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第三节
滥用市场支配地位的规范类型及其建构路径

从滥用市场支配地位禁止制度的规范结构上看,其核心规范要素包括:企业或经营者(以下统称为企业) ;市场支配地位;滥用行为。其中,企业市场支配地位的认定,是滥用行为得以认定的规范性前提。进一步讲,企业拥有市场支配地位本身并不违法,只有其滥用这种地位或状态,才会受到反垄断法的谴责。 由此,哪些行为属于滥用行为,便构成滥用市场支配地位禁止制度至为关键的规范环节。然而,受制于经验、信息、认知的局限性,人们至今尚未形成对“滥用”这一概念的规范共识。 与此同时,人们更多是基于既有的、有限的经验、信息及认知,将“滥用”类型化为一系列具体行为并设定其责任要素,比如不公平高价、掠夺性定价、拒绝交易、搭售、价格歧视等滥用行为。 实际上,这些行为类型及其法律规则或责任要素,反映了有关“滥用”的不同认知模型,在一定程度上有助于节约信息成本、提高认知效率,以增进对滥用行为反垄断规制的有效性。但是,“行为类型化”的方法也存在局限性。根本上,不同“类型”的滥用行为及其法律规则或责任要素的设定,依托于特定的损害机理。换言之,据称为“滥用”的某种行为,当其所依据的损害类型发生变化时,其法律规则或责任要素也会发生改变。因此,尽管“行为类型化”的方法具有重要性,但这些被类型化的行为及其法律规则或责任要素,并非是滥用市场支配地位在反垄断法规范层面的“元类型”;对滥用市场支配地位“元”规范类型的分析和建构,需立基于“损害”及其不同类型而展开。

一 “行为类型化”的价值及其局限

反垄断法不是对纷繁复杂的商业行为及其无限信息和经验的镜像表现,而是通过对这些素材的深度解构、处理并经规范提炼、建构,最终形成体系化的判断标准。其中,“抽象”的概念,例如“垄断行为”“垄断协议”“滥用市场支配地位”“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”等 ,是这一体系化作业最基础的建筑材料。然而,概念越抽象(可概观性程度越高),其内涵越匮乏,也就越容易陷入意义空洞化的倾向。因此,“当人们借助抽象—普遍的概念及其逻辑体系都不足以清晰明白地把握某生活现象或者某种意义脉络时,首先想到的是求助于‘类型(Typen)’的思维方式” 。就此,考夫曼指出,“立法以及法律发现的成功或失败,端赖能否正确地掌握类型。我们今日的不安定性——法律的不安定性——主要并非肇因于法律在概念上的掌握较以往拙劣;而是不能再确切无误地掌握位于法律概念背后的类型”;“概念没有类型是空洞的,类型没有概念是盲目的” 。显然,类型化方法是一种重要的认知方法和法律方法,能有效避免“滥用市场支配地位”概念意义空洞化的倾向。从类型化的路径来看,滥用行为及其法律规则或责任要素的类型化,虽然具有重要价值,但也存在某些难以挣脱的局限。

(一)“行为类型化”的价值

一如前文所述,从各国(地区)反垄断法的规定以及反垄断的历史经验看,滥用市场支配地位的行为可谓繁复多样。其主要行为类型包括:不公平高价、掠夺性定价、拒绝交易、利润挤压、搭售、捆绑、附加不合理的交易条件、忠诚折扣、排他性交易、价格歧视,等等。并且,从当前的执法或司法实践看,这些行为通常被设定了相对定型的违法性要素。比如,搭售要被认定为滥用行为,一般须满足以下违法性要素:(1)企业在搭售品市场具有市场支配地位;(2)搭售品与被搭售品属于不同的独立产品;(3)搭售造成反竞争效应。 再如,排他性交易(独家交易或限定交易)要被认定为滥用行为,一般须满足以下违法性要素:(1)排他性交易的主体具有市场支配地位;(2)排他性交易的市场封锁率一般要高于50%;(3)排他性交易不能提前终止或并非短期(比如一年以内);(4)不存在可行的替代性交易安排。 又如,价格歧视要被认定为滥用行为,一般须满足以下违法性要素:(1)支配企业对不同交易对象采取“不同价格”;(2)“不同价格”针对的是“同一等级、同一质量的产品”;(3)对竞争造成损害,包括对卖方所在市场造成损害,也包括对买方所在市场造成损害。 诸如此类。不可否认,滥用行为及其法律规则或责任要素的类型化,具有下列重要的理论和实践价值。

