从词源上看,“概念法学”一词由鲁道夫·冯·耶林于1884年提出。耶林在其当时的著作中写道:“任何法学以概念进行操作,法律思维等同意义与概念思维,在这等意义下任何法学都是概念法学。”
一般认为,概念法学是指德国罗马法法学派内部在研究《学说汇编》的基础上而发展出来的一支法学流派,代表人物主要是格奥尔格·弗里德里希·普赫塔和波恩哈德·温德沙伊德,以及在此之前的耶林等人。
当然,概念法学如同其他思想流派一样,也是一个继承性的思想汇合体,其很多基本观点也并非它所独创,正因如此,有不少学者将其视为规划于诸如分析法学等其他流派。
在理论渊源上,概念法学可以追溯到康德哲学 (及其自然法思想) 和中世纪的注释法学派。一方面,康德所主张的可以从抽象的价值形式之中推导出具体法律命题并加以体系化的思想为概念法学的基本法律观奠定了必要的理论基础;另一方面,概念法学所主张的法律解释方法论直接来自中世纪注释法学派所采取的圣经解释方法论,其认为圣经是完美的,一切世上可能发生的事都可以在圣经当中找到答案,这种方法被使用于罗马法的解释上
,而随着德国对罗马法的继受,这种法律解释方法论同样地传播到了德国。
法国至19世纪造成概念法学之风潮的背景主要有两个。其一,概念法学的产生与现代欧洲自由主义社会的形成联系在一起
,其主要受到孟德斯鸠及贝卡利亚等启蒙思想家见解的影响。孟德斯鸠基于三权分立的理论,严格禁止法官创造法律,认为创造法律属于立法者之任务,而法官之职责,乃在于确认或发现法律,并将之适用于具体案件之上。这意味着,法官在作出判决时,只能进行纯粹的逻辑演绎,即应避免个人价值的摄入、目的的考量或者利益的衡量。在法典万能主义下,判决是对法律简单的复制,法官不过是宣告法律的嘴巴。
其二,概念法学的产生受自然法思想之影响。法国大革命前后,自然思想正蓬勃发展,其主张人类生而平等,对生命、自由以及财产,拥有天赋的权利,国家负责保障此等权利,维护人与人之间的平等。革命成功后,法国热烈地开展法典编纂运动,正受此等思想之影响。试图编纂一部简易、单纯而明确的法典,人人均可阅读,且无须请教律师即可了解自己之权利与义务所在,直接上法庭诉讼。由于在当时人们认为自己可以编纂一部万能至上的法典,因此主张法官在处理各种法律问题时,只需通过纯粹的逻辑演绎在法典之内即可寻找到答案。于是,概念法学应运而生。
从德国概念法学的演进历史来看,其主要从德国的历史法学中脱胎而来,即源自德国的古典法学。
历史法学派的代表人物萨维尼主张德国法典之编纂,应以德国具有普遍效力之“学者法”为主,作全盘性研究,并加以注释。其早期所坚持的“制定法实证主义”,与历史法学派分出来的罗马法学派一脉相承,并经过普赫塔、温德沙伊德、孟森和贝克尔等学者的努力最终发展成概念法学。萨维尼虽然非严格意义上的概念法学者代表,但是其观点已有此倾向。他认为,一方面,制定法几乎完美无缺,因此适用它的司法裁判者无须考虑其他因素,只须站在立法者当时的立场,进行单纯的逻辑演绎,得出判决结果即可;另一方面,立法与司法应严格区分,因此即使制定的法律有瑕疵,法官也不能作任何改善与修饰,否则就僭越了立法者的权限。
萨维尼的学生普赫塔,进一步提倡逻辑自足的观念。他试图将罗马法整理成很有体系而层次分明的规范,而法学者之任务,仅能依循逻辑的演绎方法,分析各层次规范之间的关系以及各种概念之间的关系,法官也仅能凭借机械的逻辑,运用法律,不能旁求。
此与数学家以数字以及抽象的记号,按照公式,为纯粹形式的操作,贻无不同。
此种逻辑自足的观念,经过温德沙伊德等学者的发展逐步达到顶峰。他认为罗马法完美无缺,层次井然,体系严密,合乎公平,值得继受;法官之职责,只须根据法律所建立的概念予以应用,即为足以,一切解释要以立法者当时之意思为依归。
