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前言

一 正犯实质化研究的缘起与意义

随着近年来德日刑法资源被广泛地传入我国,学界对共同犯罪理论的研究也可谓达到了一个炙热化的阶段。在此背景下笔者有意识地将博士毕业论文选题确定在共同犯罪领域。为在共同犯罪领域中开发一个有价值的论题,笔者遍览了大量有关共同犯罪研究的文献资料。从研究的热点内容来看,至少包括以下几方面的主题:

其一,单一正犯体系与区分体系的归属之争。世界各国在处理共同犯罪问题时主要有两种模式:一种是正犯与共犯 (帮助犯、教唆犯) 区分体系,其对两种犯罪参与者规定了不同的刑罚,采取该模式立法的国家有德国、日本和法国;另一种是不区分正犯与共犯的单一正犯体系,其将全体参与者均视为正犯,但在量刑时各参与者受到的处罚有所不同 (形式的单一正犯体系),或者虽区分正犯的类型,但各正犯在实现不法构成要件的价值上仍然相同,而且一般而言,各参与者都受同等处罚 (功能性单一正犯体系),采取该模式立法的国家有意大利和奥地利、丹麦、挪威。以前在我国一直是在区分制的话语下讨论共同犯罪的问题,单一正犯体系很少受到重视。但是近年来已有不少学者开始明确主张我国共同犯罪立法属于单一正犯体系。例如,刘明祥教授、阮齐林教授、江溯副教授、张伟副教授等学者就持此观点。可以说,单一正犯体系和正犯与共犯区分体系的较量,正在中国如火如荼地展开。

其二,区分体系下正犯与共犯区分标准之争。在正犯与共犯区分体系内部,我国学者就如何区分正犯与共犯的问题产生了巨大争议。主要分为两大阵营:一大阵营坚守形式客观说或者说规范的实行行为说。持该说的学者主张定罪与量刑的标准应分开,定罪以构成要件行为为中心,量刑以作用大小为标准。这也就是我国学者提倡的双层区分制的共同犯罪理论体系。这种观点具有一定的中国特色,因此在我国有较大的影响力。例如陈家林教授、钱叶六教授等一大批学者都支持此种观点。另外一大阵营采取犯罪支配说或者重要作用说。持该说的学者主张对于正犯的认定应该以行为人是否对不法构成要件的实现起到支配作用或重要作用为标准。在此种观点下,正犯往往也是主犯,主犯通常也为正犯。持该学说的学者有张明楷教授、刘艳红教授等。这两大阵营各执一词,互不妥协,形成了对垒之势。

其三,新型正犯类型肯定论与否定论之争。近年来我国学者对所谓正犯背后的正犯、共谋共同正犯、过失共同正犯、承继共同正犯等比较特殊的正犯类型展开了中国化的讨论。当然,这些特殊类型的讨论在本质上是第一个争论和第二个争论的延续和具体化。在我国,无论是理论界还是司法实务界,既有赞成这些特殊情形成立正犯的,也有明确否定这些特殊情形成立正犯的;既有从单一正犯体系视角展开论述的,也有从正犯与共犯区分体系内部展开论述的。双方针锋相对,成为共同犯罪研究中新的争论点。

其四,主犯与正犯、共犯的关系之争。正犯与主犯、共犯与主犯究竟为何种关系,可以说是我国共同犯罪研究中比较有特色的一个问题,因为我国的共同犯罪立法不同于德日等国家的立法,明确规定了主犯和从犯。不过,这一问题的争论从根本上看也是第一个争论和第二个争论的进一步延续和具体化。当前,我国有学者明确反对主犯正犯化的倾向,即认为主犯概念与正犯概念的功能应该区分开来,并认为共犯也可以是主犯;也有学者赞成主犯正犯化的观点,即认为作用大的主犯在理论上来说首先应该是正犯。针对主犯正犯化的观点,有的学者从单一正犯体系视角展开批评,有的学者从正犯与共犯区分体系的内部展开批评,而支持的学者则统一从正犯与共犯区分体系内部进行反驳。双方针尖对麦芒,上升为共同犯罪理论中国化与德日化之争。

笔者在仔细研读这些争论焦点与理由后,发现它们似乎都不约而同地指向了同一个论题,即如何对待正犯实质化的问题。单一正犯体系和正犯与共犯区分体系之争的核心分歧之处,从表面上看是对正犯的具体标准持有不同看法,实则是对将他人行为视为如同自己亲自实行的规范标准持有不同的观点。这种将非亲自直接实行的情形作为正犯处理的现象,实际上就是正犯实质化。单一正犯体系认为只要具有因果关系即可实现正犯实质化,而正犯与共犯区分体系却主张以主观说、形式客观说、实质客观说等其他标准来实现正犯实质化。单一正犯体系和正犯与共犯区分体系之争所引发的诸如是否违背罪刑法定原则,是否导致正犯与共犯区分困难,是否彼此走向融合等问题,无不与正犯实质化这一本质问题相关。