首先,它是对无限信息或经验、复杂事实、多重偶然性的过滤或化约,从而建构起关于“滥用”的各种相对稳定和有效的认知模型,进而为现实案件的处理奠定认知的基础和路径。

其次,这些认知模型或分析框架有助于节约执法或司法的信息成本,提高了执法或司法的认知效率,同时增强了对滥用行为反垄断规制的及时性和有效性。实际上,“法律教义(认知模型或框架)的功能在很大程度上是为了简化法律人在常规或同类案件决策时的信息需求,因此可以用规则或教义来置换许多相关但在历史上无法或很难获得的信息”

再次,把复杂的信息、事实“分拣到”或“凝练为”一系列的规范要素,反垄断法得以呈现出结构化或体系化的样态,进而,反垄断法作为一门法律,其“自洽”或“自治”成为可能。正如布雷耶(Breyer)法官所言,“尽管技术性的经济讨论有助于启示反垄断法,但反垄断法不能精确地复制经济学家(有时是相互矛盾的)的观点。因为与经济学不同,法律是一种管理体制……试图体现每一种经济复杂性和规格的法律,很可能由于管理的反复无常而适得其反,甚至削弱它所追求的经济目的” [27]

最后,滥用行为及其法律规则或责任要素的类型化建构,也是法治原则及法律确定性原则的必然要求。按照卢曼的法系统理论,法律是社会的子系统,其存在的作用和意义在于化约现实生活的复杂性。“在充满无限的经验、偶然性和可能性的复杂社会,行动者之预期的落实,不仅取决于客观现实,还取决于他人的预期。自由以预期的稳定和落实为基础。为保障和扩大自由,就应竭力化约复杂性,这就应求诸法。法是建立在被一致普遍化的规范性行为预期之上的社会系统,是成全预期的设施。”

(二)“行为类型化”的局限

尽管滥用行为及其法律规则或责任要素的类型化,对反垄断法的发展和实施具有重要价值,但这种规范建构的方法或路径也存在下列难以挣脱的局限。

首先,滥用行为不仅限于搭售、掠夺性定价、拒绝交易、限定交易、忠诚折扣、价格歧视等典型形式,还可能包括策略性的产能结构或产能扩张、限制性定价、售后市场“锁定”、掠夺性的产品或设计更新、掠夺性广告、掠夺性雇佣、对新技术不予披露、以欺骗手段“获得”专利并执行该专利、明知专利无效或不可执行而执行该专利、积聚竞争性专利而不使用、与标准制定相关的“专利伏击”或“专利劫持”、商业侵权、虚假诉讼、滥用政府程序操纵管制措施等“非典型情形”。 [28] 而在平台经济和数字经济领域,潜在的滥用市场支配地位行为还可以呈现为“二选一”的限定交易、对自身产品或服务的自我优待、过度收集关联用户数据、挪用第三方数据及“跟卖”、对非自有应用程序收取高额的交易处理费、封禁竞争对手的产品、服务或内容,以及频频曝出的“大数据杀熟”,等等。 对上述繁复多样、颇为驳杂的滥用行为一一进行类型化的规范建构,不仅力所不逮,而且很难保证所建构的法律制度的经济性、体系性和有效性。

其次,滥用行为及其法律规则或责任要素的类型化,可能存在“精度不良”或“不够正确”的问题。换言之,对特定滥用行为所建构的认知模型,可能与现实状况存在偏差。从原理上讲,滥用行为及其法律规则或责任要素的类型化,其可靠性需在以下两方面加以限定:一方面,某种滥用行为的有害性不仅在理论上具有连续性,而且在经验基础上具备相应的支撑;另一方面,滥用行为及其法律规则或责任要素的类型化,其收益应大于成本。 [29] 因此,如果不满足以上两方面的限定条件,“行为类型化”的做法就难免沦为粗暴的“贴标签”,即用有限的规范剪裁丰富多样的事实和信息。 这最终会给反垄断法的实施带来严重的错误成本。

再次,某些据称的滥用行为,它们相互之间的界限是非常模糊的,因而当这些行为的类型化规则或责任要素在宽严程度上存在差异时,就可能诱致人为的“规则操纵”或“选择性执法”的问题。例如,搭售协议和排他性交易协议都是企业纵向整合的契约替代形式,有时候很难对二者进行区分。特别是当被搭售品的范围与该企业的产品范围相同时,这种区分更难。 此际,如果针对搭售行为的类型化规则比针对排他性交易行为的类型化规则更加严厉,企业很可能将自己的商业行为说成或装饰成“排他性交易”而非“搭售”,相反,执法机构很可能将调查的商业行为认作是“搭售”而非“排他性交易”。显然,在这种情况下,对行为的形式化分类掏空了行为之所以有害或违法的实质内涵。

