法益属性的判断也是确定犯罪轻重的首要标志之一,尽管法益属性并非确定犯罪性质的唯一标准,但是其核心地位无法忽视。法益体系并非一个简单的平面结构,而是体系性的有机组成。法益的种类在犯罪评价中占据了基础性的地位。在轻罪与重罪领域中对法益都有着一定的要求,例如在重罪中,法益必然是对人类社会造成重大影响的利益,该利益被侵犯需要国家动用刑罚对该行为进行严厉处罚,在重罪领域中,法益的保护与犯罪人的惩罚成为刑法的首要目标。在轻罪领域中,法益的侵害更多地希望通过修复的方式来实现其刑法目的。在研究轻罪、重罪划分的标准,首先需要进行的就应当是法益的确认,同时,法益的种类、法益的显隐也都是法益体系中应当研究的问题。
从法益的种类来看,刑法法益可以从不同的角度进行不同的分类。从法益主体的角度来看,法益可以分为国家法益、公共法益和个人法益。这三类法益有着明显的梯度差异。国家法益是所有法益的基础,当国家法益被损害时,公共法益与个人法益必然被损害,国家是公共法益与个人法益的抽象性上升而形成的宏观性法益,这种法益既能够独立存在,也可以在抽象的状态下依存在其他法益中。公共法益是国家法益的下位法益,包括两种不同类型,整体公共法益与局部公共法益。整体公共法益是指无论该法益的承载主体以何种形式出现,该类法益具有整体性和宏观性,行为对其进行侵害往往导致社会整体利益的受损状态。局部公共法益则是指特定或者不特定群体所拥有的利益,这部分利益虽然具有一定的群体性,但是利益受损状态不具有整体性,其损失可以进行相应的评估与弥补。个体法益则是最为直观与微观的法益,这类法益组成了社会公共法益的整体,但是这部分法益具有一定的个人可支配性,当然,也并非归属于个人法益的所有利益都可以由法益承载者自行处理,例如个人法益中的生命权,人作为社会公共利益的具体承载对象,其生命是社会整体利益的具体组成。社会由个人组成,个人是社会的具体表现。社会组成之后为其成员设置了相应的权利和义务,社会成员享受着社会为其提供的各类资源,实现其自身的各种权利。作为社会的一员,社会成员除了保证自身行为的规范性之外,还需要保证其作为社会成员有义务在合理范围之内保证社会成员组成的稳定性。社会成员的生命既属于权利主体个人所有,也是社会的组成要素之一,社会不允许任何人侵犯社会成员的生命,包括权利人自己。当社会成员对其生命做出放弃表示时,这种表示也是无效的。因为他无权放弃社会整体性权利的承载者。因此,即使在个人法益领域内,刑事法益也并非可以由个人随意支配。
从法益种类来看,国家法益与整体性社会公共法益属于必然的重罪法益,涉及这类法益的犯罪即使其最终的处罚非常轻微,但是因为其罪质的严重程度,也不能被评价为轻罪。而对于部分公共法益与个人法益而言,其犯罪的分层则处于待定状态。当其行为的罪量处于轻罪领域中,其行为就应当被评价为轻罪,当其行为的罪量处于重罪领域中,其行为就应当被评价为重罪。
刑法中所研究的法益是以直接法益为基础,以显性法益为其研究对象的。显性法益是指在犯罪中能够通过犯罪行为直接判断,对犯罪的定性有着直接影响的法益。显性法益与直接法益有着不同,直接法益是相对于间接法益而言的,直接法益所针对的是法益在犯罪中的直接性,是犯罪行为所直接指向的对象,而并非由其他因素再次作用之下所形成的损害结果。犯罪的显性法益在本书中的概念是指犯罪行为直接作用而产生的危害,这种危害有着不同的层面。某些犯罪侵害的是复合型法益,但是其中有些法益并未在刑事立法中予以体现:一是一个行为同时符合数个罪名的情况,这里包含想象竞合犯、法条竞合等等情况。以想象竞合犯为例,一个行为触犯两个不同罪名,但想象竞合犯只有一个危害行为,其行为的最终定罪只有一个罪名,但是其行为触犯两个不同罪名,这两个不同罪名指向种类不同的法益,该危害行为最终的定罪只能满足其中一个法益的定罪要求,而另一法益在最终的定罪中没有体现,但是这并不能说明该法益没有被侵害,只是刑法为了实践操作的便利性,将其评价做了单一性处理,只是在量刑时稍作考虑。究其本质,其行为侵害的法益应当是复合型法益,只是最后呈现出的法益是经过司法筛选过的显性法益,而隐性法益则被吸收或者淡化处理。二是由于法益本身之间的包含或者递进关系导致的法益复合的情形。例如故意伤害罪(重伤、重伤致死)与故意杀人罪[故意伤害罪与故意杀人罪存在着法益复合与衔接的关系,故意伤害致死与故意杀人既遂、故意杀人未遂与故意伤害(重罪),从法益的表现形态上看都具有一定的重合性]、受贿罪与渎职罪等等情况。以受贿罪与渎职罪为例,受贿行为并不必然导致渎职行为的发生,但是受贿行为加大了渎职的可能性,也就是受贿罪导致渎职的危险存在。这种类型的法益复合或者衔接主要在于犯罪行为对某种法益产生实害的同时,存在着对其他法益造成危险的状态,因此这种实害法益是显性法益,而危险法益则是隐性法益。在这种情况下,一般隐性法益由于无法论证其存在的可能性大小,因此,其隐性法益没有在刑法理论中引发应有的关注。
隐性法益的认定需要遵循一定的标准,一方面,隐性法益需要与犯罪行为有着直接关系,因此隐性法益是直接法益的一种表现形式;另一方面,如果隐性法益在犯罪认定时可以忽略不计,则不需要将隐性法益加以考虑。当某个犯罪存在显性法益与隐性法益两种法益时,尽管在确定罪名时不需要进行额外的考虑(我国定罪模式还是以直接法益、显性法益为基础的定罪模式,过于复杂的定罪模式在我国不具有实践操作的可行性),但是在区分重罪与轻罪界限时,应当对增加隐性法益可能带来罪行性质改变的考量。侵害复合法益的犯罪相较于侵犯单一法益的犯罪在适用轻罪制度时应当更为严格地把握。
在轻罪法益的认定中可以明确将国家法益和整体性社会公共法益排除在轻罪范畴之外。由于刑事立法的复杂性,在刑事立法的层面上确定轻罪法益需要对每一种类型犯罪的法益性质进行进一步确认,以实现轻罪实质标准的有效设定。
