购买
下载掌阅APP,畅读海量书库
立即打开
畅读海量书库
扫码下载掌阅APP

第一节
正犯实质化的基本内涵

一 正犯的定义

(一) 域外的正犯概念

德国、日本、韩国、俄罗斯以及我国台湾地区的刑法典都出现了正犯一词。例如,《德国刑法典》第25条规定:“自己实行犯罪行为,或利用他人实行犯罪行为者,皆为正犯;数人共同实行犯罪行为者,均依正犯论处 (共同正犯)。” 《日本刑法典》第60条规定:“二人以上共同实行犯罪者,皆为正犯者 (共同正犯)。” 《韩国刑法典》第30条规定:“二人以上共同实行犯罪时,各自按其罪的正犯进行处罚”;第34条规定:“对于因某种行为不受处罚者或者作为过失犯处罚者,予以教唆或帮助而使其犯罪行为发生结果的,依照教唆犯或者帮助犯处罚 (注:与一般的教唆犯或者帮助犯不一样,在这里其实就是间接正犯)”。 我国台湾地区的《刑法》第28条规定:“二人以上共同实行犯罪之行为者,皆为正犯。”

当然,还有国家的立法出现了“实行犯”一词。例如,《俄罗斯联邦刑法典》第33条第2款规定:“直接实行犯罪或者直接与其他人 (共犯) 共同实行犯罪的人,以及利用因年龄、无刑事责任能力或本法典规定的其他情况而不负刑事责任的人实行犯罪的,都是实行犯。”

上述立法,都规定了共同正犯,而且表述基本一致,即数人(或两人以上) 共同实行犯罪 (者)。有部分国家还规定了单独正犯,包括直接正犯和间接正犯。虽然在法条中并没有出现单独正犯、直接正犯和间接正犯的字样,但是从《德国刑法典》第25条、《韩国刑法典》第34条和现行《俄罗斯联邦刑法典》第33条第2款的规定中可以很容易地发现这几种正犯类型。立法机关一般认为,自己实行犯罪行为 (者) 为直接正犯;利用他人实行犯罪行为者 (利用因年龄、无刑事责任能力或本法典规定的其他情况而不负刑事责任的人实行犯罪的) 为间接正犯。

与此不同,《意大利刑法典》第110条规定:“当多人共同实施同一犯罪时,对于他们当中的每一个人,均以法律为该犯罪规定的刑罚,以下各条另有规定者除外。” 意大利刑法学界一般将这种犯罪参与称为“犯罪人的竞合”。虽然法条中尚未出现正犯一词,但据此学者们认为,正犯是犯罪参与中对犯罪结果发生有因果贡献的任何一个犯罪参与人。在这种单一正犯结构中,根据条件关系等价的观点,所有的参与人都是正犯。单一正犯体系立法的典型代表还有奥地利等国家。《奥地利刑法典》第12条规定:“自己实施应受刑罚处罚的行为,或者通过他人实施应受刑罚处罚的行为,或者为应受刑罚处罚的行为的实施给与帮助的,均是正犯。” 在单一正犯立法体例下,正犯没有直接正犯、间接正犯、共同正犯等行为人概念的区分。

在域外,正犯一词往往不仅明确出现在它们的刑法法典之中,而且必定会出现在它们的刑事裁判文书之中。德国、日本和我国台湾地区的司法实践中,法官必须对每个犯罪参与人进行正犯、帮助犯或者教唆犯的定性,并将其明确表述在刑事裁判文书之中。例如,在德国经典的“浴盆案”(《帝国法院刑事判例集》第74卷,第84页) 中,帝国法院依据“她是否想要将杀人行为当作自己的行为,或者,她只想对她妹妹 (也就是婴儿母亲) 的构成行为加以支持”,认为婴儿母亲的姐姐不足以被判定为实行人 (正犯)。后来在德国引起轰动的“猫王案”中,有司法判决 (《联邦最高法院刑事判例集》第38卷) 指出,对于自己“违法地、有责地实现了所有行为构成要素”的共同实行人,适用“没有不同”于单一实行人的“基本原则”,“他也是《德国刑法典》第25条第1款意义上的直接实行人”。

在多人参与犯罪的场合,日本的刑事司法裁判文书中同样会出现正犯字样。例如,福冈地判昭和59·8·30判时1152号判例:A、B、C计划通过杀害D而抢夺兴奋剂,A装扮成兴奋剂交易的中间人,与B一道骗得兴奋剂后逃离了现场,C其后对D实施杀害行为但归于未遂。对于这一抢劫杀人未遂的案件,判例认为,“分担部分实行行为这一事实,终究只能是判断有无共同实行意思的重要材料之一”,考虑到A只是为B所骗才卷入犯罪,A之所以加担了犯罪行为,是因为感觉到如不参与,自身的安全也难以保证。A在谋议时一直保持沉默,在实施犯罪时也只是按照B的指示行事,并未约定事后分取报酬,事实上A也并未获得报酬。通过综合判断本案的犯罪行为,并不能认定A是不可或缺的存在,因为“根本无法认定A具有正犯意思,即共同实行的意思”,最终判定A仅构成帮助犯。

