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第二节
正犯实质化的主要体现

在刑法领域内,实质化已经成为正犯的一种发展趋势和显著特征。为进一步理解正犯实质化的内涵,有必要从不同的维度来展现正犯实质化的基本内涵。本书试图从正犯实质化的形式纬度和实质纬度两个视角勾勒出正犯实质化的基本图景。

一 形式维度:构成要件实施方式的变化

正犯实质化,是相对于正犯形式化而言。形式化的正犯,指行为人亲自直接实行刑法分则规定某罪的全部构成要件行为。与其对应,实质化的正犯,则表现为非亲自实行或者非全部亲自实行。由此,正犯实质化在身体动静的表现形式上体现为以下两个方面。

其一,实行构成要件的方式由直接模式变成间接模式。换言之,间接实行构成要件行为是正犯实质化的表现之一。形式化的正犯概念要求行为人必须亲自实行刑法分则规定某罪的全部构成要件行为,即不能通过他人之手间接实行。而正犯实质化是将没有亲自直接实行的行为人规范化评价为正犯,这恰好肯定了间接实行方式。最典型的例子是间接正犯的情形,即行为人通过支配他人实现基本构成要件。其实,共同正犯的情形,也体现了正犯实质化之间接模式。虽然共同正犯可能存在每个行为人都实行刑法分则规定的部分构成要件行为,但是如前所述,这也意味着还有一部分构成要件行为没有被行为人亲自实行,而是通过他人才实现完整的不法构成要件。而且,共同正犯除了分担实行行为的类型外,还存在很多行为人没有实行刑法分则规定的任何一部分构成要件行为的情形。在此种情况下,行为人如同间接正犯一样,刑法分则规定的构成要件也完全由他人亲自实行。不同的只是将他人行为规范评价为自己实行的标准与理由不一样。

其二,实行构成要件的量由全部变为部分甚至无的状态。形式化的正犯概念,不仅要求行为人亲自实行刑法分则规定的构成要件,而且要求行为人独自实行构成要件的全部内容。而实质化的正犯概念,则没有这一形式化的要求,其坚持只要行为人满足被评价为正犯的实质标准,即使从事实论角度观察行为人只实行了部分构成要件行为乃至没有实行构成要件行为也可以成为正犯。例如,共同正犯的情形,行为人可以只实行部分构成要件 (如分担实行行为型共同正犯),也可以连部分构成要件都不实行 (如望风型共同正犯、特殊的共谋型共同正犯)。间接正犯属于从形式上看,行为人不亲自实行刑法分则规定某罪的全部构成要件行为。换言之,行为人实行部分甚至不实行刑法分则规定的构成要件行为,是正犯实质化的另一基本表现。

在此需要注意的是,在具体范畴上,间接实行、部分实行被认定为正犯的,并不只有正犯与共犯区分体系下的间接正犯和共同正犯,而是还包括单一正犯概念下的所谓直接正犯 (主要指共同正犯)、援助型正犯和诱发型正犯。尤其是,一般的帮助犯和教唆犯在单一正犯体系下也是间接实行、部分实行的正犯类型。

二 实质维度:正犯成立标准的功能化演变

事实上,上述维度仅从形式上归纳了正犯实质化的表现。而正犯实质化的关键在于其标准的实质化,即将间接实行、部分实行评价为全部亲自实行的实质根据。首先需要说明的是,非形式化的正犯标准,意味着没有亲自实行刑法分则规定构成要件的行为也被认定为正犯,这必然存在着规范评价。在此意义上,笔者认为,正犯标准的形式与实质问题,可以简化为非形式化的正犯标准也即正犯标准的实质化。但是正犯标准的实质化,并不能排除形式标准认定的正犯。因为,形式的标准是可以被实质标准所包含。下面笔者将从正犯标准的角度展现正犯实质化的理论脉络。

不过,如前文所提及的,当前很多研究将正犯概念与正犯的标准割裂开来。这一问题,从各位学者在论述正犯的标准时往往局限于二元区分体制下常见的正犯与共犯区分理论即可看出。有学者甚至直言,扩张正犯概念与限制正犯概念只是关于正犯基本内涵的理论,而非有关正犯与共犯区分的学说。 但是,无论是单一正犯概念还是扩张正犯概念,从本质上说都是有关正犯标准的理论。正如笔者在论述正犯概念时所指出的,实际上正犯概念与正犯的标准具有内在的一致性。另外,正犯与共犯的区分理论,也只能作为二元区分体系下正犯的标准。在单一正犯体系下,虽不存在区分正犯与共犯的问题,但仍然存在正犯标准的问题。因此,严格来说,正犯与共犯区分理论不能直接等同于正犯标准理论。在此背景下,倘若遵守传统叙述常见的正犯与共犯区分理论,则很难全面展示正犯实质化的理论脉络。因此,笔者将结合正犯概念和传统的正犯与共犯区分理论来论述正犯标准的演变。

