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第二节 轻罪确立的基础——犯罪分层的需要

一 犯罪分层概述

卢建平教授指出,“犯罪分层,指根据犯罪的严重程度将所有犯罪划分为不同层次的犯罪分类方法”。 犯罪分层是犯罪研究的一种方法,其目的并不是简单地为了实现轻罪与重罪的划分,而是为了实现不同层级犯罪的不同处理模式,贯彻不同刑事政策以及司法制度。犯罪分层是一个整体性行为系统概念,作用于犯罪研究的理念、刑事法领域内各类制度的理论、实践的现实与未来。犯罪分层代表着一种新型刑事理念在刑法领域内的体现,通过对不同层级犯罪的研究,实现针对性、具体化研究,通过横向与纵向的比较,实现不同层级犯罪领域在刑事法范畴之下的统一。世界各国对犯罪分层的研究以及对犯罪分层之后的轻罪与重罪制度研究都已经形成相对较成熟的体系。我国轻罪重罪制度的研究始于20世纪80年代,随着劳动教养制度引发理论争议开始直到劳动教养制度的终止,轻罪与重罪划分的必要性以及犯罪分层的可行性研究开始广泛地开展起来。总体上来说,犯罪分层最大的特点是在宏观的基础上对犯罪进行更为细致的划分,将每个阶层的犯罪特征进行总结和归类,明确每种层级的犯罪存在与规范的目的,在目的的指导与控制之下形成符合其研究模式的具体性刑事政策与刑事制度。犯罪分层无论是从宏观层面还是微观层面,都可以实现犯罪的规范性研究。对于犯罪分层而言,有几个问题是首先需要明确:一是犯罪分层的目的所在,是应然性目的还是实然性目的,抑或是理论性目的还是实践性目的。二是犯罪概念范畴,是规范性概念还是实质性概念。

(一)犯罪分层实然性目标的确定

从刑法对犯罪分层问题研究的初衷来看,存在着应然性研究与实然性研究的区别。从应然角度研究犯罪分层是为了讨论犯罪之间的差异性,实现犯罪理论中的体系性研究,重罪与轻罪、轻罪与单纯性违法之间的界限确定都能够为研究犯罪的目的提供一定的基础。但是需要注意的是,无论是重罪、轻罪与单纯性违法,就刑法的规制对象与保护的对象而言并不是最为关键的问题,而接受何种处罚方式、处罚程度才是他们所关注的问题。而从司法者的角度而言,其所关注的是如何准确适用刑法中的罪名以及法定刑,如何实现诉讼成本的最佳配置以及如何提高诉讼效率。无论是何种刑事主体,其最终所关注的问题都是犯罪最后的处置,而非犯罪本身的性质。

我国宽严相济的刑事政策中的“宽”“严”的把握标准是贯彻宽严相济刑事政策的首要任务。刑法本身并未对刑事犯罪进行明确的划分,但是“宽”与“严”的界定在刑事政策执行过程中起着至关重要的作用。轻罪轻罚、重罪重罚是宽严相济刑事政策最为直接的体现。尽管刑法在违法性、有责性的抗辩中有多种影响犯罪最终量刑的因素,它们最终都要落实到法定刑的轻重上,换言之,法定刑的轻重是划分重罪与轻罪、反映行为的社会危害性轻重的最重要、最明晰的界限,便于认知、理解与执行。 换言之,轻、重的判断标准必须要有一个显性的、明确的界限,否则很难真正落实宽严相济刑事政策。