危害国家安全犯罪的法益是国家安全。国家安全作为基础性法益,是刑事法益体系的基础,其保护等级较其他法益而言更高。国家法益的特性在于无法替代性和整体性。当国家安全受到威胁时,所有其他层面的法益都会受到不同程度的影响,或者说其他法益都会失去赖以存在的基础。国家法益是国家权威的体现,任何侵害国家法益的行为一方面表现出其行为所侵害的直接法益的危害;另一方面表现出行为对国家公权力承载主体权威的挑战。当然,罪责刑相适应原则仅能从其行为所导致的直接损害来确认其最终应当承担的刑罚,即使其法定刑属于轻罪范畴,其犯罪性质依然是最为严重的。因此,本章中的犯罪无论是何种罪名,可以判处何种刑罚种类都不影响其重罪的性质。分裂国家罪、武装叛乱罪、暴乱罪、颠覆国家政权罪、煽动颠覆国家政权罪、资助危害国家安全犯罪活动罪、叛逃罪以及为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中都设置了可能判处3年以下有期徒刑的情形,如果仅从法定刑或者宣告可能刑的角度去界定,这部分行为可以被认定为轻罪,但是从罪质来看,这类犯罪的社会危害程度最深,危害范围最广,且无论行为人在犯罪中的参与程度如何(其中法定刑较低的情形多数是设置在“其他参加者”的情形),其只要参与犯罪,就充分表明其行为的反社会性所针对的不仅仅是一般刑事犯罪中的单个被害人或者部分被害人,而是整个国家以及国家中所有公民的安全,因此,其行为罪量并不会对其罪质产生实质性的影响。
危害公共安全罪在刑法中也属于较为严重的犯罪,从法益分类来看,公共安全属于第二阶层的法益,属于公共法益的一种类型。安全型法益往往涉及公众群体的人身安全,具有结果严重性、难以弥补性等特点。危害公共安全罪在我国刑法领域作为一种整体类犯罪并没有做出类型性划分。总体来说,宣告可能刑在3年以下有期徒刑的危害公共安全的犯罪主要有:
一是以危险方法危害公共安全类的过失犯罪。例如过失爆炸罪、失火罪、过失决水罪、过失投放危险物质罪、过失以危险方法危害公共安全罪、过失损坏交通工具罪、过失损害公共交通设施罪、过失损坏电力设备罪、过失损坏易燃易爆设备罪等。过失类犯罪相对于故意犯罪而言,其主观恶性程度较轻,但是有着较为严重的危害结果。以失火罪为例,根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》:“过失引起火灾,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)导致死亡一人以上,或者重伤三人以上的;(二)造成公共财产或者他人财产直接经济损失五十万元以上的;(三)造成十户以上家庭的房屋以及其他基本生活资料烧毁的;(四)造成森林火灾,过火有林地面积二公顷以上,或者过火疏林地、灌木林地、未成林地、苗圃地面积四公顷以上的;(五)其他造成严重后果的情形。”从其危害后果来看,具有一定的广泛性、严重性,如果将其无条件作为轻罪处理,显然不符合轻罪处置的初衷。
二是恐怖犯罪的边缘性犯罪。例如组织、领导、参加恐怖组织罪中的其他参加者、帮助恐怖活动罪、准备实施恐怖活动罪、宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪、利用极端主义破坏法律实施罪、强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪、非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪等。恐怖主义犯罪在危害公共安全犯罪中属于危害程度严重,犯罪性质恶劣、行为人人身危险性大的犯罪类型,后几个罪名是我国《刑法修正案(九)》为了加强对恐怖主义犯罪的打击而新设的边缘性犯罪,其设置的目的是为了更好地与《中华人民共和国反恐怖主义法》衔接,实现对恐怖主义犯罪的全面打击。恐怖主义犯罪侵害的法益是大范围群体的公共安全以及国家的安全,尽管从直接法益的角度看,其所侵害的是公共安全,但是恐怖主义犯罪对公共安全的侵害范围具有不确定性、广泛性。《刑法修正案(九)》对涉恐怖主义边缘犯罪的立法特点体现在将犯罪预备行为实行化、帮助行为正犯化,这种立法模式表明我国刑事立法者对恐怖主义犯罪规制的态度。尽管我国刑法设置了“预备犯”,但是司法实践中,对预备犯的处罚比例非常小,究其原因主要是因为预备行为缺乏危害结果,导致行为的犯罪性不易被发觉,只有当预备犯作为独立罪名设置时,其行为界定才更为准确。立法者将预备行为独立的主要目的是考虑到恐怖主义犯罪实行行为的危害程度的严重性与社会影响的恶劣性。除此之外,帮助行为正犯化的原因是为了避免适用从犯的法定量刑情节导致量刑过轻情形。其他恐怖犯罪的边缘性关联行为的入罪表明其作为萌芽式、辅助式行为的危害性以及这些行为对公共安全潜在威胁的存在。我国对恐怖主义犯罪的立法模式呈现出体系化、规模化和全面化的特征,充分说明我国刑事立法对恐怖主义犯罪打击的决心以及刑法否定评价的确定性。在此基础上,恐怖犯罪行为人无论最终的刑罚处遇如何,其行为性质都不能被评价为轻罪。
三是危险品类犯罪,例如违规制造、销售枪支罪、非法持有、私藏枪支、弹药罪、丢失枪支不报罪、非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪等。枪支、弹药、爆炸物等危险品在我国刑事犯罪领域有着独特的地位。从行为本身来看,没有导致直接的危害结果,但是其行为中所包含的危险较一般的犯罪更大。当危险物品处于失控状态时,对社会造成的潜在危险是巨大的。我国对枪支、弹药、爆炸物等危险品进行严格管制的原因在于这类危险品距离性的杀伤力大、杀伤后果严重以及杀伤范围广。危险品类犯罪侵害的主要法益包括不确定群体的大范围安全和我国对这些危险品的监管制度。危险品的流通会导致社会整体的不安定因素增加,社会恐慌心理的加剧。对于危险品的规范制度必须在规范刑法的基础上做出谨慎的处理。对危险品类犯罪的处罚应当是严格且规范的。轻罪的处罚理念以非刑罚化、非监禁化为导向,这显然与危险品类犯罪的处置理念有着一定的差异,因此,不宜将此类犯罪评价为轻罪。