我国台湾地区刑事司法裁判文书中也会出现正犯一词。例如,最高法院98年度台上字第877号刑事判决对共谋共同正犯作出了明确说明。该判决在最后指出:“本件原判决事实认定上诉人既系为向巫○○索讨所欠债务,与杨○○共谋索债方法,乃教唆李○○以掳人逼债方式为之,则系本于为自己犯罪之意思,而为犯罪谋议,虽仅教唆李○○为之,自己实际并未出面实行掳禁巫○○之行为,故应成立私行拘禁罪之共谋共同正犯。”

可见,在德国、日本等国家和地区的刑事裁判中,正犯出现在多人参与犯罪的场合,其指向了 (直接) 正犯、间接正犯、共同正犯 (共谋共同正犯、片面共同正犯、承继共同正犯、过失共同正犯)这些具体类型。对于正犯的定义,更多的是从具体正犯的成立标准角度着手,即具体分析当犯罪参与人具备什么条件时,才成立间接正犯、共同正犯、共谋共同正犯、承继共同正犯等。

正犯规范概念的界定,主要源于刑法理论界的学者。域外学者们一般首先会对单一正犯概念、扩张正犯概念、限制正犯概念进行定义。由于语言的不同,上述三个概念在我国可能被翻译为单一行为人概念、扩张行为人概念、限制行为人概念,也可能被翻译为单一实行人概念、扩张实行人概念、限制实行人概念。此种情况下,正犯、行为人、实行人这三个用语是在同等意义上使用的。

一般认为,单一正犯概念是指,所有引起构成要件结果实现的犯罪参与人,即对构成要件实现有因果贡献的行为人均为正犯。单一正犯概念以因果理论为基础,不限于亲自实行构成要件行为的人,不分其为亲自实行,或利用教唆、帮助他人实行。与此类似的概念是,扩张正犯概念,它与单一正犯概念的基本内涵一致,不过是被放在正犯与共犯区分体系下理解。据此概念,刑法总则规定的帮助犯、教唆犯在本质上都是正犯,但是为了避免将所有具有因果关系的犯罪参与人一律处罚,才有共犯的规定。因此,刑法总则关于共犯的规定其实是属于刑罚的限制事由。德国学者Mezger主张扩张正犯的概念。

与单一正犯概念相对的概念是限制正犯概念,它指亲自实施不法构成要件行为的行为人,而通过他人实现不法构成要件的行为人,则不属于正犯。因此,刑法总则关于帮助犯、教唆犯的规定属于刑罚扩张事由。限制正犯概念由德国学者Mayer提出。 在坚持限制正犯概念的前提下,不同学者对正犯的概念又作出了不同表述。德国学者耶塞克和魏根特教授认为正犯只能是自己实施了构成要件该当行为之人。 日本山中敬一教授认为,实行刑法分则中规定有“实行……的”之构成要件的全部要素的行为人,是正犯者。 日本大塚仁教授也认为,正犯就是实行符合基本犯罪构成要件行为的人。 与此类似的还有俄罗斯的一些学者对实行犯的定义。例如,有学者认为,实行犯是指,实际完成刑法典分则规定的作为某一犯罪要件的行为人。 而德国罗克辛教授认为,虽然支配犯、义务犯和亲手犯之正犯的具体标准不同,但是它们有共同的本质——构成要件实现过程中的核心人物,即正犯是指,构成要件实现过程中的核心人物。 日本前田雅英教授指出,正犯是指自己实施了实行行为从而引起结果的人,不限于通过自己之手直接实行的人,“能与此等同视之的人”也是正犯。

从学者的定义来看,各种正犯的概念的共同特征在于,都与刑法分则规定的构成要件有不可分离的联系。不同之处在于以什么样的形式实现构成要件或者说与构成要件的联系程度不同,例如直接或间接实行、亲自或利用他人实行,以及因果关系或者支配程度的联系等,而且限制正犯概念与上述某些正犯概念似乎并不一致。

(二) 中国大陆的正犯概念

我国当今研究正犯的学者一般认为,我国古代立法是否有正犯规定仍然是一个有待考证的问题,但是在近现代中国刑法改革中有的法律已经明确采用了正犯一词。例如1910年颁布的《大清新刑律》第29条规定:“二人以上共同实施犯罪之行为者,皆为正犯,各科其刑,于实施行为之际帮助正犯者,准正犯论。”第316条规定:“两人以上同时下手伤害一人者,皆以共同正犯论。同时伤害两人者,以最重之伤害为标准,借以共同正犯论。” 北洋政府时期的《中华民国暂行新律》、国民党政府的第一部刑法《中华民国刑法》以及新中国成立之后起草的几部刑法草案都使用了正犯的术语。当然,有的草案使用的是实行犯的术语。

正犯一词在我国现行刑法条文中并未明确出现。但是在我国公布的刑事裁判文书中正犯一词呈现出从无到有的趋势。笔者分别以“间接正犯”“共同正犯”为关键词检索中国裁判文书网公布的刑事案件裁判书,结果分别出现了132份有“间接正犯”术语的文书,241份有“共同正犯”术语的文书。 例如,吉林省长春市中级人民法院刑事裁定书 (2018) 吉01刑终105号中写道:“……本案中张忠仁为达到非法占有他人财物目的,放任马某将其虚构的事实向他人进行扩散,最终骗得林某1钱款,可以视为间接正犯。现有证据能够形成证据链条,张忠仁的行为构成诈骗罪,故对其上诉理由及辩护人的辩护意见不予支持……”甘肃省兰州市中级人民法院刑事判决书 (2017) 甘01刑初44号提道:“……在共同犯罪中,刘某某系犯罪行为策划者,熊某某、张某某系犯罪行为具体实施者,属共同犯罪中的共同正犯。本院认为,被告人刘某某、熊某某、张某某共谋,伪造国家机关甘谷县国土资源局证件土地他项权利证明书,行为均已构成伪造国家机关证件罪,依法应予惩处……”