因此,犯罪分层的目的是为了更好地推行刑事政策,为了更合理地适用刑事程序、处罚种类与轻重,因此,犯罪分层应当是以实现刑法的实然性运用为目标而进行的研究。

(二)犯罪分层中“犯罪”的规范性确定

我国刑法中对犯罪分层的方法主要有规范分层法与实质分层法。实质分层法从犯罪的实质层面出发,将犯罪的定义与社会危害性结合起来考虑,将社会危害性或者利益侵害性作为犯罪的定罪基础,将所有具有法益侵害的行为都作为犯罪来确认,只是在犯罪称谓上有所差异,例如将犯罪分为“刑事类犯罪”“行政类犯罪”和“民事类犯罪” 。轻罪应当是指部分符合轻罪特质的刑事类犯罪、行政类犯罪以及民事类犯罪,这3部分都应当是实质性轻罪的组成,而刑事类轻罪主要是侵犯公民个人法益的犯罪以及对社会管理秩序、市场经济制度进行侵害,且法定刑在3年以下有期徒刑、短期自由刑以及附加刑的情况。行政类轻罪则是针对治安管理处罚法以及其他所有行政性规范中包含着刑事罚则内容的行政性行为,而这些行政性行为具有某些与犯罪行为相类似的性质,而应当在符合一定的条件下将其作为行政类犯罪来处理,这部分犯罪也应当是一种典型的轻罪。而民事类轻罪则是侵害他人民事权利,且其严重性已经达到民事法律处罚不足的行为。当然,实质分层法将所有的违法行为都进行了统一的划分,将犯罪领域过于扩张,很难从操作上明确划分真正意义上的轻罪与重罪。而规范分层法则是从刑事规范的角度对犯罪进行类型的划分。规范分层法主要是基于罪量或者法定刑来实现对轻罪与重罪的划分,规范分层法强调从立法必要性上对刑事犯罪进行轻重的划分。在轻罪领域中,有的学者甚至使用“轻刑”来替代“轻罪”的概念,认为“可能被判处轻刑的案件可以视为轻罪” 。规范分层说虽然解决了操作上的难题,但是将所有犯罪通过法定刑来对犯罪进行划分,而不考虑行为的性质也并不科学。犯罪是一个有机整体,而非单个客观行为,对轻罪与重罪的分层不能对犯罪类型做简单、粗暴的切割。除此之外,轻罪与重罪的划分不能以最终的量刑作为判断的标准,例如故意杀人罪在最终的量刑上却有可能实现轻罪量刑的基准(其法定最低刑为三年有期徒刑),但是并不能就此认定故意杀人罪为轻罪,这种单纯的规范性判断显然是不合理的。

犯罪分层研究的领域最终需要确定刑罚适用的种类、轻重以及程序。从实然角度去考察犯罪分层必然决定了犯罪的规范性概念的确立,只有明确这一点,才能实现犯罪分层的刑事立法化、刑事司法化以及刑罚执行化的最终目标。

二 犯罪分层的理念

在现行刑事立法中,犯罪圈的过大或过小都会带来一定程度的问题。犯罪圈过大使得轻微犯罪行为入罪,导致司法资源的过度使用,同时刑罚过度介入也带来行为人回归社会的难度。犯罪圈过小则会出现犯罪打击不力。为了合理调整犯罪圈,我国近年来的刑法修正案有了几个较为明显的变化:

一是法益理念的转变。我国传统刑罚观是消极刑罚观,法益保护处于被动唤起状态,这种法益理念被称之为“被动法益理念”。刑罚的启动主要依赖于法益的实质性损害以及具体危险性损害,而非抽象危险性损害。刑法的紧缩性和谦抑性决定了刑罚介入状态的“不得已”。随着近年刑法修正案的出台,刑事立法的法益理念出现了较为明显的转变。预备类犯罪的设立标志着我国刑法理念的重大变革,刑罚并不再以实质性损害或者具体危险的存在作为启动理由,而将某些预备类行为作为犯罪来加以设置,将法益保护主动化和提前化,实现了刑法重大法益损害的提前性保护(例如危险驾驶罪的设置主要是为了预防交通肇事罪与以驾车冲撞人群方式实现的以危险方法危害公共安全罪的发生)。“针对某种可能造成危险的行为设置罪刑规范,从重视法益实害转向重视法益的抽象危险,从注重保护传统意义上的个人法益转向重视公共法益和社会秩序。”

二是扩宽了犯罪处罚的领域。将涉及严重危害公共安全、破坏社会主义市场经济秩序以及妨害社会管理秩序等几个方面的罪名进行了适当的扩充,将某些预备犯、帮助犯正式立法化,这种轻罪立法模式在有组织犯罪与集团犯罪中表现尤为明显。同时,随着劳动教养制度的取消,刑法对部分劳动教养制度规范下的对社会秩序影响较大的危险性行为进行轻罪化处理。