概念法学的主要特征在于强调概念至上,迷恋于体系的完美,过于倚重形式逻辑的推演,而排除实践的价值判断。有学者比较准确地总结了概念法学的主要特征:其一,强调法律体系的逻辑完备性。概念法学以概念为核心构成法律体系。概念可以通过逻辑演绎而繁殖其他的概念,进而组成一个概念式的金字塔。而且,概念之间彼此联系,构成了一个逻辑完美的自足体系。由此,富有智慧的司法裁判者和富有建设性的法理学,只须通过概念的归类,即可解决实际遇到或者设想的案件。其二,注重三段论的形式推演。概念法学十分依赖归摄理论,即将制定的法律和构建的法律概念、原理当作涵摄的大前提,将案件事实当作涵摄的小前提,从而根据归属原理,得出正确的法律结论。其三,追求客观正确性,排斥价值因素的影响。由于概念组成的体系被概念法学者视为完美无缺、自给自足,因而法官的解释仅能依据万能至上的概念体系,而不能探寻立法者的主观意图,更不能考虑与价值有关的道德伦理或者其他政治、经济性的因素。唯有如此,方能确保法律解释的客观正确性。
然而,在德国,自1847年开始,众多学者开始批评概念法学,爆发了汹涌澎湃的“自由法运动”。例如,耶林认为,主体在解释法律时,须首先探清法律想要达到的目的,倘若概念的推演偏离了法律目的,那么概念法学就只是一种纯粹的逻辑游戏而已,无益于解决现实情境中的各种法律问题;埃尔利希强调法律可能出现滞后和产生法律漏洞,因此,法官应根据客观实际,发挥主观能动性,尽量使法律适应当下的客观情况。
经过自由法运动冲击之后,19世纪末20世纪德国出现了利益法学思想。其基本思想为,利益乃法律的源泉,因此利益以及对利益的衡量应成为法律规则制定的决定性要素和法律规则构成的基本要素,同时法律又是“保护利益”的重要手段。
法官的任务是,在遵守现行法律规定的框架内,协调各种冲突的利益,以达到最大的社会利益。
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法国法学界,在耶林目的法学思想的影响之下,也深受刺激,纷纷对传统法学提出批评,并开展独自的法学理论,被称为科学学派或自由法论。主要代表学者有撒雷和杰尼。撒雷强调法律应该与社会并行进化,同时不能忘却规范的安定性,故法律解释,必须调和法律的进化与安定;杰尼认为,人类创造实证法难以尽善尽美,必有诸多法律漏洞,不能仅仅依靠逻辑的形式推演予以填补,而应当注重在法律体系外寻找活的法予以补充。
依日本学者碧海纯一的观点,与概念法学相比,自由法学的不同有以下五个方面:其一,承认除国家成文法之外,尚有活的法律存在;其二,认为法律存有漏洞,对概念法学所推崇的法律体系逻辑完美性持批判态度;其三,强调法律适用者在处理案件时虽然三段论的逻辑推理必不可少,但是应同时注重对利益的权衡和目的的考量;其四,肯定司法实践中法官可以发挥主观能动性适当造法的做法;其五,主张法学不仅是一种理论的认识活动,还是一门实践性的学科,同时法学内含评价因素,属于一种高度价值判断的学问。
法律形式主义作为一种法律思维模式、研究方法和司法理论,于19世纪末期20世纪初期主要盛行于英美国家。法律形式主义不是一种独立的学派。英美法系近代的裁判制度,可以说是从“先例的拘束”或“先例拘束性原理”独自的传统发展而来。
18世纪中期,是英国最需安定之时期。为了社会的安定与繁荣,急需一部层次分明、井然有序的权威之作。英国法学家布莱克斯通的《英国法释义》正是在此时代背景下产生。他主张,法律是固定的、自足的体系,法官的任务是发现而非创制法律,判决源自不可变易的正义原则。