值得注意的是,这些出现正犯字样的裁判文书,几乎全部分布在2010年至今的时间段内,这也充分显示了德、日刑法理论引入我国后对我国刑事司法的影响。不过,从整体而言,这些刑事裁判文书即使使用了正犯术语,在说理时也仍然主要坚持了传统的模式,即法院裁判时首先阐述行为人实施了什么样的法律事实行为,从而直接判定行为人违背了刑法分则规定的哪一条,进而完成定罪。然后,根据行为人在共同犯罪中所起的作用大小,判定主犯和从犯,最终完成量刑。在定罪的阶段,法官仍然没有充分论证和说明为什么犯罪参与人的行为直接符合了刑法分则规定的条文。对于正犯的概念,裁判文书中并没有直接的表述和规范的界定,也很少像德国、日本的法官一样在正犯成立的标准上进行详细地阐述。

不过,司法实践中使用正犯术语之少,并不代表正犯没有实践价值。在笔者看来,很大一部分原因可能在于我国刑事判决书说理的不足。正犯在司法实践中萎缩的表象,并没有阻止中国刑法学者对正犯的研究。我国众多刑法学者首先对正犯或实行犯的概念作了学术上的界定。例如,马克昌先生认为,实行犯是指,自己直接实行犯罪构成要件的行为,或者利用他人作为工具实行犯罪行为。 陈兴良教授认为,在我国刑法语境中实行犯就是正犯,指实行刑法分则规定的构成要件行为的犯罪人。 周光权教授认为,正犯就是直接或者通过他人实行构成要件所规定的行为。 陈家林教授认为,正犯是指实行刑法分则所规定的具体犯罪构成客观方面行为的犯罪形态。 林亚刚教授认为,正犯在理论上是指实施构成要件所规定的实行行为,或者说直接实现构成要件之人。 而张明楷教授认为,正犯是对基本构成要件所规定的实害结果或者危险结果的发生起到支配作用的行为人,亦即,行为人通过自己直接实施符合构成要件行为,或通过支配他人行为,造成基本构成要件所规定的实害结果或者危险结果的,以及共同对基本构成要件所规定的实害结果或者危险结果的发生起实质支配作用的情形,都是正犯。

上述概念基本是在正犯与共犯的二元区分体系语境下展开的,随着我国对单一正犯体系研究的不断增多,我国学者也开始注重从整体上,也即从单一正犯概念和限制正犯概念以及扩张正犯概念的角度阐述正犯的不同内涵。我国学者对这三者的定义与域外学者对这三者的定义并无不同。不过,我国学者对于单一正犯概念与扩张正犯概念的界定有一定的分歧。例如,我国江溯副教授认为,单一正犯是指,所有与基本构成要件规定的实害结果或者危险结果发生具有因果关系的犯罪参与人,而行为人是否亲自直接实行在所不问;限制正犯指“自己亲自实现不法构成要件的人”,通过他人导致基本构成要件规定的实害结果或者危险结果发生的犯罪参与人,则不属于正犯;扩张正犯概念不过是正犯与共犯区分体系下为了解决由于采用限制行为人概念而产生的某些问题 (例如,间接正犯) 而提出的一种法理上的、体系上的概念,与单一正犯概念不同。 张明楷教授认为,单一正犯概念是指所有参与犯罪的人,与单一正犯体系相对应;限制正犯概念则和正犯与共犯区分体系相对应,指原则上自己亲自直接实行刑法分则规定的构成要件行为的犯罪人;扩张正犯概念也与正犯与共犯区分体系相对应,是指凡是引起了构成要件结果的人,但是刑法例外地将本是正犯的教唆犯和帮助犯规定为狭义的共犯,以限制刑罚处罚。

在正犯与共犯区分体系下,我国学者对正犯概念界定的共同之处在于将行为人与构成要件紧密联系在一起,即使张明楷教授所主张的对侵害结果或者危险结果发生起支配作用的观点,也如其所言,应理解为对构成要件事实的支配。 不同之处,仍然在于行为人与构成要件的具体关系,即如何实现构成要件的问题。另外,在单一正犯体系与二元区分体系的视角下,学者们无论是对单一正犯概念的界定,还是对限制正犯概念和扩张正犯概念的界定并无实质的差异。不过,同样值得注意的是,对限制正犯概念的界定,与学者们在正犯与共犯区分制下对正犯概念的界定似乎并不统一。对于这一问题,笔者将在后文进行论述。