三是实现刑罚执行制度的社会化。将社区矫正、禁止令等制度进行规范化,为非监禁刑罚执行模式提供了更为科学、合理的方式。

随着劳动教养制度的废止,我国相应领域内的立法都受到不同程度的影响,我国刑法对法益的保护也呈现出外扩性趋势。刑法犯罪圈的适度扩大是一个必然的趋势。犯罪圈的扩大必然带来刑事规制理念、刑罚执行模式的变化,尤其在轻罪领域中,犯罪边界的扩大没有明确的指向性,需要通过刑事政策理念的确定来实现入罪的必要性。

(一)“惩”与“治”的分层理念

轻、重罪在刑罚理念上有着本质的不同,犯罪分层的一个重要目的就是实现刑事处遇上的差异化。重罪从其“罪质”的角度来看,触动了法益体系中的基础性法益、整体性法益或者联合性法益,从社会危害性的广度和维度来看都需要“惩”,只有严惩才能恢复刑法的功能,实现刑法的效用。刑法最为朴素的观念是恢复被破坏的社会秩序,实现社会法益的弥补与社会矛盾的修复,重罪导致法益恢复的困难较大,在重罪层面实现社会矛盾恢复的重要途径就是严惩犯罪人,实现刑罚最为原始的报复功能以及社会心理的恢复。对于轻罪而言,其侵害的法益多数以低阶层法益、单纯性法益为主,法益的罪后修复可能性较大,其刑罚处罚更侧重于法益的修复和社会矛盾的缓和。相对于重罪而言,轻罪刑法处罚的需求有着本质的区别。刑罚理念主要是“治”,“治”有两个层面的含义:一是对已然犯罪的“治理”,“治理”强调对社会秩序的恢复,而非对犯罪人的处罚,“治”的功效大于“罚”的功效。二是“防治”,随着社会发展所可能带来的各类风险,对轻罪的设置可以适度地提前和预防,将轻罪刑事立法范围适当地扩充,实现社会整体立法体系的完善。

(二)“消极”与“积极”的分层理念

在现代社会,应该肯定个人让渡的权利内容会随着社会的发展而有所变化。随着科学技术的进步,人们的价值取向、行为方式都在发生变化,行为的潜在危险以及危险个体通过前所未有的侵害行为造成损害的风险也在增加,由此出现的新型法益需要刑法作为最后手段予以保护。刑法的适度扩张体现出的并非简单的刑法理念的变化,这种扩张的可能性本来就蕴含在社会契约之中。当契约社会建立时,公民对社会发展过程中的现状以及发展趋势,包括在可能出现的新领域中的风险都有所认识,并在其权利许可范围之内允许立法者与司法者对这类行为进行新的规范。规范的内容一方面取决于社会全体成员对这类行为的认定,也就是公众道德的否定或者社会秩序扰乱带来的公众规范性需求的体现。另一方面取决于立法者对风险的辨识以及评估,当立法者认为某种一般性风险会对社会产生较为严重的危害,就会将其从一般的行为纳入刑法所规制的行为之中。传统刑法观所确立的更多是一个 “理想的彼岸”,这一理想和目标确实具有诱惑力,也值得我们追求,但难题在于人类从来没有、事实上也不可能实现传统刑法观所确立的目标。 但是这并不表明我国刑法领域内的立法都以“积极扩张”为其基础理念,在重罪立法中依然需要对其进行紧缩处理。重罪无论是在罪名还是刑罚上都对犯罪人的人身权利有着重大影响,在罪名设置时不宜过于提前。当某些行为具有刑法上的社会危害性,但是其出现频率尚有限,对其社会危害性程度以及法益侵害程度不能全面评价时,不宜将该行为作为重罪处理。即使当某些行为经过反复论证可以作为重罪处理时,对于重大刑事责任的设置必须秉承刑法的紧缩精神。轻罪立法应当有着不同的立法理念。某些非规范性行为在特定的社会条件下有发生异化为犯罪的可能性,当这些异化发生,且其社会危害性达到一定的程度时,将其作为轻罪来设置对其行为社会危害性的遏制会有着其他立法无法实现的效果。因此,对轻罪的“积极”性立法是有着一定的必要性和可行性的。 DToPhhL4Wuq8Qyqr9ms4i2Upv99dBlK7oeRT+91uc232WpSYssBHaKVmWayJyUBY

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