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布莱克斯通的这种“法律发现论”就是法律形式主义的理论基础。后来,边沁对布莱克斯通的观点展开批评,并认为法官就具体案件除受先例拘束之外,还应推陈出新,就新的事物不断地思考,创造新的法律,始能适应社会的需要。
在美国,由于18世纪60年代布莱克斯通的大著传入国内,影响巨大,美国人纷纷学习,受到追捧。一般认为,曾任美国哈佛大学法学院院长的兰德尔为美国法律形式主义的典型代表。在他看来,判例法可以浓缩为类似于几何学原理的少数法律基本原理。
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兰德尔创造了案例教学法,并认为判例系依据逻辑体系的发展而发展。所谓判例法无非是通过判例的研究,以追求法律发展的一般原理,除有特别情况外,在追求法律的发展中,应受先例拘束原理的规范。
虽然法律形式主义的学者在不同时期所坚持的具体观点有所差别。但是,法律形式主义的基本内涵可作这样的描述:抽象的概念和原则组成自治封闭的法律体系,并由此可以推导出具体的法律原则,而法官只需蜷缩在此体系之中,通过纯粹的逻辑演绎而计算得出正确的案件结果即可。
具体而言,法律形式主义有以下几个特征:其一,认为法律是由抽象的概念和原则组成的封闭体系。其二,主张法律推理的形式化,认为正确的案件结果只需根据逻辑推演即可得出,排斥经验与价值的作用。
其三,否定司法适用中司法人员造法的做法,认为法律裁判书只不过是法律的精确复制,法官也不外乎是说出法律的嘴。正如有学者形象地指出,法官是自动售货机,将诉状和诉讼费投递进去即可吐出判决和从法典上抄下来的理由。
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自由资本主义阶段是法律形式主义产生的时代背景。但是,当垄断资本主义到来时,市场开始失灵,经济危机频发,各种社会问题集中爆发,法律形式主义成为了阻碍法制改革的羁绊。同时,自然科学也获得了巨大发展,爱因斯坦的相对论打破了牛顿力学自足完美的神话,其对社会科学转向动态的功能主义也产生了巨大影响。
加之,欧陆法学方法由概念法学向自由法学转向,英美国家尤其是美国也开始受到很大影响,法律革新运动兴起,传统概念逻辑的机械法学的裁判观,逐渐被自觉的“法创造”任务所取代,而成为机能性的裁判观。
法律现实主义运动在美国逐步发展起来。这与大陆法系国家针对概念法学开展的自由法运动如出一辙。
霍姆斯首先对法律形式主义提出了批判,其在《普通法》一书中指出:“法律的生命不是逻辑,而是经验。”并认为,与逻辑推理相比,社会的现实要求、流行的基本道德价值观、公开或无意识的公共政策的直觉知识、法律适用者个人具有的偏见,可能对选择、确定适用何种法律规则的作用更大。 [5] 霍姆斯的美国现实主义法学思想,以及大陆法系的自由法思想为布兰帝斯、卡多佐所继受,并由庞德的社会法学加以体系化。
布兰斯帝在多起案件中,跳出纯粹逻辑的依赖,援引社会及经济事实证据作为辩护理由,并获得了联邦最高法院的支持。卡多佐则基于长期的实务经验,明确表示:法官除具有“准立法者”创造法之任务外,并应将裁判方法,分为哲学的方法、历史的方法以及传统的方法三种方法,以此三种方法作为选择裁判之标准,并依其情形,以社会学的方法予以归纳。而且,强调法官或律师在解释法律时,应以法律之目的与功能为指引,决不能单纯地概念化或形式化。
庞德指出,法 (先例) 必须符合社会的发展,作弹性的变化,于要求法的安定性之外,也应重视论理及其理性的要素所扮演的角色,努力调整二者之冲突;法官在法创造的裁判活动中,将各种对立的利益,予以权衡协调,始能彰显正义,如果仅以固定的先例机械地适用,不过是形式主义法学而已,不足以反映正义。
