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第三节
正犯实质化需要研究的问题

正犯实质化是普遍存在的现象。正如本书开头所述,世界各国和各地区的刑法都对间接正犯和共同正犯作出了规定。《德国刑法典》第25条、《日本刑法典》第60条、《韩国刑法典》第30条和《俄罗斯联邦刑法典》第33条第2款,以及我国台湾地区的刑法第28条都规定了两人以上共同实行的为共同正犯。同时,《德国刑法典》第25条、《韩国刑法典》第39条和《现行俄罗斯联邦刑法典》第33条第2款还规定了间接正犯的情形。此外,《意大利刑法典》第110条、《奥地利刑法典》第12条规定了单一正犯。这些立法都将从存在论意义上看并非行为人亲自实行刑法分则规定某罪全部构成要件行为的情形规定为正犯。

正犯实质化不仅有立法的规定,而且在司法实践中也被普遍认可。司法人员在处理多人参与犯罪时,除了肯定直接的单独正犯外,一般还会根据案情承认间接正犯、共同正犯。应该说,这些国家和地区的司法人员在刑事裁判中承认间接正犯和共同正犯已经是不争的事实。早期日本有学者统计了他们国家过去40余年 (1952年至1998年) 的司法实务数据,在数人参与犯罪的场合,最终被认为正犯 (包括共同正犯、间接正犯) 的占97.9%。 即使在我国没有明确规定正犯实质化的法条,司法实践中也开始出现明确肯定间接正犯和共同正犯的刑事裁判书 (主要分布在2010年至今)。而且有一些实质化的正犯,恰恰是由司法实践中的判例发展而来的。例如,共谋共同正犯概念便产生于日本的刑事司法判例。采取单一正犯概念的国家,在司法实践中,则会将所有具有因果贡献的犯罪参与人都认定为正犯,而不是看其是否亲自实行了刑法分则规定某罪的构成要件行为。

按照本书对正犯实质化的界定,可以看出刑法界几乎都赞成正犯实质化的做法。无论是赞成单一正犯概念或扩张正犯概念,还是赞成二元区分体系下的形式客观说或者实质客观说,甚至主观说,他们都不再仅仅以行为人是否在事实上亲自实行了刑法分则规定某罪的构成要件行为为标准来认定正犯,而是通过规范评价将间接实行、部分实行的情形也判定为正犯。

虽然世界各国和地区普遍存在正犯实质化的现象,立法、司法与理论也肯定了正犯实质化的事实,但是,这并不代表正犯实质化被敏锐地识别,更不能说正犯实质化获得了很好的研究。毫不夸张地说,共同犯罪中的绝大多数争议都与正犯实质化相关。例如,犯罪参与体系的选择问题。事实上,刑法学者争论共同犯罪理论体系和立法体系究竟应选择单一正犯体系,还是选择正犯与共犯区分体系,本质在于如何看待各参与人的构成要件符合性问题。进言之,正犯要与构成要件产生怎么样的事实与规范关系,才能将其评价为正犯。这不免就会探讨是将间接实行、部分实行的所有情形都作为正犯,还是应该有所区别呢?又如,正犯与共犯的区分问题。正犯与共犯的区分理论,其实只是关于正犯的理论,即如何认定正犯的问题。 为解决这一问题,学者们提出了形式客观说、主观说以及种类丰富的实质客观说。然而,究竟哪一种学说比较合理,其实是一个应该如何合理实现正犯实质化的问题。由此产生的相关问题有,选择重要作用说的客观实质说之后,是否会导致与罪刑法定原则相违背?是否会导致正犯与共犯区分困难?而且,选择以限制正犯概念为基础构建犯罪参与体系之后,又坚持规范的实行行为说或各种实质客观说,是否会出现自相矛盾?这些争论与疑问在根本上也是源于正犯实质化的正当性疑问或者如何合理实现正犯实质化的问题。还有诸如间接正犯、共同正犯的具体标准、基本类型,犯罪参与人的定罪与量刑,主犯正犯化等问题,在很大程度上也是一个有关如何看待正犯实质化的问题。

