第三节
文化财产争议国际仲裁的特殊性

鉴于可仲裁范围对仲裁制度发展的重大意义，各国普遍认为可仲裁性与其社会公共利益直接相关，可仲裁争议的实质性范围往往交由有关国际条约以及各国国内法自行处理。 而从文化财产角度来讲，由于大部分文化财产具有不可流转性，故这类财产争议是否适用于国际私法规则尚存在争议，很难通过类似于仲裁这种私法机制得以解决。因而文化财产争议仲裁在发展初期被大部分文化财产来源国反对的缘由在于，不同于一般财产，文化财产作为仲裁客体被赋予较多的民族精神和国家文化象征因素而成为公共利益的代表，受一国文化财产进出口法律调整，视文化财产跨境交易为禁止性规范和涉及公共利益的强制性规范，因而由此产生的争议应由来源国相关公法解决。但近年来，这类争议逐步被归入可仲裁范围，形成这一良性趋势的原因在于，越来越多的国家意识到一国文化财产管制法律的域外效力有限，而文化财产与民商事领域流通的其他类别财产存在财产属性上的共通之处，可通过私法途径有效协调不同利益主体之间的利益，逐渐放宽对仲裁的限制。但在仲裁主体、客体以及相关规则等方面，较之其他类别财产则呈现出几点与众不同的特征。

一 仲裁主体的复杂性

文化财产争议仲裁依据仲裁主体的不同性质可以分为三类：第一，争议双方均为国家，即“国际公法上的仲裁”，主要解决武装冲突中战胜国（殖民国）与被占领国之间的文化财产争议，这里的仲裁主体通常是国家，当文化财产被战胜国（殖民国）劫掠后流入国际市场，被占领国（文化财产来源国）在后来发现文化财产所在地时，文化财产市场国、文化财产所在（保管）国、文化财产中间流转国等国家主体作为仲裁利益相关的第三方也被纳入文化财产争议国际仲裁中。“1954年海牙公约”就武装冲突中文化财产保护建立起“三方执行机构”，由冲突各方的文化财产代表、实施保护国家代表以及文化财产专员组成。实施保护的国家是在被占领国无法提供其境内文化财产基本保护的前提下，能够代替被占领国暂时保管文化财产的第三国或其他缔约国，而文化财产专员由驻在国及代表敌对各方的实施保护国共同协商从国际名人录中选出的人员，其代表其所属国家进行文化财产保护。当文化财产被非法输出，或者缔约各国在应允对于直接或间接从被占领国输入其自己领土内的文化财产进行接管但又拒绝返还，又或者文化财产被战胜国以战事赔偿而保留时，那么实施保护的缔约国、文化财产专员所属国也被纳入仲裁主体中。

第二，一方为国家，另一方为自然人、法人或其他非国有团体，即“国际混合仲裁”。这种类型的文化财产争议仲裁源于来源国文化财产被非法出口至现占有人所在的国家，几经流转后通过“合法”交易被现占有人所持有，或者原所有人的文化财产被非法出口至现所在国的博物馆或其他公共收藏机构。虽然私人可作为仲裁主体早已被“1995年UNIDROIT公约”所认可，但私人与国家之间从本质上来讲就是不平等的主体，国家作为仲裁主体所具有的优势远超过私人主体，从而决定私主体在文化财产争议仲裁中处于相对不利地位。 另外，国际混合仲裁通常被运用于文化财产跨国借展争议，由于借展文化财产的所有权尚处于争议中，在所有权确定之前，展览所在国的司法机关应查封或扣押该文化财产。虽然一些国家法律规定借展期间的文化财产享有司法豁免，但文化财产不同于外交使节，其享有豁免权的依据众说纷纭。况且展览所在博物馆，即使是国有博物馆，也是法律意义上的独立个体，不是国家机关，多数情况下是不能代表国家的。 而国际仲裁已然抛开文化财产争议的政治冲突属性，视出借国与展览国博物馆为平等民商事主体，因为一旦陷入司法扣押，文化财产的保存和完整性受到威胁，况且司法程序往往冗长繁杂，抛开对文化财产的非专业护理造成的损失不谈，也直接影响出借国与展览国之间的文化交流。