正犯概念有单一正犯概念、限制正犯概念和扩张正犯概念。通过这几个概念可以知道正犯有三种不同的认定标准。单一正犯概念意味着正犯的成立标准是,对构成要件结果的实现具有因果贡献。在单一正犯体系中,也分为形式的单一正犯概念和功能的单一正犯概念。前者,依据因果关系理论中的条件说,认为一切对于构成要件实害结果或者危险结果的发生具有因果关系的参与者,都是在价值上相同的正犯,因此将参与形态在构成要件层面加以区分不仅没有必要,而且不恰当。 这种正犯概念只考虑对犯罪参与人处罚在刑事政策上的意义,而忽视犯罪构成要件的意义。 换言之,无论犯罪参与人实施全部不法构成要件行为还是只实施了部分不法构成要件行为,都将作为符合基本构成要件的正犯处理。 后来奥地利学者提出了功能性的单一正犯概念。他在构成要件层面对正犯进行概念上的区分,认为自己以构成要件描述的方式实现构成要件的人是直接正犯;促成或者引起他人犯罪的人是诱发正犯;为他人犯罪提供事实上援助的人是援助正犯。 虽然这种正犯概念已经注重根据犯罪行为人不同重要程度的地位与角色,即考虑犯罪参与人主观方面的发起与加功、客观方面是亲自实行还是只提供帮助行为等因素,来识别正犯。 但是,它仍然将各种类型的正犯视为等价的正犯。换言之,正犯的成立条件并没有发生根本变化。

无论是形式的单一正犯概念,还是实质的单一正犯概念,都认为行为人只要对不法构成要件的实现具有因果关系,则可以在规范上将其评价为亲自全部实行了刑法分则规定的构成要件行为。显然,这已经不是从形式角度认定正犯,而是凭借因果关系实现了规范化的评价。正因如此,有学者指出,将所有犯罪人均视为“实现法定构成要件的人”,是一种将实质思维贯彻到极致的做法。 当然,这种实质化、规范化的评价是否合理则是另当别论。换言之,不能因为实质标准的不合理而否定其已经突破形式标准的事实。单一正犯概念包括了所有间接实行、部分实行的正犯,在具体范畴上会比正犯与共犯区分体系下的间接正犯和共同正犯要大。例如,一般的帮助犯、教唆犯都被作为间接实行、部分实行的正犯类型。同时,单一正犯概念也包括了形式化的正犯,例如亲自全部直接实行的行为人,一定也会被认定为正犯。因此,需要再次强调的是,实质化的标准,并不意味着排除了形式化的正犯。一般而言,亲自全部实行刑法分则规定构成要件行为的情形,通过规范评价理所当然也会被认定为正犯。

扩张正犯概念在本质上与单一正犯概念相同,但是立法者为了限制处罚范围,又通过刑法总则规定了共犯。如此为之,就必须在本质上相同 (因果关系) 的行为人中区分出正犯和共犯。但是,“纯就行为与结果之间在因果关系上客观地加以观察,正犯或共犯对于完成犯罪的贡献,均属等值,故无法从客观层面上加以区别,只能就主观层面,始能加以界分。因此,扩张正犯概念乃与主观理论结合” 。主观说,以因果关系论中的条件说为基础,认为正犯与共犯的区分不可能从客观方面进行,而应该以行为人的主观心态 (行为人的意思、意向或动机) 加以区别。依主观说的见解,正犯乃以正犯意思而犯罪,且欲将犯罪当作自己犯罪之人;共犯则以共犯意思而犯罪,且将犯罪当作他人的犯罪,而欲加以诱发或协助发生之人。 扩张正犯概念将所有具有因果贡献的犯罪参与人作为正犯,与单一正犯概念一样,其正犯标准不再局限于行为人是否亲自实行刑法分则规定某罪的构成要件行为,因而具有实质的一面。主观说,根据主观的恶性的大小决定行为人在犯罪中的作用,进而筛选出正犯,其实也已经超越了形式的标准。