然而,可惜的是,当前研究似乎并没有特别注意这些纷繁复杂理论背后的本质,没有找到这些问题与争论的真正焦点,而是局限于各种学说本身,陷于争论不止的泥潭之中。缺乏从方法论角度去认识共同犯罪理论的本质问题,必然会随着争论的增多,而使共同犯罪领域变得更加扑朔迷离。刑法不能被那些纷繁复杂的外在现象所迷惑,而应更多地关注它们背后所隐含的规范性和机能性理解;唯有如此,方能提升刑法学的规范性品格,减少刑法体系之内的各种误解、矛盾与摩擦。

在笔者看来,正犯实质化比较准确地反映了共同犯罪中有关正犯理论的争议焦点问题。倘若能够从正犯实质化这一视角重新审视共同犯罪理论,则至少能为减少争议、达成共识提供方法论上的指导。正犯实质化研究最终在于解决正犯成立的标准与限度问题。而解决好这一问题,实际上就可以解决当前共同犯罪中的很多争议问题。为实现此目的,研究正犯实质化需要从哪几个方面展开呢?或者说正犯实质化有哪些问题急需解决?根据现有文献,本书认为以下三个方面的问题还有待深入研究。

一 正犯实质化的规范界定问题

什么是正犯实质化,关系到正犯实质化的识别问题。虽然立法、司法与理论都存在正犯实质化的现象,但是对于正犯实质化的识别不够敏锐,对正犯实质化的基本内涵和范畴也缺乏准确的认识。就如同人们在生活中可能经常用哲学,但是不知道其哲学原理是什么。而这种无意识的状态,就会导致人们很难抓住现象背后的本质问题。虽然学者在共同犯罪中的不同地方提及了正犯实质化的问题,但是仔细斟酌就会发现他们的认识可能存在一定的偏差。鉴于什么是正犯实质化的问题已经在本章的第一节和第二节中解决。在此,仅归纳总结在理解正犯实质化时需要注意的几个问题。

其一,限制正犯概念与形式客观说没有体现正犯实质化吗?传统观点认为,限制正犯概念与形式客观说都是形式化的正犯概念,因为它们都要求行为人亲自实行刑法分则规定某罪的构成要件行为。不管是亲自实行某罪全部的构成要件行为,还是亲自实行某罪的部分构成要件行为,都表现出了行为人亲自实行的形式要求。但是,如前文所述,传统观点并不完全合理,因为部分实行模式是无法仅仅通过形式判断将他人实行的部分行为也规范评价为自己亲自实行的行为。即只要承认部分实行也构成正犯,那么就一定会体现正犯实质化的一面。换言之,这两个概念如果要理解为纯粹形式化的正犯概念,那么必须祛除部分实行的内容;倘若要包含部分实行的内容,则应该认识到它们背后存有正犯实质化的内容。

其二,间接正犯、共同正犯属于正犯实质化吗?如上文所述,当前我国不少学者反对正犯实质化,却明确承认间接正犯、共同正犯。依其原意,这些论者主要反对的是,对正犯的认定直接依据行为人在共同犯罪中作用的大小而忽视构成要件类型化规定的做法。那么需要明确这样一个问题:他们所反对的正犯标准和自己所提倡的正犯标准是否存在本质的差异?在笔者看来,重要作用说、犯罪支配说等学说,与这些论者提倡的规范实行行为说,在本质上具有一致性。即在认定正犯时,都不再以行为人是否在事实上亲自实行了刑法分则规定某罪的构成要件行为为判断标准,而是根据实质化、规范化的标准认定正犯。由此,间接正犯和共同正犯也才可能得到承认。概言之,一方面,反对正犯实质化的学者,在名义上并没有把间接正犯和共同正犯视为正犯实质化的基本类型;另一方面,学者们在论述限制正犯概念时,又指出其是一个形式的正犯概念,并认为其无法说明通过他人实行的间接正犯情形,即承认间接正犯是实质化的正犯,认为共同正犯是形式化的正犯。可见,当前研究对于什么是正犯实质化这个前提问题缺乏比较正确的认识。正犯实质化概念出现了使用之混乱,范畴之多变的乱象。这很容易造成不必要的误解。实际上,无论是间接正犯还是共同正犯,它们都是正犯实质化的基本类型。我们不能忽视这些最基本的形式,而只看到所谓共谋共同正犯等特殊类型才具有正犯实质化的特征。这种做法非常不利于从根本上掌握和解决正犯实质化所带来的一系列争议问题。