第三，争议双方均为非国家的平等私主体，即“国际商事仲裁”，主要体现在文化财产原所有人和现占有人（善意购买者）之间的争议。由于文化财产的利害关系较为复杂，私主体之间的争议较之一般财产呈现出多元表现形式，如争议文化财产的来源、返还、赔偿、管理和所有权等问题。一般而言，文化财产合同争议比较常见，例如公共文化机构与文化财产捐赠人就捐赠协议事项发生争议，公共文化机构之间就文化财产归还协议发生争议，保险公司与文化财产所有人之间的就文化财产保险合同发生争议，拍卖行和艺术品收藏家也可能就文化财产真实性发生买卖合同纠纷。私主体间也容易围绕文化财产产生知识产权侵权问题，例如艺术品生产商、摄影家或其他媒体工作者未经文化财产所有人授权复制、拍摄文化财产，就可能发生文化财产知识产权争议。较具代表性的案例为1994年澳大利亚“羊毛地毯案”（Milpurrurru and Others v.Indofurn Pty Ltd.and Others）。 ^[82] 该案为澳大利亚土著群体与企业之间就使用和复制土著文化财产而产生的纠纷，地毯生产商Indofurn Pty 公司未经同意复制了Milpurrurru土著群体已故艺术家的艺术作品图案于所生产的地毯上，而依照1974年《贸易实践法》（ Trade Practices Act 1974 ）第37章，若第三方未经许可使用了传统图像，则构成复制权侵权。该案在澳联邦法院审理未果后，争议双方选择通过仲裁解决，在保护了涉案文化财产敏感文化信息的同时，也有效解决了相关知识产权争议。 ^[83]

二 仲裁客体的多面性

不同于一般市场流通领域的财产，当文化财产作为仲裁客体时，仲裁庭首先要明晰的问题即文化财产的财产属性与文化属性之间的矛盾。从财产属性来看，财产可由所有权人占有、处分和收益，但文化作为抽象事物而存在并不能被占有、处分和收益，当两者集中于文化财产这一客体时，仲裁庭则往往倾向于利用文化财产中的“文化”这一动态的、不稳定的因素来衡量财产价值。 ^[84] 而当争议文化财产反映了某一群体的某一时间、某一地域的文明演变状况，较之一般民商事流通领域财产的私人物品属性，通常与国家的本体传统和文化实践紧密关联，表现了一种历史的延续并带来社会认同感，人们会由此形成群体身份归属感，在国家生活中扮演着极为重要的角色，其所承载的文明是一个群体共有的，并不单独从属于某一个体。但这也仅限于一些于国于民有着重要意义、带有公共利益色彩的文化财产，当这种情形被置于仲裁中加以讨论时，群体文化应当受到包括仲裁庭、文化财产现占有人和文化财产所在国的尊重，文化财产作为仲裁客体则受国际利益属性或国家或民族利益属性影响。

（一）国际利益属性的文化财产

国际社会对于争议文化财产享有有别于个别民族、国家的利益，这种利益为文化国际主义所提倡，因而文化国际主义支持者在文化财产争议仲裁中的立场基于文化财产在全球范围内的自由流通，其主要体现在两个方面：全球公民有要求参观文化财产的权利以及保护文化财产国际展览自由。由此推及，在涉及文化财产跨国借展争议的仲裁中，文化财产作为“外交大使”在传递文化信息、追求世界和平的同时也应被赋予外交特权与豁免，如德国1998年《文化资产流出国境防止法》将国际公法的“安全通行权”直接适用于文化财产， 外交特权制度成为借展期间文化财产享有司法豁免的制度基础，2004年瑞典《文化财产国际流转联邦法》（ Federal Act on the International Transfer of Cultural Property ）也对这一制度予以支持。 ^[85] 那么在相关争议的国际仲裁中，文化财产的国际利益属性使其免于展览国的司法扣押以及带来的价值损失。

