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第二节
滥用市场支配地位反垄断法调整的目标和原则

支配企业行使市场力量的行为何其繁多,究竟哪些行为属于滥用市场支配地位的行为?鉴于市场过程的随机性、企业的多重属性、经济学的认识论局限、反垄断在信息和管理方面的成本局限,滥用市场支配地位的反垄断法调整可以奉行某种“相对合理主义”,即承认各种约束条件,但着力应在以下三个维度上明确坐标:(1)树立滥用市场支配地位反垄断法调整的目标;(2)厘清滥用市场支配地位反垄断法调整的原则;(3)识别出滥用市场支配地位行为可能导致的损害类型或可能依据的损害类别,进而在此基础上划分出相关规范类型并对其展开建构。鉴于第三项内容是后文的阐述重点 ,本节仅就前两项内容展开论述。

一 滥用市场支配地位反垄断法调整的目标结构

一般来说,滥用市场支配地位禁止制度的目标与反垄断法的目标具有一致性,即确保有效的竞争过程、提高经济效率、维护消费者利益。 此外,对支配企业滥用行为的规制可能有助于实现其他目标,比如促进经济自由、推动经济体制改革、加强市场整合,等等。

(一)确保有效的竞争过程

确保有效的竞争过程是反垄断法作为“竞争保护法”的应然追求。对此,可以从以下三个层面加以解析,即“保护有效竞争”“保护竞争而非保护竞争者”“保护竞争过程”。

1.保护有效竞争

反垄断法旨在保护竞争。对很多人来讲,这是一个当然信奉的命题,而很少追问这种受到保护的竞争的性质。事实上,“竞争”完全可以有不同的定义和理解。比如,在一些论者看来,德国秩序自由主义学派所强调的竞争,是一种企业之间激烈对抗的“最大竞争”状态。 [12] 而在另一些论者看来,竞争是一种消费者福利不能通过进一步的竞争加以改善的状态。 实际上,在经济学中,竞争理论的谱系颇为复杂,例如,以斯密为代表的自由竞争理论,以瓦尔拉斯、帕累托和马歇尔等人为代表的完全竞争理论,以张伯伦为代表的垄断竞争理论,以熊彼特为代表的创新与动态竞争理论,以克拉克为代表的有效竞争理论,等等。

尽管理论取向有别,但作为一个实践问题,越来越多的学者和政策实践者承认,反垄断法旨在保护的“竞争”是指“有效竞争”。 所谓有效竞争,在一定意义上就是有效竞争的市场结构,即“规模经济与竞争活力相兼容的一种竞争状态” 。展开来说:首先,有效竞争的目标模式是对完全竞争的目标模式的否定,因为把竞争定义为最大竞争的状态,无疑是一个“解组的公式”(a formula of disintegration)。 [13] 其次,有效竞争的前提条件是存在较好的市场结构,竞争者的数量不能太少也不能太多,其具体数量取决于特定行业中规模经济和竞争活力相兼容的平衡状态;并且,竞争者的产品具有适度差异性,市场透明度不高。 再次,由于不同行业在规模经济、市场集中度、进入壁垒的具体特征上存在差异,因而实现有效竞争的条件不尽相同。这即是说,有效竞争的目标模式鼓励反垄断法在不同行业“辨证施治”。 最后,有效竞争是“突进行动”和“追踪反应”这两个阶段构成的一个无止境的动态过程;换言之,企业凭借其创新行为获得的市场优势和高额利润,这既是一轮竞争的结果,又是新一轮竞争的开端。实际上,有效竞争的目标模式承认,市场的某些不完善因素或垄断因素是实现有效竞争的必不可少的前提条件。

总而言之,“有效竞争才应当是竞争政策所追求的理想目标,因为它最适合同时促成配置效率、生产效率和动态效率的实现,并避免由市场力量导致的再分配”