四是事故类犯罪,例如重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪、交通肇事罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、大型群众性活动重大安全事故罪、危险物品肇事罪、工程重大安全事故罪、教育设施重大安全事故罪、消防责任事故罪、不报、谎报安全事故罪。事故类犯罪的主观方面以过失为主,其可责性在于这类行为主体具有刑法上的注意义务,由于其没有尽到注意义务,导致事故的发生。我国刑法对事故入罪的要求通常都是导致重大伤亡结果的发生。从过失犯罪领域上中对事故类犯罪可以划分为一般的事故类犯罪、特定职务的事故类犯罪和特定领域的事故类犯罪。一般的事故类犯罪是指对行为主体没有特殊身份的要求,例如交通肇事罪。当其满足两个条件时,可以作为轻罪处理:一是危害结果程度的有限性。一般事故类犯罪所导致的公共安全损害没有特殊的属性,危害结果的属性相对简单,刑法对其结果的损失有着一定程度的限制性;二是危害结果有着弥补可能性。由于其结果性质的单一性,行为人可以在刑事诉讼过程中实现对损害结果的弥补,来实现罪行的轻缓化处理。
特定职务的事故类犯罪则对行为主体有着特定身份或者排他性要求。例如重大飞行事故罪要求主体必须是具有安全飞行责任的人员,这类人员具有的业务与职务上特定的注意义务。特定注意义务一方面强调行为的高度注意义务。相对一般行为人而言,这部分群体接受过特殊的专业技能训练,有着超越一般人对危险的认知水平,对其行为进行评价应当更加严格。特定领域的事故类犯罪中的特定注意义务所存在场合往往都存在容易导致重大损害的风险,无论是涉及的人群还是涉及的领域都有着一般犯罪所不具备的特殊属性,例如教育设施重大安全事故罪,教育设施领域中的安全涉及的主体大多数为未成年人。教育领域被视为需要特殊保护的社会领域。在社会安全领域中,教育设施标准的把握应当高于一般社会设施的标准。在这个特殊领域中对法益保护的特殊需求对安全义务人的注意义务提出了更高的要求。同时,事故类犯罪导致的危害结果存在复合性和多层性的特点。损害结果的复合性体现在几个方面:一是安全本身带来的危害,人员伤亡、财产损失等,这是最为直接的危害结果,也是刑法入罪和评判的标准;二是安全问题带来间接性影响,这种影响包括由于被害群体的特殊性导致社会群体的极端性情绪以及在这种情绪影响下实施的极端行为;三是安全问题带来的深层次影响,这类安全设施代表着一个国家对某种行业或者领域的要求,当出现极端性案件时,会导致公民对国家在该领域内管理能力的质疑,从而导致更为深层的矛盾出现。因此,特定职务的事故类犯罪和特定领域的事故类犯罪由于其影响范围的不同,也很难被认定为轻罪。
五是危险状态类犯罪,例如危险驾驶罪。危险驾驶罪是我国刑法领域内较为典型的轻罪类型。危险驾驶罪的设置是为了预防各类危险状态导致的加重结果的发生,例如以驾车方式实施的以危险方法危害公共安全罪,交通肇事罪等。这类犯罪是我国轻罪与非罪界限最具代表性的罪名。
秩序是指人类群体为了满足其基本的生存和发展需求而制定的具体行为模式,其具有规范性和秩序性的特征。秩序的主体是人,以人的需求、人的利益为本体,以人的生存方式、生存理念为其主观要素,以规则、政策作为其客体,通过主体与客体的结合而实现的生活状态。而人在生活实践中所实现的主体与客体条件的结合,是构成生活方式的客观要素。”
市场经济作为一个宏观经济整体利益,其和谐与否直接决定着社会主体的生活状态。市场经济所具备的竞争和创新机制往往会引发个体利益之间、个体利益与社会利益之间的冲突和矛盾。这种冲突和矛盾如果不能合理解决,就可能导致宏观层面的经济秩序混乱,从而威胁到社会生活的根本保障,最终引发社会治安出现问题。有学者认为,个体利益和社会整体利益的和谐状态应当在微观经济的分工、协作、竞争、创新中得以实现。
经济秩序与财产秩序在我国刑法中的差异在于经济秩序强调宏观性、调控性和整体性;而财产秩序强调微观性、保护性和个体性。市场经济活动必须遵循经济准则与行为规范所调整的模式、结构及有序状态,具体包括:正当竞争秩序、对外贸易秩序、对公司、企业的管理秩序、金融管理秩序、税收征管秩序、市场活动秩序等。市场经济秩序是社会秩序的一种体现,而社会秩序是公共利益的一种体现,也就意味着市场经济秩序在一定程度上是为了维护社会经济层面的公共利益,当市场经济秩序发生非良性变动时,社会整体的利益格局也会相应地发生改变,从而导致社会公共法益受到一定的影响。从经济犯罪的层面上来看,经济犯罪之所以成立的原因在于行为侵犯的不仅仅是经济层面上的利益,当某种利益在经济层面可以实现修复时,则不应当将其纳入刑法的视野,只有这种利益冲突无法在经济层面和解时或者行为对社会整体经济利益造成损失时才应当考虑将其入罪。正如有学者认为,某种行为之所以构成经济犯罪,是因为它表现为行为人违反经济管理法律法规,侵害市场经济管理秩序,实施了经济刑法所规定的犯罪行为。
无论是何种类型的破坏社会主义市场经济秩序犯罪,其是否可以作为轻罪处理的关键在于其法益是否具有轻罪法益的特质。经济犯罪主要有两种表现形式:一是将经济秩序的违反作为刑事犯罪评价的前置性要求。单纯的刑法评价很难对这类专业性和行业性行为进行准确的认定,行为的刑法认定需要通过一定经济制度和经济秩序的前置性存在来对其行为进行基本的专业规范,日本学界将规制该类犯罪的刑法称为“制度依存型经济刑法”
。经济犯罪的法益往往都是复合型法益,既对经济制度和经济秩序进行了侵害,同时也对社会经济的微观层面造成实质性损害。二是单一的侵害个人经济利益的犯罪。个人经济利益属于微观经济利益,由于具备一定的私人性,在传统刑事立法中往往作为个体犯罪存在。随着市场经济的发展,个人经济利益出现了分化,实现了部分个人利益的集体化倾向。当部分群体性利益宏观化之后,这类经济利益就演变为公共经济利益,只是这种公共经济利益的群体性相对于宏观经济本身有着一定的区别。另一部分个人利益依然保留在个人经济领域内,作为财产法益被刑法所关注。例如诈骗类犯罪。但是市场经济体制建立后,合同诈骗罪、金融类诈骗罪以及保险诈骗罪等随之产生,诈骗犯罪实现了进一步的细致化规范和领域化立法,这种立法模式的形成,充分说明诈骗类犯罪随着其实施领域发生的变化其法益出现复合性和整体化的变化趋势。私人法益中涉及规范化管理部分的法益进入市场经济领域,而非规范化管理部分的法益则在侵犯财产利益中加以保护。