正犯与共犯区分体系下形成的规范实行行为说与犯罪支配说(或重要作用说) 之间的对立,则体现为在正犯与共犯区分体系内部大家对正犯实质化的不同态度。在本质上,规范实行行为说和犯罪支配说 (或重要作用说) 都主张对构成要件作规范性理解,也即赞成正犯不必亲自直接实行刑法分则规定某罪的全部构成要件行为。但是,对应该规范理解到什么程度以及规范理解的标准是什么,双方产生了分歧。事实上,不同认定标准所产生的是否违背构成要件的明确性,是否走向了单一正犯体系,是否导致正犯与共犯的区分困难,是否导致主犯与正犯的同一化,是否违背了我国共同犯罪的立法规定等问题,在本质上同样是如何看待正犯实质化的问题。

从根本上说,正犯与共犯区分制下的新型正犯情形是否成立的问题以及主犯与正犯、共犯的关系问题,也是正犯实质化的标准与限度问题。比如,所谓片面的共同正犯的情形,无非就是讨论行为人需要在主观上具备什么样的事实条件,才能从规范评价上将他人实施的行为也视为自己亲自直接实施的行为。所谓共谋共同正犯的情形,无外乎是讨论共谋情形下行为人在预备阶段实施的行为或者在犯罪实施阶段实施的构成要件以外的行为能否在规范论意义上实质评价为实施了某罪的全部构成要件行为。主犯与正犯、共犯的关系更是源于大家对正犯实质化所采取的不同态度,才得出了不同的结论。例如,坚持规范实行行为说的学者往往赞成主犯也可能是共犯,而坚持犯罪支配说的学者一般认为主犯只可能是正犯。这源于双方对正犯实质化的标准与限度采取了不同的立场。

由此可见,如果解决了正犯实质化的问题,共同犯罪中的很多争议问题似乎就会迎刃而解,至少可以澄清很多问题的实质,减少对立的程度。在这一启发下,笔者继续对我国司法实践中如何认定共同犯罪的问题进行了关注。通过阅读我国有关共同犯罪的刑事裁判书,可以发现在大多数情况下,我国并没有像德日等国家那样就行为人是否构成正犯 (或共犯),构成什么样的正犯 (或共犯),以及为什么构成正犯 (或共犯) 等问题作出一个详细的交代,而是直接肯定行为人构成共同犯罪,然后通过主犯与从犯的认定,完成定罪量刑的工作。

我国司法实践中的这种认定模式,基本回避了对定罪的说理部分,也即对行为人之行为为什么能够符合刑法分则规定之基本构成要件的问题缺乏交代。比如,行为人只实施帮助行为或者教唆行为,是否直接符合了刑法分则规定的构成要件罪名呢?随着保障人权写入我国宪法,依法治国的全面推进,刑事裁判文书的说理必定将进一步得到重视。在此背景下,共同犯罪中行为人的定罪说理当居首位。而要完成这一任务,则重点又是对正犯实质化的说理。因为,亲自直接实行刑法分则规定某罪全部构成要件行为的情形,基本不会存在认定和说理的困难。难点在于,当行为人没有亲自直接实行刑法分则规定某罪的全部构成要件行为时,能否将其认定为符合刑法分则规定的正犯。而这就涉及大家对正犯实质化采取什么样的态度和标准。

值得注意的是,现在的刑事司法裁判文书中,已经开始出现“间接正犯”“共同正犯”“共谋共同正犯”的字样和理论。也就是说司法实务人员已经开始直接处理不同类型的正犯,而这些正犯在本质上都是一种实质化的正犯。因此,司法人员处理共同犯罪的问题时,重点工作也在于如何对待正犯实质化的问题。

正是在这样的背景下,本书试图对正犯实质化问题展开系统研究。然而,共同犯罪一直以来被视为刑法领域中的“黑暗之章”“绝望之章”。不仅理论学说纷繁复杂,而且理论叙事错综繁乱。对此,刑法专业人士也不免有理解困难之感。与学界研究形成鲜明对比的是,我国司法实践中对共同犯罪的认定似乎并没有那么复杂。如上所述,我国司法人员往往通过直接判定行为人是否构成共同犯罪,然后根据主从犯的认定,完成多人参与犯罪现象中行为人的定罪量刑任务。在此意义上,共同犯罪理论的研究似乎表现为学者的自娱自乐,对司法实践影响甚微。这是否意味着正犯实质化的研究也毫无意义?笔者并不这么认为。我国共同犯罪的理论研究之繁杂,司法实践认定之粗糙,恰好映射出我国共同犯罪理论与实践还存在很多问题。事实上,共同犯罪与单独直接犯罪的形态一样,首先是定罪问题。而定罪首先就需要筛选出哪些行为符合基本构成要件。对于这一问题的解决,如上文所言,难点在于正确处理正犯实质化的问题。而且,在研读相关研究成果时,笔者发现很多理论所采取的叙述视角与论证逻辑存在问题。而这种混乱的局面,与没有认清正犯实质化的本质有关,与缺乏存在论与规范论的分析视角有关。