2.保护竞争而非保护竞争者

如果问反垄断法中存在着什么最普遍的教义,那恐怕非“保护竞争而非保护竞争者”莫属。 这句话不仅被美国反托拉斯法奉为圭臬 [14] ,在欧盟竞争法中也几无争议。 在我国,这句话早已为学界耳熟能详。 尽管如此,这句法谚着实让一些论者心生顾虑和异议。在他们看来,“保护竞争者”与“保护竞争”属于反垄断法不同层次的价值目标,二者并不矛盾;甚至从滥用市场支配地位禁止制度来看,对“竞争者”的保护是其必然要求。 或者用某些论者的话来说,竞争者利益与消费者利益都应当是反垄断法所保护的法益。

不可否认,以上“异议”从其内容本身来看是中肯的。因为竞争不是具体的“存在物”,也不是一个“自然”范畴,而是一个文化构造(culture construct)。只有当人们的语言、教育和经验赋予“竞争”这个概念以意义时,才能“看到”可以称为“竞争”的事情。 换言之,“竞争”是否受到损害,需诉诸某种标准进行判断,比如以同等效率竞争者、更高效率竞争者、相对有效率的竞争者或整体性消费者的利益变动状况为判断标准,或者以价格、质量、选择、创新等经济效果(效率)为判断标准。在此意义上,说反垄断法只保护竞争而不保护竞争者,显然不足采信。

但是,以上“异议”似乎搞错了方向,进而曲解了“保护竞争而非保护竞争者”的原意。事实上,这句法谚并非否认竞争者利益在反垄断法上的重要性,其本来的意思是,“仅仅对竞争对手造成损害并不是反垄断责任的基础”(mere harm to competitors is not a basis for antitrust liability)。 [15] 对此,可以从以下两方面加以理解:

一方面,竞争之最为重要的意义,在于落实“优胜劣汰”的市场法则,进而促进经济繁荣和社会进步。这即是说,竞争总会造成损伤,一个有进取性的(aggressive)企业可能会给竞争对手的利润产生负面影响,甚至使它破产;但与此同时,竞争会在价格、质量、选择、创新等方面给消费者带来利益。如果反垄断法直截了当地宣称“保护竞争者”,那么,这无疑是在盛情邀请那些意欲免受竞争影响的企业向法院或执法机构诉苦。 [16]

另一方面,行为仅仅对竞争对手造成损害之所以不是反垄断责任的基础,原因在于,竞争对手受损的事实至多是竞争受损的初步迹象。这一初步迹象要转变为最终的违法认定或责任承担,尚且需要在两方面加以限定:一是受到损害的竞争对手足够“优质”,即不是“盆景竞争对手”(bonsai competitor),而是具有相当效率的竞争对手,唯其如此,竞争对手受损才能表征竞争受损;二是行为除了压制竞争以外,并未合乎比例地带来补偿性利益,特别是消费者利益。

3.保护竞争过程

过程与结果是相对的概念。一般来说,保护有效的竞争过程,能够在结果上带来各种开放性利益,比如经济效率、消费者福利、经济自由、促进市场开放和整合,等等。 在德国学者梅斯特梅克(E.J.Mestmaecker)看来,“反对限制竞争法只是一个比赛规则,它只针对个别人的限制竞争行为,而不是必须规定人们所希望的结果” 。而在美国学者艾琳诺·福克斯(Eleanor M.Fox)看来,“竞争结果范式是一种草率的视角,其目的和施行效果都只会是导致反托拉斯法的最低程度适用” 。实际上,相较于提高经济效率、维护消费者利益等结果性目标或附带性目标,保护有效的竞争过程或有效竞争的市场结构,具有独立的重要价值。 [17] 因为,“对竞争过程的保护是预防不好结果的第一道防线” 。换言之,保护有效的竞争过程能让市场更好地为企业和消费者的利益发挥作用。

保护竞争过程,从滥用市场支配地位禁止制度的相关角度讲,就是反对那些促使支配地位或实质性市场力量不正当地得到维持或加强的种种机制或过程。 自此而言,预防滥用市场支配地位行为和制止滥用市场支配地位行为同样重要。换言之,反垄断法不仅禁止那些对经济效率和消费者利益造成实际损害的滥用市场支配地位行为,而且也禁止那些足以(有可能)对经济效率和消费者利益造成损害的滥用市场支配地位行为。