形式化的限制正犯概念表明,正犯的形式标准为亲自实行刑法分则规定某罪的全部构成要件行为。从理论上说,以限制正犯概念为基础构建的正犯与共犯区分体系,在认定正犯时则不能偏离这一标准,但是事实并非如此。正犯与共犯的区分出现了形式客观说、实质客观说、犯罪支配说、重要作用说等。本部分简要介绍各种区分理论,目的不在于评价各种理论是否能够区分出正犯与共犯,而是简要梳理正犯标准是否经历了一个从形式到实质的一个转变过程。

形式客观说,注重构成要件行为的形式特征,主张行为人亲手实施基本构成要件行为的人是正犯,除此之外的犯罪参与人均系共犯。 传统观点认为形式客观说或者限制正犯概念由于包括了部分实行的内容,因而能够解释部分类型的共同正犯 (分担实行行为型的共同正犯),并认为这种正犯概念是形式的概念。对此,如前文所述,笔者大胆否定了这一看法。因为实行部分构成要件行为,意味着还有部分构成要件行为没有被行为人实行,进而无法从形式上说明作为正犯的实质法理依据。换言之,如果按照传统观点认为限制正犯概念与形式客观说包含了部分实行刑法分则规定构成要件行为的情形,那么在笔者看来它们已经具有了实质标准的内容。

随着形式客观说在解释间接正犯和共同正犯问题上的无能为力,实质客观说应运而生。实质客观说认为正犯与共犯相比,具有较高的危险性,故而试图以行为在客观上的危险性或在因果关系上的分量 (行为人参与因果关系的方式与程度),作为区别正犯与共犯的标准。 实质客观说内部出现了多种不同的观点。一般认为,实质客观说在德国主要分为必要性说、同时性说、优势说。在笔者看来,德国如今司法判例流行的“规范的综合理论”,以及如今在刑法理论界占据主流地位的犯罪支配说 (行为控制说),也是实质客观说的翻版。具体原因,后叙之。

必要性说是非常古老的理论,其基本含义是,“以自己之手亲自实施行为的人是正犯;必须和正犯等量齐观的是,对犯罪行为的实施给予必不可少的加功行为的人,没有这样的加功行为犯罪就不可能被完成。” 质言之,必要性说将有重要加功行为的人规范化评价为亲自实施刑法分则规定构成要件之人。同时性说,以实施犯罪行为的时间为标准,认为在犯罪行为实行之时共同地起作用者是对结果造成原因的正犯,在犯罪行为实行之前的参与者是对结果只造成单纯条件的共犯。 优势说主张对犯罪事实具有优势关系的行为人是正犯,只具从属关系的行为人是共犯。

规范的综合理论,由德国最高法院的判例发展而来。该理论已经偏离早期严格字面意义上的主观说,即不再将正犯意志仅理解为心理性的诊断结果,而是根据各种综合性的资料判断将其认定为具有正犯的意思是否具有规范上的价值。 行为人是否具有正犯意思这个问题,由纯粹的事实问题,变成了以一定事实为基础的规范论问题。换言之,法官需要根据所有情节来作出一个行为人是否具有正犯意思的价值判断。而在价值判断上能否得出构成要件的发生与实现取决于行为人的意志的主要依据有:其一,行为人自己的利益与不法构成要件结果发生的关系大小程度;其二,行为人在犯罪实现中所实施行为的范围;其三,行为人在客观上对犯罪事实的支配或者行为人意志对犯罪事实控制的强弱程度等。

犯罪支配说,是罗克辛教授最早详细论述且如今已占据主流的学说。罗克辛教授认为,在大多数犯罪 (即支配犯) 中,能够支配犯罪事实发生的关键人物、核心人物就是正犯。 具体而言,直接正犯通过行为人亲自实施基本构成要件行为,从而将自己置于犯罪过程中,并控制、决定着犯罪的过程。这就是所谓的行为控制。间接正犯借助优势的主观认识 (例如强制、欺骗场合等) 在犯罪现场或现场之外支配着他人的行为,从而实现对犯罪事件的控制。这就是所谓的意志控制。共同正犯通过行为人之间的相互分工与合作,对犯罪计划的顺利完成发挥重要的作用,从而控制着不法构成要件的实现,这就是所谓的功能性行为控制。