(三) 本书语境下的正犯概念

综观上述有关正犯的概念,有以下几个方面需要明确。

1.正犯与构成要件的关系如何

行为人与构成要件产生怎样的联系才能将其称为正犯或者说什么情形下实施的行为才满足基本构成要件符合性的要求?笔者认为,这是研究正犯最为核心、最为重要、最为关键的问题,也是有关正犯理论学说容易产生争议的地方。从单一正犯体系和二元区分体系的视角看,单一正犯概念、扩张正犯概念强调只要行为人与构成要件的实现有 (可归责的) 因果关系即可,而限制正犯概念则严格要求行为人亲自直接实行构成要件行为。正如有学者所指出的,实质上,“限制的行为人概念与单一的行为人概念的根本分歧在于对于法定构成要件的范围的理解不同:限制行为人概念认为只有亲自实施构成要件行为的人才属于法定构成要件的范围,其他行为人则处于法定构成要件的范围之外;与此相对,单一的行为人概念则认为,无论是直接的行为人,还是间接的行为人,只要与法益侵害结果具有因果关系,就是行为人,就属于法定构成要件的范围。” 这个区别从另一个角度来说,就表现为是否要求行为人达到足以支配构成要件的程度。例如,单一正犯概念,只要求正犯与构成要件具有因果关系,并且有学者将这种程度的关系理解为支配构成要件的实现。而限制正犯概念下,大部分学者一般要求,正犯必须是达到如同利用工具的程度,或者不法支配构成要件实现的程度,或者在犯罪实现中起了重要作用的程度。

在正犯与共犯区分体系的视角下观察正犯与构成要件的关系又表现在:正犯是否仅限于行为人亲自实行刑法分则规定某罪的构成要件行为,抑或可以包括通过他人实行刑法分则规定某罪的构成要件行为;正犯是自己亲自实施刑法分则规定某罪的全部构成要件行为,还是可以只实施刑法分则规定某罪的部分构成要件行为。

对于是否必须亲自实行的问题,从立法和概念上来看,似乎没有统一的看法。如文章开头所展示的,有的国家立法明确规定正犯包括自己实行犯罪行为,或利用他人实行犯罪行为。不少学者也明确持这种观点。而有的学者将正犯明确定义为行为人亲自实行刑法分则规定的构成要件行为。还有学者并未提及是由行为人自己的身体动静完成犯罪还是通过他人的行为支配犯罪结果的实现,而仅将其定义为行为人实行基本的构成要件行为。

笔者认为,上述不同的表述可能是:一方面源于定义的具体对象有别,例如有的立法和学者其实只界定了直接正犯、共同正犯,而没有提到间接正犯。还有学者只考虑了支配犯的正犯概念,而没有考虑诸如义务犯、亲手犯的正犯概念。另一方面则源于人们认识事物的角度不同。如果从形式论、事实论角度理解自己实行还是通过他人实行,则在表述时需要包括通过他人实行的情形;如果从规范化、实质化的角度理解自己实行,则可能并不需要将从事实角度上看是通过他人实行的类型表述出来。

正犯概念是否必须表述为由行为人亲自实行刑法分则规定某罪的全部构成要件行为呢?从立法和学者的定义来看,无论是单一正犯概念,还是限制正犯概念下的各种正犯概念,都没有提出这种硬性要求。笔者认为,这仍然是一个形式论与实质论、存在论与规范论的问题。例如,两个人共同故意地去实行抢劫行为,一个人实施武力威胁行为,另一个人实行获取财物的行为。那么,从形式论、事实论角度而言,每一个人都只亲自实施了抢劫罪的部分构成要件行为。但是,如果从规范化、实质化的角度而言,则每一个人可能最终都会被评价为自己实施了抢劫罪的全部构成要件行为。因此,从不同角度界定正犯时,表述的语言也应当有所不同。

由此可见,正犯概念与刑法分则的基本构成要件不可分离。但是,行为人与刑法分则规定某罪的基本构成要件究竟达到何种联系才能称为正犯,则是有待深入研究的问题。当前我国学者参与到单一正犯体系与二元区分体系的学术争论中,从根本上说也是因为对这一问题持有不同的看法。在界定正犯时,必须明确表明行为人与构成要件的关系。同时,必须能够在抽象层面上包括所有的正犯类型。

2.正犯是一种犯罪形态还是犯罪人类型

由上述定义可知,大多数学者将正犯作为一种犯罪人。例如,意大利刑法直接将共同犯罪问题放在犯罪与犯罪被害人的章节之下。不过需要注意的是,在讨论具体问题时,学者们又经常将正犯作为一种犯罪形态理解,并不严格区分二者。在此意义上,又可以说大多数学者实际上是赞成正犯既可以被理解为犯罪形态,也可以被理解为犯罪人的观点。例如,我国叶良芳教授就明确支持这一种观点。他认为,“犯”既可以理解为“犯罪”,又可以理解为“罪犯”或“犯罪人”,而且从各国的立法来看也正好留下了解释的空间;另外从研究的角度来讲,将正犯理解为一种犯罪类型和犯罪人类型都是有益的。 而陈家林教授认为,虽然正犯在语义上有解释为犯罪形态和犯罪人的可能,在研究价值上将正犯理解为犯罪形态和犯罪人也具有重要意义,但是在确定研究对象之后,则须明确研究对象的准确含义,避免在不同意义上将同一个词交替地运用。 因此,陈家林教授明确主张正犯是一种犯罪形态,而非犯罪人。