其三,单一正犯概念能够理解为正犯实质化吗?单一正犯概念将具有因果贡献的行为人都视为正犯。这意味着无论行为人在事实上是否亲自实行刑法分则规定某罪的构成要件行为都不影响正犯的认定。据此,一切间接实行、部分实行刑法分则规定某罪的构成要件行为的行为人,只要有因果关系都将被认定为正犯。可见,单一正犯概念,已经超越了形式化的正犯概念。那么是否超越了形式化的正犯概念,就属于正犯实质化呢?如上文所述,笔者持肯定态度,即只要将间接实行、部分实行的情形认定为正犯的,就是正犯实质化的表现。因为他们将没有亲自实行刑法分则规定某罪的全部构成要件行为的情形认定为正犯必然会借助规范化、实质化的评价。在此,他们的标准是因果关系。另外,需要注意的是,单一正犯概念明确反对间接正犯、共同正犯的概念,而间接正犯和共同正犯也属于正犯实质化。这是否存在自相矛盾呢?答案是否定的。因为,单一正犯概念消解间接正犯和共同正犯概念的原因只是对于正犯实质化的标准不赞同,并非否认非亲自、非全部实行构成要件行为的情形可以被评价为正犯的做法。

其四,共犯正犯化能等同于正犯实质化吗?如上文所述,解释论上的共同正犯化属于正犯实质化,但是正犯实质化,并不一定都是共犯行为正犯化的结果。因此,只能说正犯实质化包括了解释论上的共犯正犯化的内容,而不宜将范畴不同的二者直接等同视之。另外,立法上的共犯行为正犯化不能与解释论上的正犯实质化作等同理解,此正犯非彼正犯,二者实现正犯化的路径与罪名都存在根本的不同。

其五,需要注意的是,在表述、界定与识别正犯实质化时,须明确形式与实质的基本含义,不能随意界定和混淆形式与实质的基本内涵。不能说规范实行行为是形式的,而重要作用说等客观实质说才是实质的。为方便理解,可以将非形式的正犯标准直接等同于实质的正犯标准。由此,间接正犯、共同正犯、单一正犯、扩张正犯、规范的实行行为说、客观实质说毫无疑问属于正犯实质化,甚至限制正犯概念和形式客观说也有正犯实质化的一面。

二 正犯实质化的正当性根据问题

依据本书对正犯实质化的界定,大家几乎都是赞成正犯实质化趋势的。即使那些明确反对正犯实质化的观点,实际上也只是对正犯实质化的标准与限度有不同的看法。但是存在正犯实质化的现象和践行正犯实质化的做法,除了并不一定能够识别和知道什么是正犯实质化之外,还不一定清楚为什么要将正犯实质化,即正犯实质化的理论根据并不一定获得了充分的重视和研究。

为什么要探究正犯实质化的正当性根据?一方面,只有清楚现象背后的理论基础,才能为正犯实质化的立法和司法提供理论注脚,否则就会失去正当性。另一方面,只有探究出正犯实质化的深层动因,才能为如何合理、有效地实现正犯实质化提供方向与路径。

当前研究是否已经很好解决了为什么要正犯实质化这个问题?要回答这一问题,就必须弄清现有文献是否已经给出了令人信服的理由。首先必须提请注意的是,由于当前对正犯实质化的界定存在很大偏差,而且直接以正犯实质化角度分析此问题的文献非常之少,因此所谓支持正犯实质化的理由,也只能从其他主题的论述中寻找。