笔者认为,正犯实质化的研究具有重大的理论价值和实践意义。其中,理论价值主要体现在以下几个方面。

第一,从宏观层面而言,可以凸显规范评价以及存在论与规范论的分析视角在刑法中的重要地位和作用,并为刑法中如何处理事实与价值的关系增添理论资源和有益素材。正如周光权教授所言,任何法律规范都蕴含着价值判断的需求;但是,在刑法中如何合理地把握价值判断的限度,如何在事实判断之外肯定价值判断,以及承认价值判断会对我国刑法学的现代转型产生何种影响等问题,都是尚未充分展开但不可不深究的重大理论命题。正犯实质化研究,正是对那些在存在论意义上没有亲自实行构成要件行为却最终被规范化地认定为正犯的情形展开讨论。这对于思考刑法学中价值判断的地位、标准和限度,无疑具有重要的理论意义。另外,共同犯罪理论之所以被称为“黑暗之章”,很大一部分原因在于论者缺乏存在论与规范论的分析视角。本书采用存在论与规范论的分析视角对正犯实质化展开研究,将对共同犯罪乃至刑法中很多其他问题的阐明具有重大的指导意义。

第二,从中观层面而言,可以深化对间接正犯、共同正犯本质的认识,拓宽基本构成要件理论研究的视野,提供共同犯罪理论研究的新框架。间接正犯和共同正犯是正犯实质化的两种基本类型。所谓“间接”“共同”只是从存在论意义上描述了行为人实现犯罪的形式,在本质上均是符合基本构成要件的正犯。认识到这一本质,就会使共同犯罪的定罪问题回归到构成要件符合性的认定之上,这有助于揭开间接正犯和共同正犯“神秘的面纱”,从而正确认识间接正犯和共同正犯。构成要件一般被赋予形式化、类型化的形象,似乎构成要件符合性的判断比较简单。然而通过正犯实质化的研究,构成要件符合性的判断至少在共同犯罪中并非易事,其需要规范化的理解、实质化的判断。本书就如何规范理解和实质判断构成要件符合性的主题,既展开了一般性理论的研究,也进行了具体化的理论研究。这在一定程度上深化了构成要件符合性理论的内容。

第三,从微观层面而言,可以补充和完善正犯实质化的正当性根据理论,填补正犯实质化一般原则的空白,提供正犯实质化具体认定的分析样本,将正犯理论研究推入一个值得期待的新高度。这也意味着本书对正犯实质化所对应的相关问题贡献了智力资源。例如,我国究竟应该选择单一正犯体系还是正犯与共犯相区分的体系?究竟应该选择规范实行行为说还是犯罪支配说或重要作用说作为正犯标准?究竟应该支持主犯正犯化还是反对主犯正犯化?选择犯罪支配说会不会导致构成要件失去明确性,是否会产生正犯与共犯区分困难,是否会走向单一正犯体系,是否会违背我国共同犯罪的立法规定?

实践意义主要体现在以下三个方面。

其一,通过研究正犯实质化的正当性理论,为司法实践接受和运用间接正犯和共同正犯等实质化正犯提供充分的依据。任何一种实践,任何一项制度,须有充分的理论根据,否则就会失去正当性。普遍存在并不意味着一定合理,更不意味着无须说理。本书系统深入地探讨正犯实质化的理论根据,可以为法治国家的司法实践提供理论注脚。

其二,通过研究正犯实质化的标准的一般性理论,为司法实践选择认定实质化的正犯提供方法论的指导。在什么样的情况下才可以将他人实行的行为等同于自己亲自实行,这需要寻找一个具有社会相当性的价值标准。例如是否所有间接实行或者共同实行的情形都能在规范论意义上解释为把他人当作犯罪工具或者支配不法构成要件的实现呢?这就需要清楚价值判断的标准和基本原则。本书对这一问题的回答,可以为司法机关提供方法论的指导。