复次,滥用行为及其法律规则的类型化建构,虽然有利于降低信息成本、提升认知效率,但在实践中,滥用行为的类型化也可能存在“过度”问题,这反而增加了反垄断法实施的成本。例如,对于支配企业折扣计划的反垄断规制,有学者质疑执法或司法实践对“单一产品折扣”或“多产品折扣”的刻意区分,并强调对该等行为采取统一的违法性判断标准。 [30] 再如,尽管利润挤压(margin squzze)在欧盟竞争法实践中被作为一种类型化的滥用行为 ,但如果将这种行为加以解构,它其实潜在地涉及批发层面的不公平高价或零售层面的掠夺性定价,甚或涉及“实质性的拒绝交易”(a constructional refusal to deal)。 [31] 这即是说,“行为类型化”一旦“过度”,很可能与“如无必要,勿增实体”的思维经济原则相背离。

最后,滥用行为及其法律规则或责任要素的类型化措置,如果不加反思性地理解,可能造成僵化自闭的“思维定式”或“框架效应”。这即是说,“决策者在审视决策过程时不能仅仅检验框架内的显性推理过程,还应重视框架本身暗示的隐性背景信息” 。实际上,滥用行为的任何类型化规则或责任要素,必定依托于特定的“损害理论”(theory of harm),例如共谋理论、剥削理论、排他理论,以及更为细化的掠夺理论、杠杆理论、提升竞争对手成本的封锁理论,等等。因此,据称为滥用的某种行为,当其所依据(原告或执法机构所主张)的损害类别发生变动时,其分析框架以及违法性构成要素也会发生改变。以搭售行为来看,其据以受到谴责的损害机理通常被“默认”为排他理论(排他性的搭售),因而在案件处理中,对被搭售品市场或搭售品市场的反竞争效应或封锁效应的验证成为关键。 但实际上,搭售行为尚且可能依据共谋效应(促进共谋的搭售) 、剥削效应(剥削性的搭售) [32] 而受到谴责。此际,相应的分析框架和违法性构成要素便发生了变动。由此可见,“损害类型化” 与“行为类型化”在方法论性质上是有差异的,但就滥用市场支配地位规范类型的建构来讲,这两种方法互为表里,理应协同并用、彼此映照。

二 路径拓补:以损害类型为基础的规范建构

不可否认,反垄断法是一部“行为调整法”。然而,鉴于滥用行为及其法律规则或责任要素类型化的方法所存在的上述局限,“较好的路径选择是把注意力投向认定违法行为所需证明的损害类型和程度” 。当然,这不是全然否定“行为类型化”方法的重要价值,而是强调“行为类型化”和“损害类型化”这两种方法需协同并用和彼此映照。

(一)“反垄断法损害”概念的起源

“反垄断法损害”(antitrust injury),即反垄断法意义上的损害,这一概念肇始于美国反垄断私人诉讼。美国最高法院认为,私人原告提起反垄断诉讼,要想胜诉并获得三倍损害赔偿,需证明被诉行为造成了反垄断法意义上的损害——源自竞争减少的损害。进一步讲,以整体性利益为主导的反垄断政策,应努力将以下两种损害区分开:一种是纯粹的私人损害,另一种是在对社会总体造成损害时所伴生的私人损害。

1977年,美国最高法院在Brunswick案的审理中首次提出了“反垄断法损害”的概念。该案原告是科罗拉多州普布罗市一个经营困难的独立保龄球球道企业。它的竞争对手是一家面临更大财务困难的企业,向它的主要硬件供应商Brunswick公司欠下巨额债务。Brunswick是一家大型公司,供应多种体育产品,包括保龄球球道相关的产品,该竞争对手与Brunswick公司达成债务和解协议,约定由后者收购该球道、对它注入资金并作为自己的子公司继续经营。于是,原告提起诉讼,指控Brunswick公司收购该经营困难的保龄球球道企业构成非法收购。原告主张在自己的市场上它原本面临一个濒临破产的软弱的竞争对手,现在却不得不面临一个从新的母公司手中获得巨额资金支持的、新生的竞争对手。 [33]