而在日本,实质客观说内部又主要分为三种不同学说。有学者主张从行为人对他人之犯罪行为有无目的性支配来认定正犯和共犯,有学者主张从行为人之犯罪参与行为究竟是犯罪结果发生的原因还是条件来识别正犯和共犯,有学者主张依据行为人之犯罪行为对法益侵害结果发生是否具有重要的作用来确定正犯和共犯。 总体而言,现在日本的有力学说为重要作用说。需要注意的是,虽然日本的主流学说是重要作用说,但是形式客观说仍有很多学者支持,尤其是规范的实行行为说。在此,笔者将规范的实行行为说也作为客观实质学说的一种。原因在于,持该说的学者主张从规范化、实质化的角度理解构成要件行为 (实行行为)。依其立场,通过支配他人行为而实现不法构成要件的情形,也可以评价和理解为构成要件行为 (实行行为)。显然,这种规范的实行行为说,已经不是严格意义从自然主义、事实论上判断行为人是否实施了构成要件的行为。正如钱叶六教授总结的,形式客观说也经历了从严格的形式客观说到规范的实行行为说的发展轨迹。

在我国,区分正犯与共犯的理论,也即正犯标准的理论,基本是沿用了德国、日本的学说。如今占据在我国刑法领域具有重要影响力的学说,主要有犯罪支配说、重要作用说和规范的实行行为说。支持犯罪支配说的典型代表之一张明楷教授认为,从实质角度而言,行为人如果能够对不法构成要件产生支配效果,也即对构成要件的实害结果或危险结果产生支配作用,那么就可以将其认定为正犯;倘若行为人对犯罪事实缺乏支配作用,则为共犯。 而刘艳红教授则认为重要作用说是我国应借鉴的一种学说,并主张,如果从客观可见的角度观察,行为人对不法构成要件结果的产生起到了重要作用,则可将其认定为正犯。

我国很多学者主张规范的实行行为说。规范的实行行为说被很多人认为比较符合中国的共同犯罪立法特色。钱叶六教授认为,将以构成要件定型性为核心的规范实行行为说作为区别正犯和共犯的标准比较妥当。依其观点,行为人如果实施了刑法分则规定某罪名的基本构成要件行为,也即实行行为,那么该行为人就是正犯。具体而言,如果行为人以自己身体动静实施不法构成要件,则为直接正犯;如果行为人支配他人或者说利用他人 (工具) 的行为,能够在规范论意义上将其等价为自己亲自直接实施,则为间接正犯;如果行为人因分工合作共同分担刑法分则规定某罪的部分基本构成要件行为,而共同惹起了基本构成要件的实害结果或者危险结果,则为共同正犯。 在我国,仍然有很大一部分学者将其称为形式客观说,但是不管如何称呼,他们都没有坚持完全形式化的正犯概念,而是从规范角度评价行为人是否亲自实行了刑法分则规定的构成要件行为,这从他们承认间接正犯和共同正犯的概念即可得到有力证明。

除了上述这些学说,在德国、日本和中国,仍然有不少其他区分正犯与共犯的理论学说。不过笔者将大部分正犯标准的理论加以介绍,已足以梳理出正犯标准从形式朝实质发展的理论脉络。具体概括如下。

其一,单一正犯概念与限制正犯概念各自本身隐含着正犯形式化与实质化的内容。之所以说单一正犯概念和限制正犯概念都包含了正犯形式化和实质化的内容,原因在于一方面它们都承认在事实论上亲自实行刑法分则规定某罪构成要件行为的人是正犯,另一方面单一正犯概念承认具有因果关系的间接实行情形和部分实行情形也构成正犯;而严格意义上的限制正犯概念亦肯定部分共同正犯的情形 (如行为人在犯意联络下各自实行部分构成要件行为的情形)是正犯。

其二,从正犯与共犯区分的理论来看,正犯标准表现为从形式到实质的转变。正犯标准的实质化已经成为了刑法学界主流的观点。上述各种正犯与共犯区分理论,无不体现了这一重要而根本的特征。严格意义上的形式客观说,同限制正犯概念一样,体现了正犯形式化的一面,即必须要求行为人亲自实行刑法分则规定的构成要件行为。但是,由于该概念包含了行为人也可以只亲自实行刑法分则规定的部分构成要件行为,即另一部分可以通过他人实行,因此又具有实质的一面。所谓实质的一面,表现为从规范论角度看,能将间接实行和部分实行 (甚至没有实行) 刑法分则规定构成要件行为的情形,实质化、规范化地评价为自己亲自全部实行。而最能体现这一特征的,当属后来出现的各种客观实质论学说。规范实行行为说、必要性说、目的行为支配说、同时性说、优势说、规范的综合理论、犯罪支配说、重要作用说等非形式化的正犯学说都可以放在客观实质说的范畴加以把握。这些学说除都注重从客观方面认定正犯外,还都突破了仅从事实论、形式论角度认定正犯的传统,开始注重从规范论、价值论、实质论的角度认定正犯。即这些学说不再单纯依据行为人是否在事实上亲自实行了刑法分则规定的构成要件行为来认定正犯,而是将某些由他人实行、自己部分实行的情形也规范化、实质化地评价为正犯。