笔者赞成正犯既可以理解为一种犯罪人,也可以理解为一种犯罪形态的观点。在我国,如此理解,不仅有语义解释的空间,而且可以起到方便简洁的效果,无须在表达犯罪人意思时加上“者”。而且,研究对象为正犯时,既需要从犯罪人角度理解,也需要从犯罪形态视角理解。因此,使正犯的含义包括这两种意涵往往也是研究的需要。更重要的是,不能因为研究对象有两种含义就认为其具有不明确性。事实上,什么情形下理解为一种犯罪人,什么情形下理解为一种犯罪形态,是一件非常容易识别的事情。在与行为人相适应的语境下,正犯是一种犯罪人类型;在与犯罪形态相适应的场合,正犯则是一种犯罪形态。

3.正犯是存在于单独犯罪还是共同犯罪

有学者认为,正犯只有在共同犯罪形态中研究才有意义,而且我国的正犯与德日大陆法系国家以及英美法系国家规定的广义正犯不同,它是在共同犯罪立法中隐性内涵的一种犯罪形态,其只应理解为共同犯罪形态的一个子形态,而不能包括单独正犯。 而大多数学者,虽然没有明确表态,但是从其对单独正犯、间接正犯和共同正犯等概念的肯定中,可以推断出其赞成正犯不仅是一种单独犯罪形态还包括共同犯罪形态。

笔者赞成后一种观点。上述狭义说的理由不能成立:其一,即使认为正犯只有在共同犯罪中研究才有意义,也不能因此否定我国的正犯也包括单独正犯的客观情况。以研究的意义大小决定概念的内涵,不具有合理性。其二,即使认为我国共同犯罪立法隐含规定了共同犯罪中的正犯,也不能因此排斥单独犯罪形态下的正犯。其三,如果承认正犯是实行了刑法分则规定的构成要件的行为,那么不管是在单独犯罪场合,还是共同犯罪场合,正犯都是客观存在的。至于研究什么范畴下的正犯更有意义,则留待研究者自行选择,与正犯的概念并无本质联系。

4.正犯能否等同于实行犯

无论是从上述的立法条文还是学者所下的规范定义来看,似乎正犯与实行犯并无不同。然而,在我国正犯与实行犯都被大量使用的背景下,这一问题存在争议。对此主要存在两种观点。

一种观点认为,二者虽然存在一些共同点,但是仍然有重要区别,故二者不能等同视之。例如,有学者认为,一方面,由于正犯和实行犯均指行为人实施基本构成要件行为的犯罪人,所以,二者的基本含义相同,具有共同的一般属性。另一方面,正犯概念与犯罪参与形态概念是种概念与属概念的关系,二者不可分离;而实行行为概念与危害行为概念是种概念与属概念的关系,且实行行为与刑法总则规定的诸如组织行为和预备行为等非实行行为是相对应的关系。综上可知,即使正犯与实行犯存在一定的共同点,它们各自对应的范畴和所指向的外延却有很大的不同。例如,我国刑法中规定的组织行为虽然不是实行行为,但却是正犯行为。 丁胜明博士也表示,正犯与共犯区分理论下发展出各种实质化的正犯概念之后,正犯等同于实行犯的命题是值得怀疑的。

另一种主流观点认为,正犯基本可以等同于实行犯。例如,有学者认为正犯就是实行犯 ,或者正犯和实行犯仅是大家对同一个事物的两个不同的称谓而已 。有学者指出,实行犯与正犯这两个概念在内涵和外延上基本相同,可以互相替代。 还有学者原则上赞成在犯罪参与体系中将正犯与实行犯作同一的理解,但是应该注意它们之间仍然存在细微的差别:其一,苏联、俄罗斯等国家倾向于使用实行犯的概念,而德日刑法典中并没有采用“实行犯”这一表述。其二,支持不同的正犯标准,也即选择不同的正犯与共犯区分理论,会得出不同的结论。换言之,正犯与实行犯的概念可能出现彻底分离的情形。例如,倘若采用德国司法实践中的主观说,则可能得出实行了全部构成要件行为的人也只能是帮助犯的结论。此时帮助犯是实行犯,而实行犯却不是正犯。其三,正犯与共犯在观念上有别,正犯是与共犯相对应而存在,而实行犯是针对非实行犯而言的。

上述学者不赞同将实行犯等同于正犯的实质理由在于,区分正犯与共犯的各种理论学说 (例如,形式客观说、主观说、行为支配说、重要作用说等) 可能导致正犯不再是实行刑法分则规定某罪的基本构成要件行为或者说实行行为。例如,在正犯与共犯的各种区分理论下,实行犯可能是帮助犯 (主观说),却不是正犯;组织犯可能是正犯,却不是实行犯。应该说,这些差别在理论上是客观存在的。这一方面源于学者们对正犯持有不同的标准。例如,如果对正犯坚持主观说,那么实行犯就不能等同于正犯;倘若对正犯坚持实行行为说,那么实行犯则可以等同于正犯。另一方面源于学者对符合刑法分则规定的构成要件行为有不同的理解。例如,组织行为、共谋共同正犯中的共谋行为、间接正犯中的利用行为究竟是解释为符合刑法分则规定的构成要件行为,还是视为与构成要件行为不同的行为,他们会得出不同的结论。如果从形式评价角度将上述行为不认定为符合刑法分则规定的构成要件行为,则实行犯可能不能完全等同于正犯;如果从规范评价角度认为上述行为符合刑法分则规定的构成要件行为,则实行犯基本等同于正犯。至于哪种解释更为合理,则另当别论。认识到这一点,大家对实行犯能否等同于正犯的命题存有争议也就不足为奇了。

