绪论

党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央将全面从严治党纳入“四个全面”战略布局，以“零容忍”的高压态势坚决惩治贪污腐败。坚持“老虎”“苍蝇”一起打，坚决查办了周永康、薄熙来、徐才厚等一批高级领导干部违纪违法案件，做到党纪国法面前人人平等，极大地振奋了人心、凝聚了民意。据中国经济网党政领导人物库统计，党的十八大以来，至少有231名省部级及以上官员被调查。与此同时，下大力气整治群众身边的不正之风和基层腐败，与群众切身利益息息相关的“苍蝇式腐败”被依法惩处，基层群众切实感受中央反腐的决心和力度。党中央态度坚决的反腐决心和雷厉风行的反腐措施，给民间监督力量注入了强心剂，激发了人民群众参与反腐的主动性和积极性，为网络舆论监督营造了良好政治氛围和制度环境。

网络舆论监督提供的反腐问题和线索，弥补了巡视反腐、追逃追赃等制度反腐措施可能存在的遗漏和不足，极大地配合了制度反腐的主战场，给腐败分子织就了疏而不漏的反腐天网。在反腐过程中，对于网络舆论监督言论中涉及腐败的网络信息，有关部门及时予以回应、澄清或启动调查程序，基本做到件件有着落、事事有回应，维护和激发了人民群众通过网络舆论监督参与反腐的热情。同时，纪检监察机构主动发挥网络舆论监督的作用，通过在纪检监察网络开设举报平台、在新闻门户网站开设网络举报监督专区等措施，将制度反腐与网络舆论监督相互耦合，形成反腐合力。

舆论监督对于公权力健康运行十分重要，但舆论监督权并非绝对的权利，它同样必须保持在正当、合理的限度之内。舆论监督的法律保障和控制具有鲜明的时代特征，舆论监督与公权力的法律平衡关系会随着时代变迁，出现“失衡”与“再平衡”的运动或变化过程，这一过程表现在法律制度上，即集中体现为法制改革。人类从封建集权社会发展到民主社会，再由传统媒体时代发展到网络时代，由计算机互联网发展到移动互联网与自媒体时代，都体现了舆论监督与公权力的“平衡→失衡→再平衡”的过程。

在封建集权社会，统治阶级出于专制统治需要，实行愚民政策，对言论、出版进行钳制与镇压，舆论监督仅仅是依附于皇权的一种统治工具，没有法定的生存空间，因言获罪者屡见不鲜。在民主社会，以新闻媒体为主要代表的第四权力的勃兴，使得新闻舆论监督成为权力制约与监督的重要力量，媒体作为国家与社会的沟通桥梁和解说者，在新闻媒体这个公共领域形成公共舆论，整合和表达民意。在传统媒体时代，由于舆论监督的主体主要是新闻媒体，舆论监督法律制度既充分发挥新闻媒体对公权力情况反映、批评建议、过失披露的舆论监督功能，又通过对记者采访权的保护和新闻媒体设立行政许可制、新闻从业人员管理规范，基本实现了对新闻舆论监督失范的法律规制。

互联网是20世纪人类最伟大的发明之一。自万维网于1990年被发明之后，在短短不到三十年时间里，互联网得到全面快速普及，深刻地影响、颠覆了人类的生产生活方式、社会交往模式，甚至思维方式。中国互联网络信息中心（CNNIC）发布的第49次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2021年12月，我国网民规模达10.32亿，较2020年12月增长4296万，普及率达到73.0%。同时，截至2021年12月，我国网民使用手机上网的比例达99.7%。 ^[1] 互联网的普及，使人们仅借助一台接入互联网的电脑或手机，就能通过网站跟帖、论坛、博客、微博、微信等多种新媒体，即时迅速地实现裂变式大范围的信息传播与交流。

网络言论的低门槛性和意见聚合功能，激发了公众民主参与和公共讨论的热情和积极性。“互联网允许更多的参与者加入公众讨论和辩论的同时，还大大增加了整个社会经济生活和政治生活的透明度。” ^[2] 而互联网技术与日益提升的公民意识和民主意识的有机结合，催生出一种新的权力监督方式——网络舆论监督，并因其巨大的“舆论场”作用，正在发挥着对行政权力特有的监督功能。在网络舆论监督中，作为国家权力的所有者，人民获得了媒体的使用权，突破了媒体资源的有限性和媒体把关人的审查制度，直接参政、议政，通过聚合起来的民意，对行政权力主体和行政权力运行形成强大的舆论压力，督促行政权力得到合法、合理的运用。“网络舆论监督的优越性打破了传统媒体话语权被垄断的局面，从技术上强化了公民在舆论监督中的主体地位，促进了公民参与监督的广度、深度和强度。” ^[3]