卢埃林作为法现实主义的代表,是一位法律怀疑论者。他提醒研究者不能被司法裁判者描述和理解自己行为的各种言辞所蒙蔽,也不能因为论述中采用了严格的逻辑演绎而忽视行为本身。
先例或概念本身必须适应社会生活之要求,法律不应自先例或规范含义予以了解,充其量仅能作为法官裁判的预判而已,法官仅能以经验科学的方法来加以探讨影响法官裁判的经验因素为何,特别是法律外在的因素。
相对于卢埃林,弗兰克是一位激进的法律现实主义,其完全抛弃了逻辑演绎,认为法的安定性只是一种神话,法的确定性没有任何价值
;决定裁判之内容的仅是法官直觉,所谓裁判事实的认定也只不过是法官的“法的判断”之加工者而已,绝非事实的再现。至于从先例或概念形式而推理的三段论法,亦不过是事后予以判决予以合理化之手段而已。
法律现实主义不是一支独立的学派,而是针对法律形式主义的一场法律革新运动。虽然法律现实主义论者的批判视角各异,主张多样,但是他们有一些基本的共性。有学者将法律现实主义的法律观概括为规则怀疑主义、法律功能主义和规则细化主义。
首先,法律现实主义者奉行规则怀疑主义。传统普通法原则被法律形式主义上升为神圣的原理,但是其很难适应急剧变革的社会,这引起了法律现实主义者的不满,他们质疑“法律发现论”,规则的表现形式与普通法实际运作的不确定性,提出法官可以造法
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,法官的行为就是法律
,法官之直觉、偏见的社会因素对裁判的重大作用等观点
。其次,法律现实主义者主张法律功能主义。他们认为,法律并不是一个封闭自治的抽象体系,而是与社会紧密相关的,因此应该认识到法律调控社会和实现社会政策的性质和功能。这意味着,在适用法律时,不能局限于单纯的逻辑体系和逻辑推演,应同时重视从社会目的或公共政策的角度审视法律。进言之,为适应社会的变化和要求,法律本身也应适当的变化,调整旧规则树立新规则。
最后,法律现实主义者提倡规则细化主义。这主要是受20世纪初期美国的一种富有特点的研究思潮影响,即强调社会科学研究应重视客观性和具体性。正因如此,法律现实主义者也极力批判传统规则过于宽泛与概括,积极主张具体归纳与细化规则。
虽然概念法学和法律形式主义并非一无是处,自由法学和法律现实主义也并非完全合理,但是19世纪末期20世纪初期在大洋两岸进行的这两场法哲学的实质主义转向,对法学的研究与发展具有重大积极的影响。无论是欧洲大陆法系的概念法学转向自由法学的运动,还是英美国家由法律形式主义转向法律现实主义的运动,都反映了法律不可能是一个封闭、僵化、自足的形式化的概念体系,不可能与社会发展、政策需求、价值判断、目的考量等实质性的因素相隔离。
事实上,从刚开始仅仅认可形式化的正犯,到后来普遍承认实质化的正犯,就是法哲学实质化转向的一种具体表现与结果。在现实生活中,人们认识到,如果仅仅从形式的意义上将正犯理解为亲自直接实行刑法分则规定某罪全部构成要件行为的情形,就会放纵在实现不法构成要件中具有重大支配力或者重大作用的行为人。而这并不符合社会的现实需要、公共政策的价值需求和刑事政策的基本精神。显然,传统的法律思维方式在现实社会的真实情景中遭遇了困境。概念的形式化理解、体系内部的逻辑演绎,无法判断间接实行、部分实行等实现犯罪的复杂方式是否符合正犯的概念与标准。在某种公平正义情感的趋势下,人们开始对正犯作实质化的理解。无论是正犯概念的实质化定义,还是正犯标准的实质化发展,均反映了法律思维模式的根本转变。因此,在笔者看来,正犯实质化的趋势,与概念法学转向自由法学、法律形式主义转向法律现实主义的法哲学转向具有重要关系。正如有学者正确地指出,倘若德日等大陆法系国家的刑法教义学从19世纪概念法学向20世纪目的法学、利益法学、社会学法学等反概念法学的转型构成其特殊的时代背景的话