本书赞成实行犯概念与正犯概念可以相互替代,这源于笔者对实行犯和正犯本身内涵作出的相同界定。正因如此,就不能因为自己对正犯和实行犯作出了相同界定,就认为他人不将正犯与实行犯等同的做法是错误的,否则在逻辑上就会出现错位。至于笔者对正犯或者说实行犯所作的界定是否合理,则是全文需要论证的问题,因此留待后文逐步展开。

究竟何为正犯呢?除了明确上述几点之外,还应注意正犯的基本概念与正犯的成立标准紧密相连、密不可分。当前研究往往将正犯的界定与正犯的成立标准分割开来。上述很多学者都认为,正犯是指自己亲自实行构成要件行为的人,但是,在讨论正犯成立标准(正犯与共犯区分理论) 时却又不坚持形式客观说,转而采用其他的客观实质说。正犯概念如何界定,取决于界定主体对正犯成立标准的把握,即正犯概念应该与正犯的成立标准具有内在一致性。例如,倘若有学者认为正犯成立的标准是行为人亲自实行刑法分则规定某罪的构成要件,那么正犯的概念也就只能是指行为人亲自实行了刑法分则规定某罪构成要件的情形。在此意义上,刑法理论界的正犯概念会因为不同学者所持正犯成立标准的不同而表现出多元性。

综上所述,本书认为,正犯是指,从规范化、实质化角度而言,亲自实行刑法分则规定某罪的全部构成要件行为的犯罪人或者犯罪形态。具体而言,正犯在规范评价上既属于亲自实行某罪构成要件的情形又属于实行某罪全部构成要件的情形,即在规范论意义上正犯均可以视为单独直接正犯;正犯既可以是一种犯罪形态,也可以是一种犯罪人形态;正犯既可以是一种单独犯罪形态,也可以是一种共同犯罪形态。至于什么样的情形才能在规范论意义上评价为行为人亲自实行刑法分则规定某罪的全部构成要件行为,则是有关正犯实质化的具体标准与限度问题,留待下文探讨。

二 正犯实质化的概念

正犯实质化,作为动词,可理解为正犯被实质化;作为名词,则理解为实质化的正犯。理解正犯实质化的内涵需要首先明确与其相对应的概念——正犯形式化或者说形式化的正犯概念。正犯产生以来就存在形式化的正犯、实质化的正犯,或者说存在正犯形式化或者正犯实质化的事实。例如,限制正犯概念,若要求行为人在存在论意义上亲自实行刑法分则规定某罪的全部构成要件行为,则就属于比较典型的形式化的正犯;而在正犯与共犯区分理论中,有的学者坚持正犯是支配犯罪实现的行为人,这就属于实质化的正犯。但是需要注意的是,虽然正犯理论存在形式化与实质化的事实,而且不少学者也指出了正犯发展从形式化转向实质化的趋势与特征,但是很少有学者对正犯形式化、正犯实质化作出了准确的界定。这也意味着,当前研究对正犯实质化的识别可能存在不够敏锐和准确的问题。

(一) 类似概念的提出:纯正的正犯与修正的正犯

在我国,童德华教授首先提出从形式与实质角度对正犯类型进行分类并相应地作出概念上的界定。童教授从行为人是否亲自实施构成要件行为的角度将正犯分为纯正的正犯和修正的正犯两种基本类型,其中纯正的正犯是指,“具体实施刑法分则基本构成要件行为的犯罪人,如单独正犯、同时正犯和共同正犯”;而修正的正犯是指,“基于行为的事实支配可能,通过他人实行犯罪的犯罪人,它包括间接正犯、共谋共同正犯和继承的正犯”。 可以说,纯正的正犯与修正的正犯的概念已经比较接近形式化的正犯与实质化的正犯概念。暂且不论其界定的是否准确,包括的类型是否全面,这种分类和定义的视角非常值得肯定。从形式化与实质化的角度关注正犯,有利于研究这种特殊类型的正犯——实质化的正犯。

当然,上述概念的界定和包括的具体类型可能有待商榷。主要问题在于,将除了共谋共同正犯和承继共同正犯之外的其他共同正犯作为形式化的正犯或者说所谓纯正的正犯合理吗?依其标准,我们需要反思的是,除了共谋共同正犯和承继共同正犯之外的共同正犯,难道都是亲自实施刑法分则规定某罪的构成要件行为吗?应该说最典型的共同正犯的确表现为行为人分担了部分构成要件行为(实行行为) 的情形。但是,所谓纯正的正犯还存在分担构成要件行为以外的共同正犯。例如,在特定情形下行为人基于共谋而在实行犯罪阶段实施的望风行为或者说两人共谋抢劫其中一人站在一边观看的行为。此时,部分行为人并没有亲自实行刑法分则规定的构成要件行为。显然,这与童教授提出的亲自实行标准不相符。更重要的是,即使童教授只认可亲自实行刑法分则规定某罪的构成要件行为的犯罪人才是所谓纯正的正犯,也仍存在值得商榷之处。因为,行为人只是分担部分实行行为,也就意味着还有一部分实行行为没有被行为人亲自实行。既然行为人没有实施另外一部分构成要件行为,为什么最后能够将他人的行为等同于行为人亲自实行呢?显然这是从形式的角度 (即是否亲自实行了刑法分则规定某罪的构成要件行为) 无法解决和说明的。可见,将共同正犯作为纯正的正犯并不具有实质的合理性。相对而言,共同正犯应该更加符合童教授所提出的修正正犯的标准,即行为人没有亲自、全部实行刑法分则规定的构成要件行为,最终也可以视为正犯。