（二）国家或民族利益属性的文化财产

一种文化的物化表现是一个民族身份的重要组成部分，文化财产是一个民族劳动创造的智力型成果，也能带给文化财产所属国公民身份归属感以及源源不断的爱国情怀，因此为防止这种优秀的文化表现形式流出境外，包括文化财产来源国在内的许多国家都明文立法限制文化财产的出口。而文化财产市场国基于趋向制定便于返还被盗文化财产的法律，加强对文化财产的进口控制，这表明对文化财产国家或民族属性的普遍认可在全球范围内已然成为共识。因此，在利用仲裁处理被盗或战时劫掠的文化财产争议中，文化财产易被定性为文化财产来源国或其所属部落群体的所有物，仲裁立场倾向于对国家或民族利益的维护，而非促进文化市场交易下纯粹的商品交换，正如UNESCO总干事在其呼吁书《把无可替代的文化财产归还给其创造者》中所指出的“一个民族的、天才的、最高的化身之一是其文化财产……他们至少有权要求归还那些最能代表其民族文化的艺术瑰宝” 。

（三）私人利益属性的文化财产

私人对文化财产的所有权是一种合法的财产权，理应得到各国国内法律的保护，因而文化财产争议国际仲裁往往解决的是文化财产的所有权归属。虽然文化财产同一般财产在所有权制度上存在共通之处，如善意取得制度，但在取得时效和消灭时效方面却大相径庭。除了国家间在时效方面的诸多法律规定歧异，大多数与文化财产相关的国际公约规定公约不溯及既往，对公约生效之前的文化财产来源国的文化财产流失或因法律缺失而招致文化财产流失的相关争议并不适用，这也成为近些年来大量文化财产私人争议面临解决程序冗繁、时间跨度大、法律适用规则含糊不清等困难的症结所在。而“1995年UNIDROIT公约”首次从法律意义上构建起文化财产争议解决的国际私法框架，使私人主体得以主动请求归还其被盗文化财产，将被盗文化财产争议这一原属公法范畴的争议置于仲裁解决机制中来，确保争议解决的灵活性。

三 仲裁规则的特殊性

为解决特定法律行为事项而产生的国际争议，在全球范围内建立了许多专业性国际仲裁机构，例如解决国际投资争议的国际投资争端解决中心（The International Center for Settlement of Investment Disputes, ICSID），解决海洋争议的国际海洋法法庭所设立的仲裁庭，解决国际知识产权争议的世界知识产权组织仲裁与调解中心（Arbitration and Mediation Centre of World Intellectual Property Organization），以及解决国际体育争议的国际体育仲裁法庭（Court of Arbitration for Sports）等，这些仲裁机构能够制定用以解决本领域争议的专业且系统的仲裁规则，为争议当事方提供专业化的法律服务和指导，满足争议各方的利益需求，而这也是各国仲裁机构以及一般争端解决机构所难以企及的，文化财产争议自然也不例外。 尽管目前具有文化财产争议仲裁功能的国际仲裁机构日益增多，但在文化财产领域并未形成统一且权威的国际仲裁规则，根本原因在于文化财产争议类型的复杂性以及部分文化财产争议仲裁性仍处于争议阶段，这些仲裁机构则选择偏安一隅的保守方式将本机构一般仲裁规则扩大适用于固定且有限的文化财产争议范畴，从而导致目前文化财产争议国际仲裁制度的碎片化。

（一）文化财产争议国际仲裁规则的专业化

最早提出构建文化财产争议国际仲裁规则的机构为海牙常设仲裁法院（Permanent Court of Arbitration, PCA），作为国际常设仲裁机构之一，PCA对于解决文化财产国际争议有着其独特优势。PCA国际仲裁规则已历经百年实践，程序规则的适用已相当成熟，可直接适用于国家之间的文化财产争议并已取得成功实践（如厄立特里亚与埃塞俄比亚纪念碑仲裁案）。早于2003年在荷兰海牙召开的关于第二次世界大战及纳粹大屠杀期间被劫掠文化财产返还法律机制讨论会议伊始，PCA就文化财产返还争议仲裁的可行性进行了深度探讨，并提出构建用以解决第二次世界大战期间被纳粹劫掠文化财产争议的专门仲裁规则，以取代PCA既有仲裁规则。 ^[86] 2004年，PCA以先前设立的国际环境争议仲裁庭规则为蓝本，将文化财产争议仲裁作为主题，邀请众多文化财产法专家、国际法专家、艺术界人士以及资深国际仲裁员共同讨论，制定出“PCA解决文物国际争议的仲裁规则”， ^[87] 以区分于一般财产仲裁规则，寻求文化财产的财产属性与文化属性之间的协调，开启专业化文化财产争议仲裁规则之先河。