侵犯私人经济法益和侵犯市场经济秩序法益两种犯罪的刑法保护侧重性有所不同。刑法对私人经济法益保护的目的是为了实现最基本的个体权利的保护,从而建立有序、完整的个体法益保护体系。刑法对市场经济秩序的保护则倾向于对国家与社会整体利益的保护。当然,市场经济秩序的维护不能仅仅依靠刑法的单一性保护,应当更加强调国家行政权力调控与刑事保护的统一性保护。社会主义市场经济秩序与行政管理秩序有着密不可分的关系,认定破坏社会主义市场经济秩序犯罪的前提应当是行政违法性的判断。因此,破坏社会主义市场经济秩序犯罪属于行政犯罪的一部分,而行政犯罪的特性决定了当其行为模式与犯罪情节符合轻罪认定的标准时,可以认定为轻罪。
从个人法益的阶层划分来看,应当分为以下几个部分:
第一阶层的个人法益是生命法益。对生命法益的侵害包含对生命的直接侵害行为以及威胁生命的行为。生命权从法益属性上看属于个人法益,但是从法益整体来看,所有的社会法益、国家法益都是以生命法益为基础的,是生命法益的集合。生命法益依附于个人法益存在,但是法益基础这一特性决定了生命法益与其他个人法益的不同属性。在侵犯公民人身权利、民主权利罪与侵犯财产罪中,故意杀人罪、故意伤害(致人重伤或者死亡)、强奸罪、抢劫罪、绑架罪等罪名都以致人死亡为目的、致人生命安全受到威胁、以人的生命安全作为威胁内容
都应当被认为是威胁到生命权从而应当将其法益进行升级评价的情形。这类行为无论其宣告可能刑如何,都不可能构成轻罪。
但过失类犯罪可以作为例外情形考虑,例如“过失致人死亡罪”以及“过失致人重伤罪”等等。过失犯罪由于不具备侵害的故意,行为人的主观恶性程度大大降低,其行为的责任认定源自于其对注意义务的违背,同时其行为的可弥补性与被害人谅解实现的可能性较故意犯罪有着明显的不同,因此,当其满足轻罪条件时,可以按照轻罪的标准来认定。
第二阶层的个人法益是指除去生命权之外的人身权利和民主权利。从个人法益的内容来看,人的自由决定权是仅次于生命权的重要权利,被害人承诺理论与刑事被害人谅解制度正是个人的自由决定权在刑事法中的体现。当被害人自己决定放弃权利时,可以根据行为所侵害的法益性质进行无罪或者罪轻的处理,例如在体育运动、医疗行为中,当受到权利人许可时,行为不被评价为犯罪;在轻微伤害案件中,被害人的谅解行为也可以在一定程度上使得犯罪轻缓化。由此可以看出,第二层次的个人法益除去具有危及生命可能性的犯罪之外,其他的犯罪行为在符合轻罪条件时,都可以被评价为轻罪。
第三阶层的法益是财产类法益。侵犯财产罪包括两种类型:一种是侵犯单纯的财产利益犯罪,例如诈骗罪、盗窃罪等。财产权相对人身权有着其独特的属性。财产权的位阶低于自由决定权、人身权和民主权利。财产权具有可弥补性的特点,而人身权利与民主权利具有一定的身份性,在对侵犯人身权与民主权利进行修复时,考虑除了权利本身的恢复之外,还需要考虑由于权利损失带来的被害人精神上受到的影响。财产权赋予公民的则是物质支配功能以及生活消费功能。这类功能的恢复可以通过财产的补偿或者赔偿来实现,物质上的弥补能够完全填补被害人在犯罪中所遭受的所有直接损失,这是其他类型犯罪很难实现的罪后修复效果。因此,单纯的财产犯罪只要满足轻罪的条件可以被认定为典型轻罪。二是侵犯复合利益的财产性犯罪,正如前文所言,某些犯罪侵犯的复合法益在不同的具体犯罪中有着不同的体现,复合法益在轻罪领域中的判断应当以其对人身权利的侵害为评价标准,当其对人身侵害达到危及生命的程度,即使其行为由于各种情节实现了轻罪的宣告可能刑标准,依然不能被评价为轻罪。
妨害社会管理秩序罪分为扰乱公共秩序罪;妨害司法罪;妨害国(边)境管理罪;妨害文物管理罪;危害公共卫生罪;破坏环境资源保护罪;走私、贩卖、运输、制造毒品罪;组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪;制作、贩卖、传播淫秽物品罪八种类型。从刑事立法确立的法定刑幅度来看,大部分犯罪都有着3年有期徒刑以下刑罚的法定刑幅度。从其罪质上看,妨害社会管理秩序罪所侵犯的法益都是隶属于一定行政领域内的犯罪,是具有行政与刑事双重属性的行为。
一是扰乱公共秩序罪。公共秩序也称“社会秩序”,是为维护社会公共生活所必需的秩序,由法律,行政法规,国家机关、企业事业单位和社会团体的规章制度等来确定。公共秩序主要包括社会管理秩序、生产秩序、工作秩序、交通秩序和公共场所秩序等。我国刑法中的扰乱公共秩序罪是置于社会管理秩序之下的类罪名,其中包含的罪名包括执法类犯罪、网络安全犯罪、计算机犯罪、黑社会性质组织犯罪以及各个公共领域内的相应犯罪。公共秩序维系着社会运行的规范性,决定着一个国家的规范程度以及公民的行为准则与标准的模式。公共秩序是一个有机整体,是融合社会各个部分秩序的综合,某些领域内的公共秩序是局部秩序,而有些领域内的公共秩序则关系到社会整体秩序的规范性与有序性。例如“网络安全犯罪”是扰乱网络公共秩序的一种形式,其危害性局限于网络平台中,其对社会整体公共秩序的影响通过网络平台实现,当该领域内的犯罪发生时,对网络安全秩序带来一定的影响,但是这种影响并不直接导致社会整体秩序的混乱与公共秩序基础的破坏,当此领域内的犯罪符合轻罪要求的基本特征时,可以将其评价为轻罪。有些公共秩序则是关系到整体社会秩序以及社会稳定的重要领域,例如“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”包含几个层面的法益侵害或者法益侵害的危险:一是社会公共秩序的破坏,黑社会性质组织“通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。”通过某个区域或者行业内的控制性行为实现组织经济实力的增长以及实现行业内的垄断性状态。