我国台湾学者黄荣坚教授赞同单一正犯概念,他在检讨犯罪人实现不法的现实机制时说道,在具体行动上,人要支配世界的某一个情状 (例如利益侵害) 的存在,必须 (并且可以) 透过一定的人或物体的运动过程来让它实现;人所存在的一切现象,真正的我就只有一个精神的我、意志的我,而所谓犯罪的我,指的也就是这个精神的我、意志的我。所谓的犯罪,也就是一种意志的跃动。至于自己的肉体只是犯罪的我 (精神的我、意志的我) 的工具之一。 基于此理解,黄荣坚教授认为,一切犯罪既可以说皆是直接犯罪(自己意志的跃动),也可以说均为间接犯罪 (人的意志利用人体或者物体去实现侵害);而且从技术角度而言,行为人为了实现基本构成要件,本来就须利用工具,至于所利用的工具全部是行为人自己的身体或部分是别人的身体、抑或是人体以外的事物,其区别就刑罚处罚犯罪的目的而言,根本没有意义。

江溯副教授在支持单一正犯概念时指出,将他人行为评价为自己行为有其哲学依据和法学依据。其中,哲学依据指主体在对客体进行评价的过程中,并不是盲目地全部接受客体的本然状态,而是在目的性地引导下对客体适当地加以“整容”;同理,刑法对行为的评价,也并非不加选择地全盘接受行为客体的本然状态,而是在评价目的地支配下对自然行为适当地加以“整容”。法学依据的基本内容是,如果认为只有亲自直接实施基本构成要件的行为人才是刑法评价的对象,那么这就是“一种物理的、自然主义的理解,违背了对行为规范性的把握”。

上述两位学者为了论证单一正犯体系将所有通过他人实行的情形都评价为行为人自己行为的合理性,而寻找了哲学或法学原理作为依据。应该说,这是最为接近正犯实质化之正当性根据的论述。而且,这些依据对为什么要正犯实质化问题的回答有一定的普适性。但是相对于本书界定的正犯实质化,上述理由仍然存在准确性、系统性、深度性与普适性不足的问题。

黄荣坚教授认为,自己的肉体、部分别人的肉体、或是人体以外的物体都只是犯罪的我 (精神的我、意志的我) 的工具之一,就刑罚处罚犯罪的目的而言,根本没有意义。笔者认为,这种观点值得商榷。共同犯罪,涉及多人的意志互动,每个犯罪参与人有自己的意志自由,因此绝不可能简单地将其当作自然性的、物理性的犯罪工具一样对待。正如何庆仁教授所言,单一正犯体系在归责时将具有意志自由的人完全等同于自然力、动物等,忽视了现代归责理论区分自由律与因果律的决定性意义,因而在归责基础上存在根本性的问题。 美国学者在研究共犯时也指出,归责时应注意自然性与意志性、物理世界与有意识的人类行为世界之间的差别。 [1]

江溯副教授提出的法哲学根据和法学依据虽然具有一定的说服力,但是还有待进一步展开,其理论脉络与具体分析有所缺失。具体而言:其一,为什么在目的性的引导下主体对客体可以适当地加以“整容”?换言之,我们究竟应该如何处理事实 (存在) 与价值(规范) 的关系。这个问题在哲学中争论已久,如果要运用到刑法之中,那么必须作出一定的交代,否则很难具有说服力。其二,为什么需要对行为进行规范性理解?其背后的依据是什么,说理并不够充分。而且,规范性理解行为是否就意味着一切通过他人实行的情形都能评价为自己的行为?另外,上述理由仅仅是针对单一正犯概念,而尚未关注其他正犯实质化的概念。

在二元区分体系下,大量学者基本都是在选择正犯与共犯区分理论时,才提及正犯认定标准之实质化的问题。例如,刘艳红教授在梳理正犯的理论脉络之后,指出我国应该选择客观实质的正犯论,因为形式客观说将正犯限定在亲自直接实施基本构成要件的行为人中,这意味着不能合理解决间接正犯的问题,而规范化、实质化的理解可以正面地肯定间接正犯的概念,也即行为人如果对不法构成要件的实现发挥了相当于直接正犯的作用,那么可以被视为正犯。 又如,选择规范实行行为说的学者认为,只有对实行行为进行规范理解才能实现对间接正犯的定罪处罚。 选择犯罪支配说的学者指出,只有超越形式的限制才可以解决间接正犯、共同正犯的问题。 选择重要作用说的学者认为,只有通过作用大小的判断才可以对共谋共同正犯等正犯类型实现合理的定罪量刑。

