法前置化立法进行合宪性控制与教义学制约的双重约束，使其回归到法治国刑法保障自由的基本原则上来。
第五部分，关于刑法前置化的司法限制。针对刑法前置化在刑法教义学中层理论层面上的问题，即抽象危险犯、实质预备犯、帮助行为正犯化等存在的违背具体刑法教义学原理、机制的问题，提出相应的解决方案。通过对刑法前置化立法进行类型化研究，使其司法适用范围得到合理限制，从而实现刑法前置化立法处罚范围的正当化。
本书采用的研究方法主要包括（不限于）：
1.交叉学科研究方法。主要涉及刑法前置化的合宪性控制问题。事实证明，仅靠刑法教义学内部的保障机制无法有效解决刑法前置化潜含的侵蚀自由的危险问题。因此，必须从整个宪法法律体系层面构建刑法前置化的制约框架，主要借助宪法上的比例原则、基本权利及国家理论对刑法前置化立法予以审查与限制。
2.历史研究方法。主要涉及法益论的流变与困境问题。法益论在当代所经历的流变及其陷入的困境，构成了刑法前置化在刑法教义学基础理论层面上的重要问题之一。
3.类型化研究方法。主要涉及对刑法前置化立法类型（实质预备犯、帮助行为正犯化以及抽象危险犯）的具体批判、分析与相应解决方案的提出。只有将刑法前置化立法加以类型化研究，才能真正实现其处罚根据的正当性和处罚范围的妥当性。
4.文献比较分析法。主要涉及对当前国内外刑法理论关于刑法前置化问题的研究成果的比较分析。构建刑法前置化的制约框架，离不开对现有理论研究成果的借鉴及超越。
5.归纳分析研究法。主要涉及对我国刑法前置化立法的梳理与归纳。刑法前置化首先是以立法的形式表现出来，之后才适用于司法实践。因此，对散见于刑法分则各个章节中的前置化立法，需要进行类型化的归纳分析，从而将具有一定共性的罪名放在同一个类型框架下进行研究，以增加其体系性与协调性。
本书旨在实现以下突破和创新：
第一，在整体上，构建一个系统性、全方位的刑法前置化制约框架。现有的刑法前置化制约理论要么仅局限于刑法内部的保障机制，要么仅止步于预防刑法的立法层面，因而存在较大的拓展空间。本书构建的刑法前置化制约框架分别从立法—司法、宪法—刑法两个维度展开：（1）在立法层面，一是刑法与宪法相结合的“合宪性制约”，二是刑法内部的“教义学制约”。这个立法制约框架既包括对刑法前置化立法的目的正当性审查，也包括对其手段正当性的审查；既从立法理念上引领和约束刑法前置化立法，又从立法技术上引导和限制刑法前置化立法。（2）在司法层面，对于我国刑法中既存的前置化立法，必须根据其类型化特征，利用相应精细化、具体化的刑法教义学原理和机制，对其分别进行教义学限缩，从而避免处罚不当罚的行为。
第二，在立法上，提出刑法前置化的合宪性制约与教义学制约相结合的双重控制模式。以往有关刑法前置化问题的理论研究均局限于刑法的内部保障机制，而没有将刑法前置化问题置于整个宪法法律体系内加以审视，这种研究视野的局限性使其制约方案的有效性大打折扣。本书通过刑法与宪法的跨学科研究，引入宪法基本权利理论与比例原则作为刑法内部保障机制的强化和补充，进而真正从刑法之内与刑法之外共同建构起刑法前置化的保障机制。
第三，在司法上，针对我国刑法中不同类型的前置化立法，分别提出相应类型化的具体教义学限制方案。（1）将抽象危险犯进一步区分为真正的抽象危险犯与准抽象危险犯，并对后者采取“个案认定、实质判断、允许反证”的司法适用逻辑。（2）根据预备行为的处罚正当性教义，对实质预备犯确立其预备行为原则上不可罚、兜底条款应作同类解释、仅限保护重大法益等限制适用规则。（3）根据本书确立的中立帮助行为的可罚性标准，限制中立帮助行为正犯化立法的处罚范围；对于其他帮助犯的相对正犯化立法，确立“以处罚犯罪实行行为的帮助为原则，以处罚犯罪预备行为的帮助为例外”的限制适用规则。
第四，在研究视角和方法上，为刑法前置化问题的理论研究开辟一条新的路径。以往有关刑法前置化问题的理论研究均局限于刑法教义学的基础理论层面，而没有对刑法前置化立法进行类型化研究，这使其难以摆脱过于抽象、宏观的弊端。本书通过对刑法前置化立法予以类型化研究，拓宽了刑法前置化问题的理论研究视角，从而将相关研究引向具体与深入的发展方向。
第五，在具体问题点上，本书尝试提出了诸多建设性的观点和方案。包括但不限于：（1）为重构法益概念的立法限制机能，本书从功能出发对集体法益进行了体系化建构，明确了不同存在形态的集体法益的真实损害性方式及其相应的犯罪构成要件行为类型，借此可以对我国刑法相关立法的保护法益展开正当性检验。（2）基于比例原则在规范性、效力性、全面性以及方法论的体系性等方面的优势，将其融入刑法体系，从而结束刑法内部保障机制“四处游荡”“松散无力”的局面，使之更有效地发挥立法限制机能。（3）深入挖掘刑法教义学对刑事立法的指导功能，指出刑法教义学基础理论对刑事立法理念具有引领作用，以及具体教义学原理和机制对刑事立法技术的要求，从而有助于提升刑事立法的科学性。（4）对于刑法前置化所涉及的重点罪名的正当化解释与适用，本书亦提出了相应具体的观点和方案。
[1] See Douglas Husak，“Crimes Outside the Core”， Tulsa Law Review ，Vol.39，No.4，2004，pp.755-756.