这是黑社会性质组织犯罪中最为基础的表现形式;二是衍生性行为导致社会秩序的多层次破坏。根据司法实践经验来看,黑社会性质组织形成之后通常都会伴随着各种不同类型的刑事犯罪,如走私、贩毒、非法经营、强迫交易、开设赌场、经营色情场所、杀人、伤害、绑架、聚众斗殴、寻衅滋事等等。这些衍生性犯罪充分说明黑社会性质组织的危害性具有发散性、多元性的特点。黑社会性质组织的存在影响的不仅仅某个行业内部的规则与秩序,而是对应范围内的社会治安环境与安宁社会的基本状态。三是黑社会性质组织的存在对国家社会管理带来的危害性。黑社会性质组织的存在一方面使得公众质疑国家对社会治安的管理。除此之外,“保护伞”在涉黑案件中的存在导致公众对国家工作人员的信任度有所降低。从宏观层面上看,黑社会性质组织对国家整体社会秩序的影响是巨大的和不可以弥补的。因此,黑社会性质组织罪的成立就标志着“重罪”特征的形成,不能因为宣告刑在3年以下而被认定为轻罪。
二是社会特定管理领域内的犯罪,包括妨害司法罪;妨害国(边)境管理罪;妨害文物管理罪;危害公共卫生罪;破坏环境资源保护罪;组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪;制作、贩卖、传播淫秽物品罪等七种。每一种类型的犯罪都有着其独特的社会秩序,但是这些犯罪的影响仅限于对其领域内的直接性影响,只要其行为符合轻罪的基本特征,都可以被评价为轻罪。
三是毒品类犯罪。毒品类犯罪在我国刑法领域内属于“罪质重罪”的一种类型。刑事立法上规定了不同种类的毒品犯罪,立法者根据毒品犯罪的数量、行为模式等因素为毒品类犯罪设置了不同的法定刑,但是都无法改变毒品犯罪本身所具有的重罪特质。毒品犯罪的罪名体系在刑事立法中处于独立的状态,但所有的毒品犯罪之间都有着一定程度的关联性,毒品原植物的种植、毒品种子、原料的运送、毒品的持有、毒品的运输、毒品的贩卖、走私等等行为,形成了毒品犯罪的完整链条。从打击毒品犯罪的刑事政策角度来看,应当将其整体作为重罪以“重重”刑事政策来加以处理。从毒品犯罪的法益分析可以看出,毒品犯罪具有的“非常态”的重罪特性,具体表现为以下几个方面:一是毒品犯罪无论以何种形式表现,即使是持有毒品行为,其所具有的风险不仅仅是所持有的毒品带来的危害,而是存在引发其他毒品犯罪的可能性。因此毒品犯罪法益包括现实法益,也包含着风险法益。二是毒品犯罪人的人身危险性与一般犯罪人也有着较为明显的差异。毒品犯罪的被害人通常都是以群体形式出现的。毒品犯罪所危害的不是某个具体的被害人,而是一个潜在的被害群体甚至是被害的家庭群体。另外,毒品犯罪很难通过行为人独立来完成,毒品犯罪都是通过团伙化、集团化的方式存在,犯罪人之间的关联程度较高,相互之间的配合度较高。当犯罪人符合轻罪被轻处时,往往是为其提供了更为便利的犯罪条件。因此,毒品犯罪的行为人重返社会的考察应当相对轻罪犯罪人有着一定的差别。为了实现对毒品犯罪的整体打击,无论毒品犯罪的种类及涉案毒品数量如何,不宜将其评价为轻罪。
国防利益,是指军事利益和与军事有关的政治、经济、外交、科技、教育等方面的利益,是关系国家生存、发展和安全的重要国家利益,危害国防利益就会危害国家的生存、发展和安全。
危害国防利益罪所侵害的直接法益包括危害国防安全的犯罪,危害军队作战利益的犯罪,危害军队战斗力的犯罪,危害战争动员秩序和兵役制度的犯罪和损害军队声誉等犯罪。国防利益从性质上看属于国家安全的一种表现行为,之所以没有将其纳入危害国家安全犯罪领域的主要原因有两个:一是该类犯罪对国家安全的威胁是间接的,没有直接指向国家安全。危害国防利益的行为所指向的对象是国防安全中的重要领域。国防利益属于国家安全的重要组成部分,是国家安全的保护性利益。当国防利益受损导致的直接结果就是对国家安全的威胁。二是该类犯罪具有一定的特定性。危害国防利益罪要求行为人必须具有拒不履行国家法律规定的国防义务,或者以其他形式危害国防利益。国防义务的来源主要有《国防法》《兵役法》《军事设施保护法》《预备役军官法》《现役军官服役条例》《征兵工作条例》《民兵工作条例》等。危害国防利益行为的危害性需要进行前置法的认定才能确认,与一般的危害国家安全罪有着一定的差异。总体来说,危害国防利益罪的法益隶属于第一阶层国家法益中的一部分,无论其行为是否具有形式上的轻罪特征,都不应当被认定为轻罪。
贪污贿赂罪在我国属于传统型犯罪,犯罪的主要法益一直被理论界认定为职务行为的廉洁性。贪污贿赂犯罪属于典型的公共职务犯罪,而公共职务犯罪具有几个明显的特征:一是行为人公共职务身份的具备。所谓公共职务是指国家为了行使其社会管理权力,在不同管理阶层设置了社会管理岗位配以相应的职位,国家将其社会管理权力进行有序分散,将国家权力化解为具体的职务权力,并将其赋予具有一定社会管理能力的个人主体来代替国家行使这些具体的职务权力。具有公共职务身份的人就属于国家权力行使者。二是公共职务行为侵害的广泛性。公共职务行为与一般的职务行为相比,其危害范围更为广泛。一般的职务行为来源于具体社会主体职权的赋予。公共职务行为则是国家权力的分解,具有国家层面的影响力,影响力包括直接与间接两个层面。直接影响是行为导致的具体职权功能的破坏。间接影响主要体现在职务行为对国家权力行使体系的破坏。三是影响对象的弱势性。一般性的职务行为损害的往往是局部的利益,局部利益的承载者承受的大都是经济损失或者其他个体性利益。公共职务行为的行使主体代表国家,其权力行使的相对人是一定范围内的社会公众,公众将自身权力交给国家,形成其公权力,而正是因为公权力的强势性才能使得公民在社会生活中获得安宁与秩序。当这些公权力的行使受到不正当因素的影响时,社会公众交付的权力成为自身权利受损的来源。公众作为权力最原始的承载者受到强势性权力的侵害。正是基于公共职务行为的这些特征,我国在设置贪污贿赂犯罪时,将职务廉洁性作为重要的研究视角在刑法中加以强调。职务的廉洁性要求权力的具体承载者依据法律和有关制度规定承担国家赋予的职务义务,正确行使国家赋予的公共职务权力
,实现国家社会管理的有序化与合法化。