当然，网络舆论监督是把双刃剑，其负面效应也日渐显现。网络言论由于具有匿名性、开放性和群体极化倾向，其中不乏含有虚假、情绪化、宣泄性和诽谤侮辱性的信息，会严重侵害相关公民的名誉权和隐私权，造成网络暴力。有的不良言论甚至延伸至线下，发展为现实暴力，危及受害人的人身权和财产权。接受网络舆论监督的主体具有双重身份，既是公权力行使者，也是具有平等民事地位的私主体。公职人员的行为分为公益行为和私益行为。在政府公职人员以民事主体身份从事私益活动时，也享有一般民事主体的民事权利，包括其名誉和隐私不受侵犯的权利。网络舆论监督的对象既包括公职人员的公权力行为，也包括其私德。公职人员的私生活表面上看与其公职无关，但其生活作风是否严谨、是否诚实守信，却事关其对于公职的胜任性，其个人生活因而具有一定的公共性。因此，网络舆论监督必然要与公职人员的名誉权和隐私权产生一定冲突。过度规制监督权，可能会钳制公民言论自由，导致公民无法充分有效地行使舆论监督权；对舆论监督权规制不充分，可能会导致权利被滥用，进而侵害公职人员名誉权等其他合法权益，有悖民主法治精神。

对于舆论监督与名誉权的冲突，在《民法典》正式颁布之前，主要适用2017年《民法总则》第一百一十条、第一百二十条规定和1993年《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》、1998年《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》。这些法律规定主要调整平等民事主体之间的名誉权纠纷，平衡两种不同权利之间的关系。舆论监督与名誉权之间的冲突，因一方当事人是行政权力行使者而具有权力与权利冲突的性质，有别于双方当事人都是普通公民的名誉权纠纷。遗憾的是，我国之前的名誉权法制体系均较为原则，不够具体明晰，并未从名誉权侵权的构成要件、证据规则、举证责任、责任认定、赔偿标准等方面，对监督主体与被监督公职人员之间的名誉权纠纷做出特殊规定。2021年1月1日正式生效的《民法典》对舆论监督与名誉权之间的冲突进行了重新的界定。首先，《民法典》在第九百九十九条明确规定，为公共利益实施新闻报道、舆论监督行为的可以合理使用民事主体的姓名、名称、肖像、个人信息等；使用不合理侵害民事主体人格权的，应当依法承担民事责任。该条正面肯定了新闻报道和舆论监督行为的合法空间，在人格权领域对新闻报道和舆论监督行为进行了赋权。同时，《民法典》在第一千〇二十五条中，通过列举除外规定，确立了为公共利益实施新闻报道、舆论监督行为以不承担名誉权侵权责任为原则，以承担民事责任为例外的新的处理舆论监督行为与名誉权之间权利冲突的法律原则。在第一千〇二十六条，《民法典》还对判定舆论监督行为人是否尽到合理核实义务应考虑的因素进行了列举，为舆论监督与名誉权冲突相关案例提供了明确的裁判依据。以“公共利益”为核心的舆论监督行为的免责事由，也为解决舆论监督与名誉权之间的冲突提供了法律框架。

在《民法典》颁布之前，法学界早已关注这一特殊的权利冲突，并有不少学者提出引入美国法上的公众人物理论和真实恶意规则，对公职人员的名誉权进行克减，在公民舆论监督权与公职人员名誉权之间进行利益衡量时，倾向于保护公民的言论自由权和舆论监督权。司法实践中，这一理论被广泛地运用，至今已产生几十个涉及公众人物理论的有效案例。但该理论移植到我国司法实践出现了错位，相关案例中鲜有当事人是公职人员，法院对该理论的适用仅限于要求公众人物适度容忍批评性言论，并未在过错规则、举证责任分配上适用真实恶意原则。与此同时，各国司法判例已经有了新发展。由于网络言论表达蓬勃发展，公众人物理论存在的正当性基础被侵蚀，各国纷纷摈弃基于言论双方身份对公共言论加以保护的传统做法，改由根据言论所涉事项是否与公共利益相关，确立特殊的诉讼规则。

从现有行政法体系看，在公职人员因履行公职行为而遭到诽谤时，国家层面的行政立法并未就如何处理舆论监督与其个人名誉权的冲突进行专门立法或做出专门规定，而各地方政府、党委在规范舆论监督工作方面进行了更为大胆的探索和创新。但总的来说，即使从关于舆论监督的专门性地方规范性文件（党内法规）看，主要调整对象也是传统媒体条件下的新闻媒体机构，对当前数字化、移动化的新媒体条件下公民通过自媒体、社交化媒体开展的日益活跃的网络舆论监督缺乏有效回应，立法明显滞后于实践。