,那么,在共犯教义学中通过对诸概念进行规范、价值之把握,进而推崇正犯概念的实质化则正是此一时代背景的产物。
为何考虑了价值要素和进行了目的性分析,就可以将原本不符合存在论意义上的行为作为正犯处理?法哲学的实质转向至多只是说明了对正犯的理解与认定需要实质化的思维模式,离不开价值判断和目的性考量。而要准确回答上述问题,还有待于厘清事实与价值的关系,尤其是在法学中,应该如何对待事实与价值的问题。
众所周知,事实与价值问题是西方哲学中永恒且到目前为止尚未有过定论的话题。休谟最早提出了“是”能否推出“应当”。休谟认为自己发现了命题中存在一种不同于以往的推理方式,即不是通过“是”与“不是”来联系一个命题,而是不知不觉转向通过“应该”或“不应该”联系命题的新做法。
自从休谟提出这个问题之后,事实与价值的问题得到了广泛的讨论。那么“事实”命题究竟能否推出“价值”命题呢?
从西方哲学史看,主要有两种观点。一种观点认为,“事实”命题不能推出“价值”命题,即所谓事实与价值二元论。这种观点主张,事实与价值本来就属于两个绝对不同的范畴,因而事实命题与价值命题之间也不存在前者推导出后者或者后者推导出前者的可能,二者独自存在,互不牵连。
德国著名的社会学家韦伯就是二元论的代表。韦伯不赞成从“是”的领域直接进入到“应该”的领域,不主张从“事实命题”直接到“价值命题”的推导,而强调应该注重“是”与“应该”,“存在论”与“规范论”的根本区别。
在韦伯看来,只能从客观世界获得与事实有关的知识,而有关规范论的知识只能从人的主观方面寻找,与客观经验世界无关。
美国的萨托利认为“价值选择独立于事实,也不从事实中推导出来”
。
事实与价值二元论在分析哲学下的元伦理学中得到了更深入的发展
。元伦理学的开创者英国哲学家摩尔认为,应该区分“善的”和“善的东西”,前者本身无法被界定,而后者却可以被定义。这是因为前者是事物的一种性质,是人类单纯的思想客体,仅能依靠直觉把握,而无法展开分析。试图给“善的”下定义的做法,都将犯“自然主义的谬误”;试图通过事实命题推导出价值命题的做法,也将犯“自然主义的谬误”。
显然摩尔主张,从任何非伦理命题都不可能推出伦理结论,这也就意味着他坚持的是事实与价值二元论。摩尔的理论对非认识主义伦理学具有重大的启发意义。可以说,非认识主义伦理学就是主张事实命题无法推出价值命题在分析哲学中的具体化。非认识主义伦理学的主要观点是,主张严格区分道德和事实两个不同的命题,认为前者毫无描述意义,而后者具有描述性意义。同时,情感主义是该理论的主要形式。情感主义主张,人类感情、意志或形态的表达才是道德命题的核心意义。
可以说,事实与价值二元论在当时获得了广泛的响应。
另一种观点认为,价值命题能够从事实中推导出来,即坚持事实与价值一元论。新康德主义者文德尔班的二重世界说就体现了一元论的观点。他认为,事实与价值组成的世界中,事实命题源于事实世界,价值命题源于价值世界,但是前者从属于后者,或者说前者可以推出后者。
逻辑实证主义学派的领袖石里克也持有与该派内部学者卡尔纳普和艾耶尔完全相反的意见,其赞同认识主义伦理学,反对将事实命题与价值命题绝对区分的二元论。他坚决认为,将规范科学与事实科学完全对立起来,存在根本性的问题。善作为人类最高的价值,也不可能与生活或者人性的事实毫无关系;相反,伦理学的结论本应该源于生活,且不能与生活相违背。