从刑事立法的目的来看,职务的廉洁性是贪污贿赂犯罪处置后所希望实现的效果。但是从贪污受贿罪的法益本身来分析,其法益并非廉洁性本身。贪污贿赂罪确立的入罪标准是数额较大或者有其他较重情节,由此可以看出,贪污贿赂犯罪并不是行为犯,而是典型的结果犯。如果以职务廉洁性作为法益,行为人在实施违反职务行为的要求,侵吞国家财物或者接受贿赂时,行为就已经构成犯罪既遂,而没有情节与数额的要求。当然,职务廉洁性在对职务行为性质认定上有着一定的价值,职务廉洁性从严格意义上来看并不属于典型的刑法概念,职务违法行为与职务犯罪行为都存在对职务廉洁性的侵犯,但职务廉洁性不具有违法与犯罪的分界功能。廉洁性是一种行为规范,而非规范所保护的对象化客体。因此,贪污贿赂犯罪中的廉洁性侵犯不应当作为法益层面的内容来考察,而应当作为贪污腐败犯罪中的基础行为特征来认定。每个具体罪名所侵害的法益都应当结合其行为模式和危害对象来界定。以侵犯国家财产的法益犯罪为例,如贪污罪、挪用公款罪、私分国有资产罪、私分罚没财物罪等,这类犯罪的特点是对国家的财产利益造成损害。从行为模式上看,贪污罪与侵占罪、盗窃罪有着相类似的行为特质。有些国家并未将贪污罪作为特殊类型犯罪来处理,而是根据其行为本质对其进行财产犯罪的立法设置。例如德国刑法曾经将贪污将其作为侵占罪的身份犯从重处罚。而现行德国刑法规定,对于公务员利用职务进行侵占的行为,则按照委托物侵占的规定处罚。
在我国职务违法与职务犯罪中,职务廉洁性的侵犯是共同点,职务廉洁性是判断行为性质的根本,但却不是违纪、违法与犯罪区分的关键。从贪污罪来看,贪污罪的可罚性在于利用职务便利侵犯国家财产,其行为的可罚性源自于以下几个因素:
第一,行为的职务性。国家职务行为之所有较一般职务行为有着更加严重的可罚性。根据契约理论,国家权力来源于公民的赋予,国家从公民手中接受权力之后,以合法、合理的方式维护社会的公平与秩序,实现社会的发展与繁荣的义务。这是公民与国家之间形成的默契,而国家职务犯罪行为正是损坏了国家职务行为应有的状态。国家职务行为具有合法性、合理性的默认范式,当职务行为对国家职务行为的默认范式破坏时,行为就具有刑事可罚性,也构成犯罪程理的基础,也是职务廉洁性的来源。
第二,国家财产的损失。贪污罪的犯罪对象是国家财产,国家财产有着其独特的性质:一是国家财产的共有性,共有财产是抽象概念上的问题,但是从效用上看,共有财产可以用来实现社会管理功能以及社会整体利益,与个人财产和非国有财产的专有性不同,国家财产属于国家资源,使用范围与使用群体都具有不特定性,需要国家针对具体情况进行评估,以确定财产的使用方式。因此,国家财产相对于一般财产更具有刑法保护的必要性。把国家财产作为贪污罪的主要法益时,其行为的认定就有了明确性和可操作性。
第三,国家财产损失可能带来的间接影响。国有财产有着其特定的用途,当其无法发挥其应有作用时,会使得一定领域内的其他利益遭受相应的损害,从而出现贪污罪中的“其他严重情节”。我国刑事立法将贪污罪与受贿罪在责任层面上进行了统一的设置,但是从性质来看,这两种类型的犯罪有着本质的区别。受贿罪的本质是“权钱交易”,其刑法的可罚性表现为职务权力的滥用,而非财产利益的侵犯。受贿罪中的“权钱交易”中所涉及的金钱不属于财产利益损失范畴,在司法实践中多数以个人财产或者单位财产的形式出现。这些具有私权特质的财产是在自愿的情形下给予受贿罪行为人(当然,受贿与索贿两种行为有着一定的区别,单纯的受贿行为不存在侵犯财产罪的可能性,行贿人是为了实现自身利益而自愿交付财物;索贿则是受贿人利用职权向行贿人索要财物,行贿人并非出于自愿的状态,但索贿之下的非自愿状态并没有达到被胁迫的程度,因此其行为也不具备财产犯罪的特征,只能在处罚上对索贿的情节加以确认)。但是受贿罪中的“自愿”并非是绝对意义上的自愿,最终目的是为了实现财物与利益的交换,而且行为人的预期利益通常大于贿赂价值本身。因此,贿赂的数额不应当被作为主要衡量刑罚的标准。但不可否认的是,受贿数额大小对犯罪恶性程度依然有着不可忽略的影响,例如“未谋取利益”等情形,权钱交易尚未完全形成或者贿赂数额本身表明行为人的主观恶性程度时,数额依然可以作为判断其法益侵害的严重程度。
由此可见,受贿罪的可罚性最为重要的标准在于其行为的“交易”价值。例如在一起受贿案件中,甲送给乙一幅价值300万的名画,乙为甲谋取了相应的利益,经鉴定,该幅“名画”为赝品,市场价值为人民币3万元。本案中争论的焦点是案件的受贿数额是3万元还是300万。按照实际贿赂的数额来看,本案应当以3万元来适用法定刑,但行为人收受被认定为300万元的所谓“名画”,其交易心理为300万元人民币,在行为当时形成了一个双方认为对等的权钱交易,300万元的“权钱交易”导致的行贿人所获得的不正当利益给社会以及国家带来的损失应当是与300万元对等的利益空间。换句话说,行贿人因为贿赂获得了300万元的财物所产生的权力空间价值,必然有人因此失去这部分价值。受贿罪导致的间接受害人就是行贿人获得不正当利益的相对人,也就是国家权力应当指向或者服务的群体,可能是部分社会公众,也可能是整个国家与社会。因此,贿赂犯罪本身不应当以单纯的数额来确立其刑罚,应当根据其“权钱交易”价值来确定其刑罚,当然,这种价值的确定在一定程度上需要依靠贿赂数额来参考。
从以上分析可以看出,无论是贪污罪与受贿罪,其所侵害的法益都是群体性法益或者国家法益。贪污犯罪表现出的国家财产的直接损失与间接损失,财产损失不仅仅通过财产利益本身价值来衡量,还需要考虑犯罪导致公民对国家工作人员对国家财产保护能力以及国家对公共财产的管理制度的质疑。贿赂犯罪除了权钱交易导致的损害之外,还在很大程度上干扰了国家权力的公正行使。无论是国家对公共财产的管理制度还是国家权力行使的公正性,都代表着国家公权力行使的秩序性与规范性,而这种秩序与规范正是国家法益的表现形式之一。