在网络空间日益成为信息沟通交流最重要的渠道和媒介后，还需加强互联网内容的行政法治理，保障正当的监督性言论得以最大限度地表达和传播，同时防止诽谤性言论借助网络空间传播速度快、舆论效应放大的特点侵犯公职人员名誉权。在行政立法方面，要加强网络信息内容监管立法，尽快构建由法律、行政法规、部门规章和规范性文件组成的相对齐全和完善的互联网信息内容监管法律框架体系。在行政执法上，鉴于网络信息内容服务平台已成为网络信息内容监管义务主要承担者，其拥有的网络言论把关权自由裁量空间巨大，且缺乏有力外部监督和司法救济，一旦被滥用，将对用户的言论自由、知情权和舆论监督权构成极大限制和干预。因此，对网络平台的内容治理权进行行政法规制是解决网络舆论监督与名誉权冲突的关键所在。

网络反腐是近年来网络舆论监督最重要的表现形式之一。作为制度反腐的有力补充，网络舆论监督以自下而上的监督方式，在近年反腐倡廉斗争中发挥了重要作用。但是，国家机关及其公职人员对于来自网络舆论的监督，大多存有抵触心理，甚至运用国家权力行使者的强势地位，对舆论监督权人进行打压。“公权力在这种强大的舆论监督压力面前，则往往会采取迂回‘死扛’、暗渡陈仓的回应方式和策略，其中演绎着公权力的‘抵抗’与‘就范’逻辑。” ^[4] 近年来连续发生的“彭水诗案”“稷山匿名信案”“志丹短信案”“拘传记者案”等跨省追捕案，其共同特点就是因当事人在网络上发表批评地方公职人员的言论，而遭到当地司法机关以诽谤罪提起公诉。这些案件中，司法机关提起诽谤罪公诉的法律依据都是《刑法》第二百四十六条中，“严重危害社会秩序和国家利益”的诽谤案件可以提起公诉的规定。由于《刑法》及相关司法解释并没有对“严重危害社会秩序和国家利益”的具体情形作出明确规定，一些地方公职人员将其人格尊严和名誉权受到侵害，等同于社会秩序和国家利益受到严重损害，运用刑法中的但书条款，动用公权力对网络舆论监督主体进行打压和报复。

这些案例凸显网络舆论监督的刑法规制存在“用力过猛”的弊端，对日益勃兴的网络舆论监督产生寒蝉效应，不利于发挥其对公权行为的制约和监督作用。2013年9月10日，最高人民法院和最高人民检察院（以下简称“两高”）发布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《“两高”解释》），进一步放宽网络言论构成诽谤罪的构成要件。一方面，将散布损害他人名誉的事实和基于网络上已有信息进行篡改后散布损害他人名誉的事实，都归于“捏造事实诽谤他人”；另一方面，增加了“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上”的“情节严重”情形。

同时，《“两高”解释》还对《刑法》第二百四十六条的但书条款进行了解释，将七种利用信息网络实施诽谤的行为纳入“严重危害社会秩序和国家利益”的情形。这七种情形中，除了国内通说的四种情形外，还新增了“引发公共秩序混乱”“引发民族、宗教冲突的”和“诽谤多人，造成恶劣社会影响的”三种情形。虽然《“两高”解释》规制的是多种类型的网络诽谤言论，但从我国实际情况看，诽谤公职人员的言论是最为重要的一种类型。放宽网络诽谤构成要件、扩大诽谤公诉条件，将会使诽谤罪囊括更多的网络言论，也为一些地方公职人员以诽谤罪打压网络舆论监督提供更多法律依据。

从我国情况看，由于在《民法典》颁布之前，民法并未就网络舆论监督与名誉权之间的法律冲突提供满意的解决方案，加上我国长期存在的厌诉传统，与互联网上层出不穷的网络名誉纠纷相比，以公职人员为诉讼当事人的名誉侵权纠纷少之又少。还有学者认为，舆论监督权本质上是言论自由权，属于宪法明确规定保护的公民基本权利，可借鉴美国将诽谤诉讼宪制化的做法，通过违宪审查或宪法诉讼的方式解决涉及公职人员的名誉权纠纷。但我国尚未建立违宪审查制度和宪法诉讼制度，诽谤诉讼宪制化短期内在我国还无法实现。由于民法在平衡网络言论自由和公职人员名誉权之间的冲突方面存在制度供给不足，加上宪制化解决方案尚不具备条件，接受网络舆论监督的公职人员倾向于运用《刑法》第二百四十六条的但书条款对监督主体提起诽谤公诉，因而近年来不断出现“因言获罪”案和“跨省追捕”案。因其一方当事人是公权力行使者，另一方是享有批评建议权的公民，网络舆论监督引发的刑事诽谤案件，与双方都是普通公民实施的诽谤犯罪有本质区别。处理网络舆论监督引发的刑事诽谤案件，主要目的不在于确定罪与非罪的界限，而在于实现权利对权力的外部有效制约，在此基础上，增进权利与权力之间的良性沟通互动，最终达到二者之间形成互信的终极目标。