质言之,事实命题与价值命题并非完全对立,而是紧密相关:前者可以推导出后者且对后者有否决权。
从20世纪60年代以来,越来越多的学者开始批评事实命题与价值命题绝对区隔的二元论。著名科学哲学家普特南就是代表。他明确指责“声名狼藉的 ‘事实/价值’二分法”,认为事实上描述与评价不可能截然分开,二者必定相互纠缠,相互作用。
具言之,事实知识并不是纯粹的事实问题,它会预设价值知识,同时价值知识也会预设事实知识。
人们在作出事实性判断或者说在选择描述人类社会事实时,必定首先会渗入主体的道德价值。人们对任何概念的界定与选择,也会以主体的价值为前提。事实上,人们无法选择仅仅“摹写”事实的构架,因为任何一个概念构架都不仅仅是“摹写”世界的。
知名的后现代主义哲学家罗蒂也不赞成将事实命题与价值命题相区隔的二元论。他认为,有关“是”什么的真理命题和有关“应当”是什么的真理命题之间既不存在认识论意义上的差别,也没有形而上的不同。
需要注意的是,在国外即使反对事实与价值的二元论,也并不都是赞成所有价值都源于事实。例如,塞尔认为,只有抓住人类社会的制度惯例性事实,才能从这种“是”的实质性含义中推出“应当”。
阿马蒂亚·森主张,人类一般的价值判断主要有两种,一种是不受事实因素影响的“基本”价值判断,即任何事实的变化都不会引起价值判断的改变;另一种是受事实因素影响的“非基本”价值判断,即价值判断可能会随着事实的变化而发生变化。
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与此基本类似的主张还有布劳格的观点。
我国学者对事实与价值的关系也持有自己的看法。例如,有学者认为,“事实与价值二元论者把事实命题和价值命题的区分加以绝对化是错误的”,因为事实分为自然事实和社会事实,自然事实本身没有独立自足的价值,而社会事实是人类有目的行为构成,其本身具有内在价值。
还有不少学者认为,自己找到了解决事实与价值关系之难题的办法。例如,有学者指出,西方主流哲学在事实与价值关系上误入歧途的主要原因在于:它凭借认知理性精神将“是”与“应当”嵌入到了某种二元对立的理论架构之中,没有看到两者之间通过“需要”这个核心纽结形成的交叠互动。
笔者认为,我国学者指出社会事实本身还有价值因素,与西方哲学中的“制度性事实”的理论基本一致,有其合理性的一面。但是,需要注意的是,社会事实、制度性事实本身含有价值要素,并不等于与此相关的价值命题完全是从事实中推导而来。这是因为,从理论上说,价值的来源可能是先验的、非经验性的。而且,即使依据 (社会性、制度性) 事实进行价值判断,也与价值判断本身并非一回事。同样的事实,可能因每个人目的或者立场的差别,而作出完全不同的价值判断。换言之,即使是含有价值要素的社会事实或者制度性事实,其仍然可以作为另一种价值判断的事实资料。
另外,我国学者认为通过“需要”可以解决事实与价值之关系难题的看法,也未必完全正确。其指出,一直以来被探讨的是否能从事实推导出价值的问题实质上是个伪命题;因为他认为任何价值从根本上说都只可能从存在论或本体论 (事实) 中推导出来,否则就会变成荒诞离奇的无中生有了。
一方面,其认为价值只能从存在的事实中推出,值得商榷。有一类纯粹的价值判断可能与事实无关,其完全是一个超验的命题,人们无法彻底排除这类判断存在的可能性。
另一方面,如上所言,即使认可价值必须依据已经存在的事实作出判断,也与“事实命题直接等同于价值命题”截然不同。而且“需要”虽然可以将事实与价值联系在一起,但实质上并未解决事实命题能否推出价值命题的问题。