[2] See Andrew Ashworth，“Is the Criminal Law a Lost Cause？” Law Quarterly Review ，Vol.116，No.2，2000，pp.224-225.
[3] 参见[日]川出敏裕、金光旭《刑事政策》，钱叶六等译，中国政法大学出版社2016年版，第92—93页。
[4] 参见[日]松原芳博《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014年版，第16—18页。
[5] [日]伊东研祐：《现代社会中危险犯的新类型》，郑军男译，载何鹏、李洁主编《危险犯与危险概念》，吉林大学出版社2006年版，第188页。
[6] [德]乌尔里希·齐白：《刑法的边界——马普外国与国际刑法研究所最新刑法研究项目的基础和挑战》，周遵友译，《刑法论丛》2008年第4卷。
[7] 参见[德]乌尔里希·齐白《全球风险社会与信息社会中的刑法：二十一世纪刑法模式的转换》，周遵友、江溯等译，中国法制出版社2012年版，第198—200页。
[8] [德]哈塞默尔：《面对各种新型犯罪的刑法》，冯军译，载中国人民大学刑事法律科学研究中心主编《明德刑法学名家讲演录》（第1卷），北京大学出版社2009年版，第23页。
[9] 参见[德]埃里克·希尔根多夫《德国刑法学：从传统到现代》，江溯、黄笑岩等译，北京大学出版社2015年版，第27—36页。
[10] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1页。
[11] 周光权：《积极刑法立法观在中国的确立》，《法学研究》2016年第4期。
[12] 参见[日]关哲夫《现代社会中法益论的课题》，王充译，《刑法论丛》2007年第2卷。
[13] 参见[德]乌尔里希·齐白《全球风险社会与信息社会中的刑法：二十一世纪刑法模式的转换》，周遵友、江溯等译，中国法制出版社2012年版，第167—169页。
[14] 参见[德]埃里克·希尔根多夫《德国刑法学：从传统到现代》，江溯、黄笑岩等译，北京大学出版社2015年版，第220页。
[15] 参见张明楷《日本刑法的发展及其启示》，《当代法学》2006年第1期。
[16] 参见黎宏《日本近年来的刑事实体立法动向及其评价》，《中国刑事法杂志》2006年第6期。
[17] 参见陈家林《外国刑法：基础理论与研究动向》，华中科技大学出版社2013年版，第16—17页。
[18] 参见[日]内田博文《日本刑法学的步伐与课题》，（东京）日本评论社2008年版，第230页。
[19] [日]甲斐克则：《刑事立法和法益概念的机能》，《法律时报》第75卷第2号。
[20] [日]高桥则夫：《刑事保护的早期化和刑法的界限》，《法律时报》第75卷第2号。
[21] 参见[日]松原芳博《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014年版，第17—18页。
[22] [日]山口厚：《日本刑法学中的行为无价值论与结果无价值论》，金光旭译，《中外法学》2008年第4期。
[23] 参见黎宏《结果无价值论之展开》，《法学研究》2008年第5期。
[24] See Douglas Husak， Overcriminalization ： The Limits of the Criminal Law ，New York：Oxford University Press，2008，pp.66，82-100.
[25] See Paul J.Jr.Larkin，“Public Choice Theory and Overcriminalization”， Harvard Journal of Law & Public Policy ，Vol.36，No.2，2013，pp.792-793.
[26] See Geraldine Szott Moohr，“Defining Overcriminalization Through Cost-Benefit Analysis：The Example of Criminal Copyright Laws”， American University Law Review ，Vol.54，No.3，2005，pp.807-808.
[27] See Stephen F.Smith，“Overcoming Overcriminalization”， Journal of Criminal Law and Criminology ，Vol.102，No.3，2012，p.537.
[28] See Sara Sun Beale，“The Many Faces of Overcriminalization：From Morals and Mattress Tagsto Overfederalization”， American University Law Review ，Vol.54，No.3，2005，pp.747-750.
[29] 参见储槐植、江溯《美国刑法》，北京大学出版社2012年版，第3—4页。
[30] 参见李晓龙《刑法保护前置化研究：现象观察与教义分析》，厦门大学出版社2018年版。
[31] 姜涛：《追寻理性的罪刑模式：把比例原则植入刑法理论》，《法律科学》2013年第1期。
[32] 劳东燕：《风险社会中的刑法：社会转型与刑法理论的变迁》，北京大学出版社2015年版，第71—72页。
[33] 姚贝、王拓：《法益保护前置化问题研究》，《中国刑事法杂志》2012年第1期。
[34] 参见张明楷《论帮助信息网络犯罪活动罪》，《政治与法律》2016年第2期。
[35] 参见刘艳红《网络犯罪帮助行为正犯化之批判》，《法商研究》2016年第3期。