法益是犯罪对象的抽象性表现,法益是具体对象刑法评价的结果,一般性法益能够表述为某种具体的权利,但是有部分法益却没有具体的权利表现,而是在超越具体法益之上,实现具体法益的整体化和抽象化,这部分法益就称之为超阶层法益。所谓超阶层法益是指该法益不属于任何法益阶层,在具体法益之上的一种抽象法益的内容,但是这种抽象型法益并不隶属于任何一种法益,只有当法益可以从多个层面进行评价时才有存在的空间。例如贪污罪中的国家财产利益这一法益本身在刑法领域中就包含着两个层面的问题,国家本身并没有能力对财产进行保护,财产的保护只能是拥有国家权力的国家工作人员。因此,其所有人与一般意义上的财产所有人有着本质的区别,侵犯了国家财产代表着对财产本身的侵犯,也代表着对国家对公共财产管理制度的否定。这种否定并非片面、针对性的否定,社会公众会因为个体性的公职性犯罪导致否定范围的不确定蔓延,国家权力的掌握者都可能成为否定的对象。这种否定的范围由于无法确定其范围与数量从而不能成为贪污罪的直接法益,但是这种蔓延性损害必须在刑罚承担时予以适当考虑,这种法益就可以被认为是超阶层法益。超阶层法益都具有整体性、不易修复性。因此,涉及到超阶层法益的犯罪的间接危害甚至大于直接危害,在确定其社会危害性时具有一定的复杂性。这类犯罪侵害的公权力威信使得公众对公权力行使者产生一定程度的质疑,而司法权力本身的公权力特性,司法权在此类案件中的作用模式及作用效果会更为社会公众所关注,如果没有实现标准的诉讼模式,其公正性与公平性相对于一般案件受到质疑的可能性会更大。基贪污贿赂罪的法益本身以及处置要求的严格性,这类行为不宜被评价为轻罪。
渎职类犯罪侵犯的是国家机关的正常活动。从直接法益来看,渎职罪侵犯的是国家机关正常活动。国家机关的正常活动是国家机关管理社会的一种方式,是公众与国家衔接的重要模式,在一定程度上影响着公众对国家的认可度。国家机关行为并不仅仅是国家权力的行使,而是担负国家权力以及公众认可与配合,实现国家社会管理功能的重要任务。渎职行为本身代表着国家工作人员对权力的不正确行使或者不认真履行。滥用职权的行为在司法实践中多数与贿赂类犯罪相联系,当其与贿赂犯罪相联系时,其行为的危害性显然不能作为轻罪来评价。当其行为是滥用职权类行为,对其行为的处罚和再次犯罪预防最为有效的方法就是剥夺其特殊身份,利用资格刑对其进行处罚。因此,在这种情形下,可以将其作为轻罪来进行处罚。至于玩忽职守罪,其刑罚的可轻处性就更为明显,其主观上是过失,行为的危害性相对故意犯罪要小很多,而且玩忽职守类犯罪行为模式较为单一,侵犯法益简单,当其满足轻罪条件时,可以按照轻罪来处理。
我国刑法规定:“中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法。”由此可以看出,刑法对国家工作人员与军人这两种主体所承担的刑事注意义务比社会一般人的要求更加严格。这两种主体由于身份导致其行为的刑法评价应当参照更为严格的标准,当国家赋予国家工作人员与军人特定身份时,对其行为模式提出了更高的要求。军人违反职责罪有部分行为设立的背景为战时,战争时期的法益对国家安全都有着不可忽视的影响,除此之外,军人违反职责罪中涉及的行为本身有着一定特殊的认定标准,通过轻罪简易处罚程序很难实现认定的准确性。因此,军人的特殊身份使得对其行为的处罚不应当适用轻罪标准来认定。
轻罪需要罪质与罪量的双重判断才能够实现,在法益层面上,可以对轻罪的罪质要求进行一定的限制,但是在形式层面上依然需要对轻罪的形式标准进行设置。无论在基础理论层面上对轻罪的界限研究的如何透彻,轻罪的确认最终是为了实现轻罪与重罪的刑事政策在刑法各个层面的实现。轻罪在实质标准的确认过程中可以依赖于法益的种类来实现,当其进入到形式标准的确认时,则需要进行罪量的最终确定。罪量在轻罪领域内的确定需要考虑两个方面的问题:一是罪量在刑事法中的表现形式;二是罪量在刑事法中的确定标准。第一个问题主要解决的是罪量在轻罪是以何种方式来确定。究竟是法定刑、宣告刑或者是其他形式。第二个问题解决的则是罪量的具体内容,也就是重罪与轻罪的界限标准问题。
在确定罪量的表现形式时需要从几个角度考虑,首先需要考虑的是罪量与社会危害性之间的关联性。罪质的考察实现了绝对重罪在犯罪中的剥离,但是区分相对重罪与轻罪则需要对罪量进行把握,如何实现罪量在轻罪领域中的界分功能是一个较为复杂的问题。社会危害性除去罪质的差异就是罪量的差异,在同质情形下考虑轻、重罪的标准就在于比较两者之间的罪量。法益的确认可以在刑事立法层面与理论评价层面实现,但是罪行的轻重则必须通过具体的司法评价来实现,这就要求轻罪的形式标准必须具备可操作性。
以法定刑作为形式标准有着一定程度的局限性,这主要体现在具体轻罪的认定具有个别化的特征,法定刑是立法者对罪行的概括性界分标准,而非准确标准。同时我国法定刑的设置方式也使得轻罪仅以法定刑作为标准不具有可行性。我国刑法对较轻犯罪的法定刑设置有几种模式:“3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”“5年以下有期徒刑、拘役、管制”以及“处拘役,并处罚金”等几种类型,这几种类型的法定刑中有着互相包含与交叉的关系,如果将轻罪法定刑幅度确定为3年有期徒刑以下刑罚,势必将5年有期徒刑以下刑罚的犯罪排除在外,但是如果当这类犯罪符合轻罪的罪质特征,应当在3年有期徒刑以下量刑,就无法被确认为轻罪,即使其最终被处以“拘役、管制”这些短期自由刑,依然需要被判断为重罪,其合理性显然会受到质疑。因此,以法定刑作为区分罪量的标准显然并不合理。另一种被学者提及较多的则是宣告刑标准。宣告刑是经过刑事司法具体评价对行为人进行主客观相统一的综合性评价之后的结果。宣告刑固然能够准确地反映行为人罪行的刑法最终评价,但是宣告刑必须是法院经过审判得出的最终结论,行为人如果不能明确其最终可能的宣告刑,其轻罪、重罪的性质也无法明确判断,刑事诉讼中的轻罪处遇则无法实现。轻罪的界定只能具有理论上的意义,而无实践价值。这很显然与轻罪刑事政策的执行无法契合。宣告刑的滞后性使得其无法承担判断轻罪与重罪的标准。因此,应当将罪行的判断标准适当提前,将刑事立法与刑事司法的判断标准相结合,实现对罪行轻重的判断以及对具体犯罪司法处遇的指导。因此,这里需要引入宣告可能刑的概念,所谓宣告可能刑是指在刑事诉讼的初期阶段或者中期阶段,由该过程中的诉讼主体针对案件整体进行罪行轻重的预判,形成初步的量刑意见,依据该量刑建议实现对行为轻罪与重罪的认定。这里的初步量刑意见即为宣告可能刑。但是宣告可能刑的适用需要受到一定条件的制约:
1.宣告可能刑适用范围。宣告可能刑并不是在所有轻罪判断中都需要,只有当轻罪与重罪交叉的领域,必须通过合理罪量确认实现其性质时才需适用。绝对轻罪的判断可以通过法定刑来实现,当法定最高刑为3年有期徒刑以下刑罚,其罪质条件符合轻罪的特质时,这部分犯罪可以自动认定为轻罪,不需要宣告可能刑的判断。只有当行为属于轻罪罪质范畴(当然也符合重罪罪质范畴),但是其法定最高刑为5年有期徒刑以下刑罚,此时,行为可能出现两种不同的结果,当行为被判处3年以下有期徒刑,即可被认定为轻罪,而当行为被判断需要判处3年以上有期徒刑时,就应当被认定为重罪。
2.宣告可能刑的适用方式。宣告可能刑应当在诉讼的前半段由相应的诉讼主体提出。侦查机关与公诉机关都可以提出宣告可能刑作为判断轻罪与重罪的依据,在行为人认罪认罚的前提下,可以通过检察机关的量刑建议来实现对轻罪的的判断,侦查机关也可以根据案件的实际情况来判断行为的轻重。
明确轻罪的罪量判断方式之后,需要解决的另一个问题就是轻罪的罪量内容,也即在何种宣告可能刑幅度之内可以认定为轻罪。刑法为犯罪所配置的法定刑代表着犯罪的轻重,不同的罪量读数代表着不同的社会危害性,每个犯罪的读数都有着自己独立的属性。刑法无法准确给每个罪名设定准确的读数,因为这些读数的设置标准是客观的,统一的,而非综合的、具体的,这就需要通过司法程序来将其进一步精确化。有学者将其比喻为“计划经济体制下撇开价值规律的产品定价”
,“法定刑与罪行的配置一经法律确定,它便是衡量和区分罪行轻重的唯一标准”
。无论通过何种形式来实现对轻罪的界定,法定刑一定是刑事法对犯罪的一个基本定量要素。宣告可能刑也必须在法定刑幅度之下确定。尽管我国刑法并没有对轻罪的界限做出任何法定刑层面的说明,但是根据相关的刑事立法条款中依稀能看出刑事立法者对轻罪法定刑的要求。例如缓刑的法定刑上限为“3年以下有期徒刑”,从该规定中可以看出立法者认为可能被判处3年以下有期徒刑的行为人社会化风险较小、行为人社会危害性不大,否则对其进行非监禁刑会给社会带来一定的负面影响。再如速裁程序的立法也将3年以下有期徒刑作为适用速裁程序的条件。速裁程序体现的是司法程序的简化,而司法程序的简化则是轻罪刑事政策在司法中体现的一项重要指标。因此,将宣告可能刑设置在3年有期徒刑是合理的,符合立法者原意的。
轻罪应当是包含着不同层次的多种轻罪模式的罪名体系。轻罪体系应当进一步划分为轻罪与微罪,区分的目的在于实现刑事处罚体系的类别化。在西方轻罪刑事政策中,最典型的体现就是轻罪的非犯罪化、非刑罚化、刑罚轻缓化以及非监禁化。由于我国刑事法律的一体性,所有轻罪必然是犯罪的范畴,非犯罪化不是轻罪研究的相关内容。因此,我国轻罪刑事政策视角下的轻罪研究方向是非刑罚化、刑罚轻缓化以及非监禁化。将轻罪设置为宣告可能刑为3年以下有期徒刑以及其他刑罚,并不能满足所有的轻罪刑事政策的功能,因此,应当根据不同的形式标准来进行轻罪体系的细化:
第一,狭义轻罪的范畴。从各国对轻罪体系的设置可以看出,3年有期徒刑和1年有期徒刑是很多国家都遵循的界限。从我国刑事立法整体来看,3年有期徒刑是我国刑事立法的倾向性设置,将轻罪与重罪的界限划定在3年有期徒刑有着较为充足的刑事立法与刑事司法的支撑,但是轻罪法定刑幅度跨越了3年有期徒刑到各种非监禁刑以及非刑罚处遇方法,这种跨度的刑罚体系中不仅仅包含着处遇方式的不同,更重要的是处遇理念的差异。监禁刑与非监禁刑在刑法领域内有着完全不同的处遇理念,即使被判处监禁刑实刑与监禁刑缓刑也表明两种罪行之间有着本质差异。缓刑必须根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,认为适用缓刑不致再危害社会时才能适用。因此执行中的非监禁化都是司法者对行为人的人身危险性、再次社会危害可能性都必须做出预判。轻罪刑事政策的独立性是相对于重罪刑事政策而言,总体处遇的倾向是轻缓的。我国刑法中有期徒刑的下限为6个月,将其作为狭义轻罪与微罪的界限有着一定的可操作性。因此本书中所指的狭义轻罪是指行为人的宣告可能刑是有期徒刑6个月以上、3年以下的刑罚(应当排除缓刑的情况)。
第二,微罪范畴。我国刑法中尚没有“微罪”这一概念,所谓微罪是针对行为构成犯罪,但是可以实现非刑罚化、非监禁化、非徒刑化的处置方式来处理的轻罪类型。微罪在我国刑法体系中主要包括定罪免刑、单处附加刑以及判处管制和拘役的犯罪。微罪的独立价值在于其行为性质的刑法评价与传统型犯罪有着明显的差异。我国刑法以“重刑”为其主要的处罚模式,虽然随着“危险驾驶罪”的入罪化处理,我国刑法的短期自由刑的适用大幅度提高,但是其他罪名中的徒刑化程度依然很高。大部分犯罪的主要处理模式为有期徒刑,本书在调整刑事轻罪的边界之后,将“微罪”作为刑事轻罪领域中的独立概念来进行设置的主要目的就在于肯定非徒刑化、非监禁化、非刑罚化的犯罪体系有着其独立的研究价值。微罪范畴能够对某些不需要严格关押
的罪犯的处遇模式进行更为灵活的设置。当某个领域内的犯罪人不需要进行严格关押时,对微罪刑罚的范围和方式可以进行适当的调整。在刑罚模式的设计上,可以将消极的处罚性刑罚转变为积极的弥补性刑罚。微罪范畴中的非严格关押、非监禁化、非刑罚化的处罚方式可以通过弥补被害人损失、进行公益活动、进行创造性社会服务等等方式来进行,既可以消除由于犯罪导致的社会损失,化解犯罪人与被害人以及社会公众之间的矛盾,同时能够增加社会的收益,避免由于犯罪后的惩治性行为带来的司法投入而形成的二次社会损失。
综上,轻罪设置的形式标准应当以3年宣告可能刑作为分界点,除此之外,依然需要考虑轻罪的不同模式对刑事政策带来的不同影响。