上述有关正犯实质化的理由,只是他们在论证自己选择的正犯与共犯区分理论的合理性时被顺带提及,而没有准确针对正犯实质化这一主题系统深入展开。这些理由大致可以归纳为刑事处罚必要性与量刑合理性的刑事政策要求,或者说规范理解实行行为的需要。然而,一方面,有效规制间接正犯、共同正犯的刑事政策需求为何能转化到刑法体系之内缺乏相应的说明。事实上,刑事政策的合理要求,有时可以通过立法途径进入刑法体系内,有时可以通过解释通道进入刑法体系,实质化的正犯属于后者。可是,为什么我们能够采用实质解释、规范化评价处理此问题?仅仅因为不规范理解就无法处理间接正犯和共同正犯的现实要求?显然,这种说理还不具有充分的说服力,有待进一步展开。而且更重要的是,实质化正犯的出现是否只是妥当量刑的需要?尤其是在我国规定以作用大小标准认定主从犯的背景下,这种实质解释正犯的做法是否还有必要,以及规范化理解、实质化解释与罪刑法定原则的关系也是赞成正犯实质化的论者必须回应的问题。

另一方面,很多学者的理由建立在对正犯实质化之基本范畴缺乏清晰认识的基础上。如前文所言,不少学者往往只把间接正犯作为实质化的正犯,而把共同正犯尤其是构成要件分担型的共同正犯作为形式化的正犯。然而,在笔者看来,即使亲自分担了部分构成要件行为的共同正犯 (传统观点认为是限制正犯的一种) 也是一种实质化的正犯。这是因为行为人只是亲自分担部分实行行为,就意味着还有一部分实行行为没有亲自实行。既然行为人没有亲自实施另外一部分构成要件行为,为什么最后能够将他人的行为等同于行为人亲自实行呢?显然这是从形式的角度 (即行为人是否亲自实行了刑法分则规定的部分构成要件行为) 无法解决和说明的。是故,如果对正犯实质化的基本范畴没有准确的认识,那么赞成正犯实质化的理由的准确性、涵盖性等方面也是有待商榷的。

在本书看来,当前正犯实质化之正当性的研究至少存在两个问题:其一,没有系统针对正犯实质化展开,尚未提出普适性的理由;其二,理由论述不够详细、深入与系统,其正当性有待考察,其说服力有待增强。本书将在第二章重点研究肯定正犯实质化的理论基础,以期弥补当前研究的不足。

三 正犯实质化的标准与限度问题

对于正犯实质化而言,当前最大的争议莫过于如何实现正犯实质化。如何实现正犯实质化,是一个关于正犯实质化标准与限度的问题。截至目前,对这一问题的回答还尚未形成共识。我们可以从以下三个方面进行观察。

首先,从单一正犯体系与二元区分体系的宏观视角来看,正犯实质化呈现出了两种截然不同的标准。单一正犯概念,根据因果关系的等价性原则,将非亲自实行但与构成要件实现具有因果贡献的行为人一律视为正犯;而在二元区分体系下超越形式束缚的实质正犯学说,则根据各种实质的标准,只将部分非亲自实行构成要件行为的行为人作为正犯。支持单一正犯概念的学者,反对间接正犯、共同正犯的概念,其不仅认为这种区分没有必要,而且指出这种做法会导致区分正犯与共犯困难等重大问题。 支持二元区分体系的学者则认为,单一正犯概念破坏了构成要件的明确性,导致处罚范围过大、量刑粗糙化以及特别犯的处罚障碍等问题。 到底何种观点更为合理的问题,值得深入分析。

在中国,犯罪参与理论体系的选择问题成为了时下共同犯罪研究的热点,众多学者加入了选择单一正犯体系还是二元区分体系的争论之中。 然而,似乎有一些学者并未意识到它们之间的本质区别。这也导致哪种正犯实质化路径更为合理的关键问题被遮蔽,更不用说正确分析与解决这一问题了。加之,我国共同犯罪的立法并没有非常明确地呈现出单一正犯体系或二元区分体系的特征,这又为我国的争论提供了更多的空间。