事实与价值的关系,是一个贯穿古今的永恒哲学难题。同时,它也是一个重要的方法论问题。在现实的社会生活和人文社会科学中,探究事实与价值之关系的主要目标在于,弄清人们究竟应秉持什么样的态度和规则认识和处理二者的关系。
而对于这一问题的回答则具有一定的共识性,即在坚持事实与价值具有一定区别的基础上,认为后者的形成与判断都离不开前者。其实,在1970年以后,与传统实践哲学有别,西方实践哲学一方面开始主张事实与价值的相对区分,另一方面又试图开始融合与弥合二者的关系,例如哈贝马斯的主体间性理论。
在人文社会科学领域,包括法学在内,事实与价值关系似乎并没有那么复杂。应该说,无论事实是属于自然事实还是社会事实,其与价值还是存在一定区别的,即使社会事实的形成离不开价值的选择,或者说价值的形成依赖于社会事实。否则,价值与事实二者完全同一,没有讨论的必要。换言之,相互依赖的关系也不能抹杀二者的不同。同时,应该看到,价值的形成,应该以事实为基础,而不能主张作纯粹的价值判断。正如有学者指出的,任何有关人类社会政治秩序和道德伦理的选择的理论倘若要具有实践指导意义,那么就不能完全偏离事实要素。因为完全脱离现实经验世界的纯粹价值判断,既不能为人们提供一个判断此类价值判断好坏的可靠性标准,也无法为人类现实世界的规范建构提供任何经验性的建议与指导。
同样,对于法学而言,没有事实视角的法学是狂热的,而没有价值视角的法学是冷冰冰的。
价值判断的形成需要以事实为基础,同时价值判断又不完全依赖于事实。例如,行为人实施了支配犯罪实现的行为乃是一个社会事实,将此类行为人作为正犯,当然离不开其对犯罪实现的重要作用事实。而且,没有存在的事实,刑法中也就不会讨论此种情形是否构成正犯。但是,为什么要将对犯罪实现具有支配作用的这种不具备形式特征的行为人作为正犯评价呢?依据形式化的正犯概念和标准,一般只有行为人在事实论上亲自、直接实施刑法分则规定某罪的构成要件行为的情形才能被认定为正犯。但是,我们并没有局限于此。其实,这与公平正义的理念、刑事政策的目的等其他评价性因素有关。正犯实质化就是在事实要求相对不足的情况下,因实质正义的需要,而对行为人的行为所作的规范化、实质化的评价。这种对特定事实作规范评价的过程,实质蕴含了人们在刑法中对事实与价值关系的处理态度和规则。显然,正犯不是一个纯粹的事实论问题,而是一个包括了价值评价的规范性问题。这也是为什么现在的正犯并不只是包括在本体论意义上亲自、直接实行刑法分则规定某罪的构成要件行为的原因。价值评价在以事实为基础的同时,又在一定程度上超越了事实本身。事实在某种程度上促成了价值评价的形成,同时价值又在一定程度上弥补了事实的局限性。
为什么在本体论意义上非亲自直接实行刑法分则规定某罪的构成要件行为,最终也可以被视为符合了基本构成要件呢?这与人类的认知模式也不无关系。
一般认为,近现代工业社会、近现代精神和近现代科学的基本哲学范式是“主、客二分”。
主客体分离的认识模式首先为自然科学所提倡。其形成与笛卡尔、牛顿等科学家有紧密关系。研究客观的自然规律是自然科学的任务。自然科学认为,自然规律不因人的意志而转移,它始终是客观存在的;人们的任务就是去认识和发现它,而不能改变它。
主客分离的认知模式在哲学史上具有相当大的影响,其是西方理性主义哲学特别是近代哲学 (包括唯理主义和经验主义) 的逻辑前提。