具体而言,规范的实行行为说,试图通过对实行行为的规范化理解,实现实质化的评价。但是,如果进一步追问,为什么可以作规范化的理解呢?则无非回归到当今的各种间接正犯的理论。例如,黎宏教授说道,倘若行为人为了实现自己的犯罪意图,而将他人当作物理性工具一样进行支配与利用,那么此种通过他人之手完成自己犯罪计划的行为,就与行为人自己亲自直接实施犯罪没有任何差别,因此行为人可以被认定为正犯。 即如果利用他人达到了利用工具一样的效果,则在规范上完全可以评价为自己亲自实行。必要性说、同时性说、目的行为支配说、优势说、重要作用说、规范的综合理论和犯罪支配说等学说通过行为人在共同犯罪中的角色、地位、分量或参与的过程等因素来认定正犯 ,不再单纯看行为人是否在事实上亲自实行了刑法分则规定的构成要件行为。例如,必要性说根据犯罪参与者是否“对于犯罪结果的发生有必不可少的助力作用”;优势说根据犯罪参与者是否“对于不法构成要件的实现具有优势关系”;同时性说根据犯罪参与者是否“在非常重要的时间内参加犯罪”;规范的综合理论根据行为人的意志是否“在共同犯罪中控制着犯罪的发生”;犯罪事实支配说根据行为人是否“在犯罪构成要件的实现中起到支配作用”;目的行为支配说根据行为人是否“对他人的行为具有支配作用”;原因条件区别说根据行为人是否“与犯罪结果的发生具有原因关系”;重要作用说根据行为人是否“在犯罪的完成中起到了重要的作用”。这些学说都注重行为人对构成要件实现的功能性作用,突破了僵硬的形式化标准。

总而言之,严格意义的形式客观说,基于存在论的立场,即从事实论角度出发,观察行为人是否亲自实行了刑法分则规定某罪的全部构成要件行为。而实质客观说,从规范论视角着手,认为即使没有亲自实行形式上的构成要件行为,但是只要在法的价值评价上,能够被视为行为人亲自实施实行行为,则可以将其认定为正犯。 严格形式客观说到实质客观说的发展,清晰地展现了正犯标准从形式化到实质化的转变演变过程。

其三,从行为人与构成要件的关系角度来看,也体现了正犯从形式化转向实质化的特征。一方面,从行为人与构成要件的事实关系来看,出现了两种不同的正犯观点:一种是形式化的正犯。严格意义上的形式化正犯,要求行为人亲自且全部实行刑法分则规定的构成要件行为,这种完全形式化的正犯只有单独直接正犯符合要求。比这种正犯要求稍微低一些的是,限制正犯概念或者说严格字面意义上的形式客观说。它们仍然要求行为人必须在事实论上实行刑法分则规定的构成要件行为,不过包括了只实行部分构成要件行为的情形。另一种则是实质化的正犯观点。这种正犯观点,不再要求行为人亲自实行刑法分则规定的构成要件行为的事实联系。例如上述的各种实质客观说。另一方面,从行为人对构成要件的支配程度来看,也出现了两种不同的正犯观点:一种是行为人只要与构成要件的实现具有因果联系即可。单一正犯概念与扩张正犯概念是典型的代表,它们将一般的帮助犯、教唆犯等都评价为正犯。另一种是行为人需要达到足以支配构成要件的程度。例如,正犯与共犯区分体系下,学者们提出的各种间接正犯和共同正犯的认定标准理论,诸如工具说、犯罪支配说等。显然这种正犯观点要求支配构成要件的程度要强。当然,无论是弱还是强,这都已属于正犯实质化的范畴。 NnmASWjt55jLTu1uLwoRtBigSrv7fSnfRgfXshVGcZ0oHEPWrdNb2WLdcaCG/j4b

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