其次,从正犯与共犯区分理论来看,赞成正犯实质化的实质说内部产生了许多具体不同的正犯标准。如上文所总结的,实质说突破了单纯的形式标准,转而注重从规范化、实质化的角度认定行为人是否亲自实行刑法分则规定某罪的构成要件行为。实质说内部出现了形形色色的理论学说。目的行为支配说、主观说、原因条件区别说、规范的实行行为说、必要性说、同时性说、优势说、规范的综合理论、犯罪支配说和重要作用说等非形式正犯标准的学说基本都属于正犯实质化的范畴。虽然一般认为犯罪支配说在德国占据了支配地位,重要作用说在日本是主流学说,但是即使在这些国家,仍有很多学者支持不同学说。由于各种学说都被指出有一定的缺陷,因此就如何认定正犯的争议从未停止,也尚未形成共识。例如,在德国司法实务中,规范的综合理论被广泛接受;在日本则有学者从“实行行为概念在刑法学中发挥着人权保障功能”这一点出发,认为应该维持形式说。 可见,究竟何种正犯标准更为合理,或者说是否本身就应该存在多种正犯标准,是一个值得认真反思与深入研究的问题。

更重要的是,由于我国共同犯罪的立法兼具主从犯模式的中国特色,因此在正犯与共犯区分标准的问题上争议更大。有的学者将主犯正犯化,仍然坚持德国的主流学说犯罪事实支配说 ,或者日本的主流学说重要作用说 。而有的学者则倾向于将主犯与正犯分离,坚持形式客观说或者说规范的实行行为说。 这使得在其他国家成为通说的学说——犯罪事实支配说或重要作用说——在我国并未占据主流地位,而是与形式客观说或者说规范的实行行为说形成对垒之势,不相上下。至于究竟哪种正犯标准更为合理,则有待对各种理论学说进行逐一检讨。

最后,从正犯实质化的具体类型来看,间接正犯与共同正犯各自的标准不一,具体范围有别。围绕间接正犯的标准或者说处罚依据问题,形成了工具说、因果关系说、规范的障碍说、实行行为性说、行为支配说等不同的学说。间接正犯的基本类型也尚未达成共识,例如正犯背后的正犯是否应该被承认,在理论界存在很大争议。同样,共同正犯的标准也存在诸多不同的学说。例如,共同意思主体说、形式的实行共同正犯论、实质的实行共同正犯论 (间接正犯类似说、行为支配说)、准实行共同正犯论。在这些正犯标准下,共同正犯的成立范围也存有巨大争议。例如,望风型的共同正犯、共谋型共同正犯等特殊类型的共同正犯,是否应该被肯定,不同的学者得出了截然不同的结论。而且,间接正犯、共同正犯还由于面临诸如身份犯、亲手犯、义务犯等特殊情形,而出现了更多的分歧。在我国学者们对这些争议问题也尚未达成共识。在笔者看来,这种复杂的局面有待以新的视角予以审视。

更重要的是,不同标准与限度的正犯实质化,还面临着诸多挑战。例如,立场是否一致,是否违背罪刑法定原则,正犯实质化或者说正犯与共犯难以区分是否意味着走向单一正犯体系的问题。这都是合理实现正犯实质化所急需一一回应的问题。

上述种种争议,归根结底,都是如何实现正犯实质化的问题。从现有文献来看,正犯实质化的标准与限度的研究体现了以下特征:其一,正犯标准各异,依据不同,范围有别,分歧之大,尚未形成共识性意见;其二,正犯实质化缺乏一般性的指导原理,例如正犯实质化应该有什么样的事实基础、价值标准。有鉴于此,本书将在第三章、第四章和第五章对如何实现正犯实质化的问题展开研究。


[1] Sanford H. Kadish, Complicity,“Cause and Blame: A Study in Interpretation of doctrine”, California Law Review , Vol.73, Issue 2, March 1985, pp.326-327. h0tr8GJrLrzkFw5OMrXypH2uWkkhFs4EA+SkNlcwNFlYvUVMGvzzxQepxTIc/8MY

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