该案事实似乎并不复杂。这起并购可能合法也可能非法,一切取决于合并双方的市场份额、市场进入壁垒的高低以及实体并购法规定的其他要件。但是,联邦最高法院并没有把考察对象锁定在并购是否在“技术上非法”。因为该案唯一重要的事实是,原告抱怨普布罗市保龄球市场由于该交易导致竞争加剧而非减少。显然,如果法院认可这一指控,将违背反垄断法促进竞争的目标。因此,在没有考虑任何并购实体法规则以及技术要件的情形下,法院指出:“要以涉案行为违反第7条(克莱顿法)为由主张三倍损害赔偿,不能仅仅证明与市场上存在的非法行为有因果关系的损害。原告必须证明反垄断法损害,也就是说,反垄断法意图阻止的那类损害,并且该损害源自导致被告行为的非法因素。该损害应该要么反映了该违法行为的反竞争效果,要么反映了该违法行为所致反竞争行为的反竞争效果。简言之,它应该属于所指控的违法行为可能导致的损害类型。” [34]

(二)“反垄断法损害”概念的启示

美国最高法院的Brunswick案判决给私人反垄断执法带来了一场革命,此后,很多私人反垄断起诉因缺乏“反垄断法损害”遭到驳回。 事实上,“反垄断法损害”的概念不仅适用于私人反垄断执法,同样也可以适用于公共反垄断执法。这即是说,无论是私人原告还是反垄断执法机构,在发起反垄断案件时,都应当首先自问或询问涉案行为是否造成了反垄断法意义上的损害?造成了何种类型的损害?其具体的损害机理是什么?只有自觉回答这一系列的“前提性问题”,所谓滥用行为及其法律规则或责任要素或技术要件才具有运用和展开的基础,而不至于陷入机械的“框架效应”或僵化的“概念分析”。因此,对滥用市场支配地位等反垄断案件的处理,其实是“损害(类型)思维约束之下,目光在规范之间不断穿梭的过程”。唯其如此,滥用行为类型化规则的型构、适用才能与案件事实相匹配。

上述分析表明,追问行为所造成的损害(损害类型)与追问行为所采取的形式具有同等重要性。因为二者协同构成完整的思维过程,也是更加彻底、更为可靠地看待问题和处理问题的方式。 实际上,长期以来,欧盟竞争法的实践被某种单一的“形式为基的方法”(form-based approach)笼罩着。 这种方法历来饱受诟病。但近年来,即使是欧盟竞争当局中资历最浅的执法人员也会询问:“你的损害理论是什么(what is your theory of harm)?”在解释他们的损害理论时,无论是在合并控制、反竞争协议还是滥用市场支配地位方面,执法人员都需要能够连贯地讲述可能对消费者而不仅仅是对竞争对手造成损害的故事。这意味着竞争法的执行不再全然依凭于商业行为所采取的形式。如果执法人员发动的反垄断案件要成功,他们将不得不识别并阐明反垄断法意义上的损害。 [35]

(三)以损害类型为基础的规范建构

反垄断法意义上的损害,即由于竞争减少或被扭曲而导致的损害,从结果上看,它可以表现为前文述及的资源配置无效率(福利净损失)、消费者福利转移损失、企业内部效率损失、租金耗散、动态效率损失,等等。从导致损害的过程或机制上看,它可以表现为多个企业的共谋行为、单一企业的排他行为,等等。实际上,“共谋”(collusion)和“排他”(exclusion)历来是最基本的反垄断关注 ,亦是各种经济性垄断行为受到规制所依凭的最基础的损害理论。 [36]

“共谋”与“排他”作为“反垄断法损害”概念的基础范型,其实是由许多更为细化的损害理论集结而成的。例如,与“共谋”相关的明示共谋理论、默契共谋理论;再如,与“排他”相关的掠夺理论、杠杆理论、提升竞争对手成本的封锁理论等。实际上,掠夺理论尚可进一步细分出“财力雄厚”理论(“deep pocket” theory)或不对称财力限制理论、金融市场掠夺理论、信号策略理论、声誉效应理论、多重收益掠夺理论等。 [37]