其三,通过研究实质正犯的具体类型,为司法实践认定间接正犯和共同正犯提供具体的参考,尤其是对特殊类型的间接正犯和共同正犯的认定具有指导作用。间接正犯和共同正犯法律概念的构建其实都是为了解决定罪问题,即解决基本构成要件符合性的认定问题。因此,正犯实质化标准与限度的具体研究,有利于司法实务人员在处理共同犯罪案件时准确定罪和合理量刑。

二 正犯实质化研究的本质与思路

正犯实质化研究,从法哲学层面或者说方法论层面而言,实质上是一个如何在刑法中处理存在论与规范论的问题。例如,为什么即使行为人没有在存在论意义上亲自直接实行刑法分则规定某罪的全部构成要件行为也需作为正犯处理;为什么即使被利用人具有生命灵魂、意志自由、故意等也能够被评价为工具;为什么欠缺在存在论意义上的全部构成要件行为也能认定为满足基本构成要件,等等。这无不彰显了存在论与规范论的问题。当然,这是笔者对本书所作的一种以小见大的升华总结。

从法教义学层面而言,正犯实质化研究,实质上是一个共同犯罪中基本构成要件符合性的判断问题。法教义学在共同犯罪中构建的间接正犯、共同正犯的法律概念,在本质上都是服务于基本构成要件符合性的判断。学界的诸多分歧,实质也就在于大家对共同犯罪中基本构成要件符合性的判断持有不同的价值立场、不同的认定标准、不同的解释限度。归根结底,这些重要争议是构成要件符合性之规范化、实质化的判断问题。更加具体地说,本书主要是研究“将他人行为等价于自己亲自实行”的理论基础、基本原则、规范标准和具体条件等。他人实施的行为如果能够等价于自己亲自实行,那么就意味着此人在规范论意义上单独实施了完整的构成要件行为,因此符合基本构成要件,即为正犯。间接正犯和共同正犯是否能够成立的问题,关键在于能否得出“将他人行为等价于自己亲自实行”的结论。

本书展开论述的大致逻辑结构是,提出问题—分析问题—解决问题。具体而言,本书首先提出了要不要正犯实质化,以及如果赞成正犯实质化,那么应该如何合理地实现正犯实质化的问题,然后依次分析和解决这两个层层递进的问题。本书篇章布局的主要结构是总—分结合模式。具体而言,首先对正犯实质化的一般性理论展开研究 (正当性根据和基本原则),其次对具体的实质化正犯的合理标准与限度等问题展开讨论 (间接实行情形和共同实行情形的正犯化问题)。

三 正犯实质化研究的创新与不足

本书存在的创新之处如下:

一是选题的创新。本书将正犯实质化作为研究对象,避免了传统研究陷于理论学说的具体论断和个别范畴之中的局限性,跳出了当前研究所设定的框架,抓住了理论争议所指向的普遍性、实质性问题。刑法中犯罪参与体系之争、正犯与共犯区分标准之争、间接正犯和共同正犯的成立范围之争、正犯与主犯关系之争等重大理论命题在很大程度上都可以归结为正犯实质化的问题。从法哲学和方法论层面而言,它是一个在刑法中如何处理事实命题与价值命题的问题。从法教义学层面而言,它是有关基本构成要件符合性的规范性判断问题。由此可见,这一选题具有重大、独特的意义。

二是分析视角的创新。本书以存在论与规范论的 (法) 哲学视角对正犯实质化现象展开分析,不仅克服了传统研究不注意区分事实与价值甚至将事实与价值相混淆而造成的各种弊端,而且为清楚认识正犯实质化现象提供了更具有深度的理论解读和更具有新意的思考框架。全书对正犯实质化基础问题的分析以及对学界相关争议的反思足以证明这一分析视角可以带来与众不同的效果。

三是具体观点的创新。本书不仅厘清了长期以来学界存在的一些误解与争议,而且对一些问题提出了具有新意的看法。这从本书对正犯实质化的概念、正当性根据、一般原则、规范标准和具体认定的论述中都有所体现。例如:正犯实质化是一个有关存在论与规范论的问题;正犯实质化首先不是量刑的逼迫而是定罪 (规范解释构成要件) 的需要;定罪无须分工,分工只是定罪的附带结果;正犯实质化应坚持等价性原则,提倡实质化的限制正犯概念;共同正犯与单独直接正犯在本质上一致,其成立标准都是基本构成要件符合性,其性质不能认为有共犯性,等等。

本书存在的不足之处:

其一,外文一手文献资料较少。由于笔者不懂德文、日文等语言,因此不得不依赖大量中国学者翻译的相关著作。其二,寻找到的中国司法案例素材偏少,实践价值有待进一步凸显。 e0h6IyPGDiON1Oz1iuBIqzh6z9ZMeprVQ4U+KaclH3C5n/p60o/Zu7wbOItAv522

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