古代哲学家们在认识世界时,都是在追求事物的本质,追问世界万物的统一性根据,但在实践中他们所采取的却是一种分裂世界的方式。随着近代哲学实现从本体论向认识论的转向,主体理性主义占据了统治地位。它以主观与客观、心与物的分离为前提,开创了以理性方式构造世界的主体认知方式,这使人们陷入一种纯粹的主观主义或客观主义的认识论困境中。传统的形而上学思维方式自19世纪以来一直受到西方哲学家的批判,他们试图通过排除近代认识论基础的二元分立倾向来反对绝对理性。然而,现代哲学家也并没有真正克服二元论,他们在理论理性与实践理性之间又划上了鸿沟,强调人类可以运用理性 (主要是归纳分析和逻辑演绎) 对世界自身的必然性、规律性和统一性加以认识,并形成了逻辑中心主义和科学技术决定论。
全部认识论的核心是真理问题
。在主客分离的认知模式下,学者们往往采取真理符合论。洛克、贝克莱、休谟、罗素等都是真理符合论的典型代表。真理符合论将真理归结为命题 (或判断) 与实际 (或认识) 的符合。
亚里士多德一般被认为是真理符合论的最早代表,他指出:“每一事物之真理与各事物之实是必相符合。”
真理符合论在近现代哲学领域获得了重大发展,影响深远。近代的重要代表人物英国哲学家洛克曾明确地将真理定义为:“按照与实在事物的契合与否而进行的各种标记的分合。”
由于近现代哲学出现了危机,无法有效解释和指导人类的发展,从20世纪60年代开始,后现代主义哲学开始登上历史的舞台。后现代哲学与现代哲学相区别,摒弃了对同一性和普遍性的探求,崇尚开放性、多元性、相对性、不确定性,否定传统的真理符合观,主张语言结构分析和游戏,只谈对话和表达。由此,主客分离的认知模式开始向主体间性的认知模式发展。人们不再以科学的认知方式去看待人文社会科学。在主体间性的认知模式下,真理就不再是与认知对象符合一致的认识。“理解的主体也共同进入认识之中,在道德规范中只有一种相互主观性的真理,而没有客观真理。”
正如有学者所言,过去我们长期信赖的某种“真的”东西实际上也可以理解为不是因为它本身的客观存在的真,现在我们确信为“真的”东西的可接受性和效用性,在很大程度上取决于认识主体之间是否能够达成共识。
人们逐渐认识到不能按照自然科学客观性的要求来证明社会科学中的客观真实以及其中的价值判断和规范语句,而是应该努力证明其是某种命题或者主张是合理的或适当的。
在此背景下,法律领域也开始反思主客分离模式的不足。例如,有学者指出,依据真理符合论的基本观点,法律真理就是有关法律命题与法律真理的制造者是否符合的问题;然而,究竟法律真理制造者是什么呢,符合的标准与对象又是什么呢?
而且,法律规范的判断并不是一个单纯的真假的问题,而是一个规范性的问题,与自然科学完全不同。在刑法领域内,受传统哲学中的主客分离的认识论影响,解释主体与解释客体,被置于主、客二分的传统模式之下,解释客体被作为在认识过程开始之前的认知对象;对于解释主体而言,解释客体永远先验存在的客观事物,不会因为认识主体的变化而改变。
质言之,在传统主客观分离的认识模式下,人们认为所有的法律问题存在着一种等待被发现的最终客观真理。然而,人类的理性有限,而且真理始终是主体和客体并存的。
所谓客观存在的真从某种意义上说,都可以理解为主体间理解所达成的共识。刑法解释的正确性、有效性或者说合理性并不取决于必然和绝对的真实性基础。“‘正确性’意味着合理的、由好的理由所支持的可接受性”。
显然,正犯问题也不是一个真与假的判断问题。最初认为只有行为人亲自、直接实行刑法分则规定某罪的构成要件行为的情形才是正犯,就受到了主客分离模式的无意识影响,表现为一种主客符合的真理观。事实上,并不存在一个客观正确的正犯概念与标准等待我们去发现。对于什么是正犯,其实是我们认识主体之间对既定的事实达成的一种共识。在某种程度上说,行为是否亲自、直接实行刑法分则规定某罪的构成要件行为并不重要,重要的是理解主体在对话、交流、辩论中所形成的共识性判断。可以说,正犯走向实质化,与人们认识模式的转变,以及对真理观的主体间性理解不无关系。