后来在国际统一私法学会（The International Institute for the Unification of Private Law, UNIDROIT）的努力下，从公法和私法角度为文化财产争议的解决提供了较为全面且合理的法律框架，将仲裁条款无可争议地写入“1995年UNIDROIT公约”第8条，但并未就具体仲裁规则的制定作出明确规定。因为UNIDROIT本身并非权威性的争端解决机构，只是作为非政府层面的私法研究学会而存在，尽管其认可私人诉权，毕竟“1995年UNIDROIT公约”本身缔约国数量有限，仲裁规则的适用范围和效力也相对有限。但无可否认的是，其对后来《联合国海洋法公约》文化财产争议仲裁规则、ICSID文化财产争议仲裁规则以及其他国际组织或不同国家相关仲裁规则的形成产生了直接影响，并促使文化财产争议国际仲裁规则朝着更为专业化和体系化方向发展。

（二）文化财产争议国际仲裁规则的碎片化

由于国际仲裁机构或国际组织的职能有限，加之文化财产争议类型的多元性，这使得目前文化财产争议国际仲裁规则在趋向专业化和人本化的同时，也推动着相关仲裁规则的形成愈加碎片化。追根溯源，不同于其他纯粹财产属性的财产，文化财产本身是财产属性与文化属性的结合体，由文化财产引发的国际争议也是集公法因素与私法因素于一身的矛盾体，导致不同利益主体之间的文化财产争议无法通过统一仲裁规则加以解决，加上受仲裁“自治论”影响，其更加倾向于选择与争议本身密切相关的仲裁规则，这也在一定程度上加速了其碎片化进程，从目前来看主要体现在两个方面：

第一，仲裁事项的碎片化。较之PCA对不同主体之间一切文化财产争议具有管辖权的仲裁事项范围，UNIDROIT公约本身缺乏类似于PCA这样统一的仲裁机构，局限于公约生效后被盗或进出口文化财产争议事项，但两者在仲裁事项范围内的仲裁规则运用并行不悖，从而促使仲裁规则在管辖权、主体、期间、法律适用乃至程序规则确定以及实际操作上呈现碎片化特征。第二，仲裁程序的碎片化。起初UNESCO与UNIDROIT在文化财产争议仲裁程序规则上各自为营：UNESCO倾向于利用《ICPRCP调停与调解议事规则》实现国家主体间调解（调停）与仲裁并行，与此同时，于2014年成立的“1970年UNESCO公约成员国大会附属委员会”， 为缔约国解决文化财产争议提供了一个权威监督和执行机构，克服了文化财产争议解决缺少履行机制的先天缺陷； 而UNIDROIT则强调仲裁保护弱势私主体的文化财产利益，利用1958年《承认与执行外国仲裁裁决的联合国公约》（ The United Nations Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbiral Awards ）实现相关仲裁裁决的认可与执行。但自2005年《UNESCO-UNIDROIT在抵制文化财产非法贩运的合作声明》中提出UNESCO与UNIDROIT在文化财产争议解决机制上的一致性，要求无须依据严格意义上的程序规则进行， ^[88] 促使仲裁与调解（调停）相结合，即在仲裁程序开始前或程序进行中均可进入调解程序，在打破传统仲裁程序碎片化的同时，使仲裁程序规则趋于灵活化和多元化。 90JEzr7ebwZHHcvZ+OMMGG93vKKBgz/9KdOnasFQ1dS68BsNwcsbaPnP6nTVPH2/