本书着重从媒体发展变革的视角，研究舆论监督与名誉权保护之间的对立统一关系，并在此基础上探讨我国舆论监督的理论发展与创新问题。首先，积极推进理论构建的突破。一是考察了舆论监督的历史演变、权利属性和宪法渊源，并结合传播模式变革，重新认识舆论监督的概念。网络舆论监督的创新性实践，凸显我国舆论监督理论研究的欠缺和滞后。我国亟须基于新媒体条件，重新审视以新闻媒体作为舆论监督主体的理论体系，在舆论监督的概念、理论基础、权利冲突等方面整体进行重构。二是基于公共领域理论，深入探讨我国舆论监督的理论基础，指出我国公民在网络时代获得公共议题设置权，公共意见表达更自由充分，与公权力的沟通更直接主动，网络公共领域得以形成，并作为传统公共领域的延伸，强化公共领域的舆论监督功能。三是对传统媒体下为保护公共言论形成的公众人物理论进行反思，提出随着网络时代极大地改变了传播媒介、传播模式和舆论生态，公众人物理论赖以建立的正当性基础与理论前提也发生了质的改变。在网络媒体时代，针对公共言论的两种保护进路开始融合，逐渐转变为依据言论内容是否涉及公共利益，来提供名誉权上的特殊抗辩事由。

其次，充分回应我国实践需求。通过系统梳理我国近年来相关案例，指出我国在传统舆论监督发展不足的前提下，直接进入网络舆论监督时代，舆论监督视角下名誉权法律保护问题更为复杂。在民法领域，舆论监督与名誉权间具有公法性质的权利冲突，被作为普通民事权利冲突加以调整，造成司法实践中的不公平。我国不少司法判例直接引用公众人物理论，但具体适用时发生很大偏移。在行政法领域，为网络信息传播提供网络架构和技术保障的网络平台，基于其技术和资源优势，在网络言论自由领域具有赋权和控制两种权力形态。对网络平台的内容治理权进行行政法规制是解决网络舆论监督与名誉权冲突的关键所在。在刑法领域，刑事诽谤罪原则上属于自诉案件，但规定了可提起刑事公诉的例外情形。这一但书条款缺乏明确认定标准，为刑事诽谤罪公诉预留法律空间。随着公民成为网络舆论监督主体，所谓“诽谤领导案”呈高发态势。

再次，寻求在新的时空背景下建立中国特色的法律机制，实现网络条件下舆论监督与名誉权冲突的新平衡。一是在民法上，通过案例指导制度建立名誉权诉讼的公共利益规则。明确公共利益的内涵，将客观因素和主观因素相结合，确定公共利益的具体事项。明确具体适用规则，确立真实抗辩事由，采用故意或重大过失的归责原则，减轻公民和媒体的举证责任。二是在行政法上，网络服务协议或用户协议决定了网络平台和用户间的权利义务关系，是网络平台实施互联网内容规制的权力来源和主要依据。网络平台具有的公共属性和对网络公共领域所具有的强大治理“权力”，决定了网络服务协议不能被视为普通的民事合同，而应嵌入公法的实体性和程序性价值。三是在刑法上，提高涉公职人员诽谤罪的入罪门槛。取消诽谤罪“严重危害社会秩序和国家利益”的公诉程序，坚持“告诉才理”原则，为司法公权介入刑事诽谤案件设置实体和程序条件。

最后，对新时代下舆论监督与名誉权冲突的发展趋势及其法治治理进行展望。

[1] 中国互联网络信息中心：第49次《中国互联网络发展状况统计报告》， http://www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg,2022年2月25日。

[2] 王四新：《网络空间的表达自由》，社会科学文献出版社2007年版，第266页。

[3] 郭莉：《权力制约视野下的网络舆论监督法理分析》，《江西社会科学》2011年第10期。

[4] 马长山：《公共议题下的权力“抵抗”逻辑——“彭水诗案”中舆论监督与公权力之间的博弈分析》，《法律科学》2014年第1期。