(二) 正犯实质化的界定:存在论与规范论的视角

正犯实质化是相对于正犯形式化而言的。正犯形式化,是指从存在论的角度看,行为人亲自实行了刑法分则规定某罪的全部构成要件行为。一般认为,限制正犯概念是形式化的正犯概念,并且认为其包括实施刑法分则规定某罪的部分构成要件行为的情形 (共同正犯)。例如,有学者明确指出,限制正犯概念属于形式化的概念,且限制正犯概念只是很难说明间接正犯的情形。 言下之意,限制正犯这种形式化的正犯概念,包括了共同正犯的情形。这与童德华教授将共同正犯作为纯正正犯的旨趣相同。大家之所以肯定共同正犯的形式化特征,原因无非是,共同正犯符合亲自实行刑法分则规定的构成要件行为的要求。

但是如上所述,共同正犯也并非都亲自实行了部分构成要件行为。相反,存在大量没有实施构成要件行为的共同正犯。更重要的是,即使每一个行为人都亲自实行刑法分则规定某罪的部分构成要件行为,仍然存在另外一部分构成要件行为没有被行为人亲自实行,因此无法直接通过形式标准——是否符合实行了部分构成要件行为——将其直接认定为符合刑法分则规定的正犯。换言之,如果限制正犯概念包括了共同正犯,那么它就并非完全形式化的正犯概念。

事实上,很多学者都指出,共同正犯与间接正犯一样,都是不符合限制正犯概念内涵的。例如我国台湾学者徐伟群教授指出,共同正犯概念与间接正犯概念都是与二元论体系相抵触的,因为二元论的原始想象是,只有亲自实施构成要件之人才是正犯,而共同正犯和间接正犯恰恰否定了这个想象。 江溯副教授也指出,限制正犯概念在共同正犯和间接正犯的出现和发展中,变得面目全非,共同正犯否定了限制正犯概念的单独正犯的内涵,间接正犯否定了限制正犯概念的直接正犯内涵。 因此,如果将限制正犯概念作为形式化的正犯概念,就只能将限制正犯概念局限于单独直接正犯,排除共同正犯。正如有学者正确地指出,符合形式化这一要求的正犯类型只有单独直接正犯。 所以,本书所言形式化的限制正犯概念,仅指单独直接正犯。

正犯实质化是指,从存在论角度来看,行为人没有亲自实行刑法分则规定某罪的全部构成要件行为,但是经过实质化、规范化的评价后,可以等同于行为人亲自实行刑法分则规定某罪的全部构成要件行为。实质化表明了一个从无到有的过程。其中,“无”指的是,在形式上行为人没有亲自实行构成要件行为;“有”指的是,其实质等同于行为人亲自实行了构成要件的行为。实质化也表明了一个从无到有的结果,这个结果指的是,经过实质化的评价后出现了正犯。因此,正犯实质化既可以作为动词,指行为人被实质化、规范化地评价为正犯,也可以作为名词,强调正犯的实质化特征,即实质化的正犯。

既然形式化的正犯强调,从存在论角度看行为人亲自实行刑法分则规定某罪的全部构成要件行为,那么实质化的正犯就应属于在存在论意义上行为人非亲自实行刑法分则规定某罪的全部构成要件行为,但是从规范论意义上属于亲自实行刑法分则规定某罪的全部构成要件行为。由此,实质化的结果便是产生了共同正犯和间接正犯这两种基本类型。将间接正犯理解为实质化的正犯在刑法理解上并没有什么争议。因为间接正犯,在存在论意义上行为人并没有亲自实行刑法分则规定的构成要件行为,而是通过利用他人实行刑法分则规定的构成要件行为进而完成犯罪的。这恰好与形式化的正犯概念相违背,与实质化的正犯概念相一致。共同正犯则因为有部分甚至全部构成要件行为都由他人实行而无法满足形式化的正犯要求,但是其因为通过规范化的评价而成为了实质化的正犯。需要注意的是,单一正犯概念事实上也包括了间接实行和部分实行的情形,只是与二元区分犯罪参与体系认定的间接正犯和共同正犯的实质标准不同而已。

与正犯实质化概念相关联的概念,还有共犯行为正犯化。正犯实质化是将非亲自实行构成要件行为的情形变为正犯。而所谓非亲自实行构成要件行为的情形,在正犯与共犯的二元区分体系下,往往是帮助犯的帮助行为、教唆犯的教唆行为以及我国组织犯的组织行为。这些行为被正犯化,似乎与正犯实质化的基本内涵保持了一致。换言之,共犯行为正犯化的结果就是正犯实质化,或者说正犯实质化必然意味着共犯行为正犯化。笔者认为,如果从存在论和规范论的角度观察,在解释论范畴确实可以这么理解。因为存在论意义下的非构成要件行为——帮助行为、教唆行为——被规范评价、实质化解释为构成要件行为,就表现为正犯实质化。