有必要明确,“排他和共谋既不是法定类别,也不是教义类别(doctrinal categories);它们是经济学范畴” [38] 。尽管“共谋”和“排他”具有诸多相似的经济特性——都关涉企业不正当地促进、获取、维持、加强市场力量 [39] ,但是与此相关的反竞争行为是通过不同的经济机制产生的。具体来说,相互共谋的多个企业必须找到某种方法来解决“共谋难题”——达成共识方面的协调、建立防作弊及惩罚机制、阻却新竞争对手的防御机制;而排他性企业也必须找到某种方法来解决“排他难题”——确立某种排他方案、排挤足够多的竞争对手进而阻碍竞争、确保排他行为对实施企业是有利可图的。 [40]

无论如何,通过共谋或排他都可以损害竞争。因此,那些被反垄断法规定或在实践中被加以区分的单边行为/多边行为、横向行为/纵向行为、事前行为/事后行为,其中每一项都可以基于共谋效应或排他效应而损害竞争,进而受到反垄断法的谴责。展开来说,企业并购行为(经营者集中行为)之所以受到禁止,可能是基于单边效应(排他效应),也可能是基于协同效应(共谋效应) ;类似地,纵向行为不一定是排他的,例如,制造商与分销商之间的协议可能损害竞争,因为它促进了制造商或分销商层面的共谋 ,或者因为它排挤了制造商或分销商层面的竞争对手 [41] ;同理,横向行为并非总是或仅仅局限于共谋,例如,可能存在“排他性的集体联合抵制”(exclusionary group boycotts)。

就滥用市场支配地位行为而言,在理论上,共谋效应(共谋性的竞争损害)当然也可以成为反垄断法据以谴责相关滥用行为的基础。譬如,支配企业的搭售行为可以促进有关企业在搭售品市场或被搭售品市场的共谋,支配企业的排他性交易协议可以促进有关企业在上游市场或下游市场的共谋,等等。 在此意义上,“共谋性滥用”(collusive abuse),或谓“基于共谋效应的滥用行为”,是滥用市场支配地位行为在反垄断法中的一种潜在规范类型。在这种情形下,“滥用行为”不仅仅是“消极防御”,即抵御现实或潜在的外部竞争威胁,防止协调良好的垄断协议被破坏,更重要的,还是为了“积极扩张”,即不断巩固和加强其共同的垄断性地位(共同市场优势地位),榨取更多的垄断性收益,进而为横向垄断协议的有效协调和持久稳定存续,注入强劲的利益动力。

尽管任何一种行为都可能通过共谋或排他而损害竞争,但在很多时候,人们习惯性地将共谋效应(共谋性竞争损害)与横向垄断协议、纵向品牌内协议、横向合并联系在一起,而将排他效应(排他性竞争损害)与支配企业行为、纵向品牌间限制、纵向合并联系在一起。 [42] 不可否认,排他效应历来是滥用市场支配地位禁止制度的核心关切 ,因而“排他性滥用”(exclusionary abuse)是滥用市场支配地位行为在反垄断法中最重要也是最基本的规范类型。本书第四章将对此做详尽阐述。

在排他效应之外,滥用市场支配地位禁止制度实际上还可以依托于“剥削”(exploitation)的损害类型,而建立在“剥削性滥用”(exploitative abuse)的规范类型之上。剥削效应往往与不公平价格、不公平交易条件联系在一起。“逐渐兴起的剥削理论(emerging theories of exploitation)——不涉及任何先前的排他行为而依赖操纵价格结构或交易条件来榨取交易相对人或消费者的利益……先前的排他行为并不是剥削理论的必要组成部分,而剥削也不是排他策略的必然结果。” [43] 实际上,伴随着经济社会的数字化转型,有关剥削性滥用的反垄断法规范,其重要性更加凸显。本书第三章将对“剥削性滥用”做详尽阐述,此处不赘。

有必要追问的是,在“排他”“剥削”的损害类型之外,滥用市场支配地位禁止制度是否可能依托于其他损害类型?有学者曾经提出所谓“报复性滥用”(reprisal abuses) [44] 以及“结构性滥用”(structural abuse) 的规范类型,但它们其实并不具备在损害类型和规范类型上的独立性,而分属排他性滥用和企业并购控制的范畴。实际上,滥用市场支配地位禁止制度所依托的“第三种损害类型”,存在于差别待遇或价格歧视场合下的“二线损害”(secondary-line injury),或谓“扭曲效应”(distortionary effects)。由此,“扭曲性滥用”(扭曲性差别待遇)是滥用市场支配地位行为在反垄断法上的又一种规范类型。本书第二章将进一步对此做问题化的理论探讨。 v9LNoURHeruoyBUZFPmSFNMvIlU5yYVMikFLkakBS+qR/l0H3oVyY6LIhOUYdXmi

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