但是需要注意的是,共犯行为正犯化,还存在于刑事立法之中。世界各国的刑事立法,普遍存在将帮助行为、教唆行为直接规定为正犯的做法。例如,《德国刑法典》第80条规定的煽动侵略战争罪,第89c条规定的资助恐怖主义罪,第233a条规定的帮助人口贩卖罪等;《日本刑法典》第100条规定的帮助脱逃罪,第202条规定的教唆或者帮助他人自杀罪等;《意大利刑法典》第270条规定的为恐怖主义 (包括国际恐怖主义) 目的招募人员、进行训练活动罪,第386条规定的协助脱逃罪,第580条规定的教唆或者帮助自杀罪等;《俄罗斯联邦刑法典》第205-1条规定的帮助实施恐怖主义活动罪等;《美国法典》第18编第35章第752条规定的教唆或者帮助脱逃罪等;英国制定的《反恐法案2006》增设的煽动恐怖主义犯罪等罪名。在我国也不例外,例如,我国《刑法》第107条规定的资助危害国家安全犯罪活动罪,第120条规定的帮助恐怖活动罪,第285条规定的提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪,第287条规定的帮助信息网络犯罪活动罪等。学者一般都将上述现象称为共犯行为正犯化,或者拟制正犯。 那么这种共犯行为正犯化概念,能否等同于正犯实质化的概念呢?在我国,有学者将刑事立法上的共犯行为正犯化现象直接解读为正犯概念的实质客观化。 该论者认为,立法之所以这么规定,是因为共犯行为在特殊情境下 (例如网络环境) 较之正犯的实行行为对法益侵害的作用更大且具有较强的独立性。

本书认为,这种解读值得商榷。一方面,刑事立法上所规制的帮助行为、教唆行为可能并不都是严格意义上的共犯行为,即可能并不存在正犯,其可能只是帮助型、教唆型的独立的社会危害行为。也就是说,共犯行为的外延其实并不相同。另一方面,即使存在正犯,帮助行为、教唆行为也只能通过立法单独将其上升规定为帮助型、教唆型的正犯。概言之,这属于立法上的共犯行为正犯化,而非解释论上的共犯行为正犯化;前者创造了与共犯行为有关的新罪名,而后者仅将共犯行为实质解释为已经存在的正犯罪名。简言之,二者虽名称一样 (共犯行为正犯化),但实质内涵与结果有天壤之别,此共犯非彼共犯,此正犯也非彼正犯。

更重要的是,即使立法上的共犯行为的社会危害性和预防必要性很大,也无法直接通过解释将其规范化、实质化为正犯行为。例如,网络世界的帮助行为,虽然由于存在着一对多的情形而被认为社会危害性很大,但是这种社会危害性之大,即所谓对最终犯罪结果发生的作用之大,仍然无法使该帮助行为被规范化地解释为正犯行为 (例如传播淫秽物品罪)。实际上,网络世界中帮助行为一对多的社会危害性,并不能论证其比正犯行为的社会危害性更严重。因为这已经超越了每一个共同犯罪案件的范畴,不具有可比性。我们所说的网络帮助行为的作用比正犯行为的作用更大,这是从整体上作的比较。这与在单个共同犯罪案件中行为人对不法构成要件的实现起支配作用有着本质上的不同。正因如此,立法者采用立法途径将其规定为独立的新的罪名。否则直接通过解释路径即可实现正犯化。正犯实质化指的是,能够通过解释的路径将在存在论意义上非亲自实行刑法分则规定的构成要件行为规范评价 (例如犯罪支配说) 为亲自实行刑法分则已经规定的构成要件行为。

最后需要说明的是,当前研究对正犯实质化的理解可能与本书对正犯实质化的界定存在一定的差别。例如,有不少学者明确提出,我国应该坚持形式客观说,反对正犯概念实质化。 他们所谓的反对正犯概念实质化,其实并不是反对将某些情形下的间接实行、部分实行规范评价为正犯。因为他们明确承认间接正犯和共同正犯,这意味着他们从规范化、实质化的角度理解行为人是否亲自实行刑法分则规定的构成要件行为。他们主张的是所谓的规范实行行为说。正如后文所述,实际上这也是正犯实质化的表现。他们反对正犯概念实质化,实质在于反对所谓正犯过于实质化的问题。例如,他们否认共谋共同正犯、正犯背后的正犯,却明确赞成间接正犯、共同正犯的基本类型。

显然,当前研究中出现的正犯实质化提法,更多地体现在正犯概念是否应该过度实质化的问题,其不能完全等同于正犯实质化的内涵。一切承认间接正犯和共同正犯的学说,在本质上都是在肯定正犯实质化。本书的正犯实质化,从严格意义上说,是相对于单独直接正犯而言的,即必须从存在论的角度能够观察到行为人亲自全部实行刑法分则规定的构成要件行为。正犯实质化,则是凭借某种理由将没有亲自全部实行的情形规范评价为正犯。 ZJsGicJFVRfBWdh6oVUG/AuwrLBfoO0tBGRcNuNyOvZfjmQk/QELq4YBVL/GdYjR

点击中间区域
呼出菜单
上一章
目录
下一章
×