(二)提高经济效率

确保有效的竞争过程,即保持市场的活力、开放性和可竞争性,由此带来的一种重要利益便是提高经济效率。虽然不同经济学家对什么构成经济效率以及如何衡量经济效率存在争议,但一般来说,经济效率包括三种具体形式,即配置效率、生产效率、动态效率,并且这些效率可以用福利(总福利或消费者福利)来进行衡量。

配置效率是指资源分配到最有价值的用途。即,以生产者的角度看,所有的投入要素被分配到对该要素有最高利用价值的生产者那里;或以买方选择的角度看,给定购买能力和消费偏好,买方能以最低的成本购买到商品或服务。

生产效率是指厂商以尽可能低的成本生产和分销商品。假定投入的成本和合意的产量既定,当厂商以尽可能最低的成本生产和分销商品时,就实现了生产效率。

动态效率,也称创新效率,是指企业通过引入新产品、改进现有产品或完善生产程序等实现的效率提升。事实上,动态效率的收益远大于静态效率的收益,因为创新可以以技术扩散的形式传递到整个行业,进而大幅度提升总体福利。另外,作为反垄断法的目标,促进创新(动态效率)和保护竞争并不矛盾。 [18] 确保有效的竞争过程,能够营造良好的创新环境;而创新所带来的新技术、新产品、新商业模式等,则提升了竞争的品质和层次。

(三)维护消费者利益

虽然确保有效的竞争过程是使消费者受益的间接手段,但禁止滥用市场支配地位的相关法律规则,往往是直接根据最大限度地维护或提高消费者利益(消费者福利)来制定的,最典型的,比如禁止不公平高价的法律规则。此际,维护消费者利益作为相关反垄断法规则的目标,尽管也关注直接购买者(中间客户)的福利,但核心关注无疑是终端消费者的福利。在这种解释中,生产者福利并未显示出重要性。

之所以将终端消费者的福利置于如此重要的地位,有以下几点原因:(1)任何人都可以是消费者,但并不是任何人都是企业所有者或资本利得者。在宏观状态下,对消费者利益的维护,基本上可以等同于对全体社会成员的保护。 (2)消费者很容易成为“转嫁竞争损失的终端” 。有经济学研究表明,福利转移导致的社会损失要大大超过因资源配置效率损失导致的福利净损失。 [19] (3)企业(经营者)在组织上更加良好,他们更容易接近和影响决策者,在信息方面也更具优势。相反,消费者群体往往存在集体行动的难题。因此,在更大程度上关注终端消费者福利,而不是直接购买福利或总福利,重要原因之一是二者的不对称性。

(四)其他目标

除了上述目标外,对支配企业滥用行为的反垄断规制可能有助于实现其他目标,包括但不限于:(1)促进经济自由。经济自由往往体现了更宽泛的宪法原则,不是反垄断法所独有。虽然参与商业活动的正式权利在法律的其他领域得到表达,但对反竞争的单边行为的规制有时被视作是使公认的自由成为真正自由的必要条件。 (2)推动经济体制改革。对那些长期实行计划经济,正在经历体制转型的国家(包括我国)而言,如何进一步深化经济体制改革,这或许首先不是反垄断法的问题,而依赖于系统性举措。但是,鉴于在这种经济体中,某些支配企业有过政府干预的历史,其支配地位的取得和存续并非基于商业智慧或效率原因,因此对该等企业的滥用市场支配地位行为进行严厉的反垄断规制,或许有助于暴露体制性问题并推进经济体制改革。(3)加强市场整合。整合市场通常会导致竞争加剧、产品种类增多,且能够带来源于规模经济的效率提高。此外,市场一体化可以进一步促进和平以及文化亲和力等政治目标。实践中,企业可能出于自身逐利动机或政企不分下的利益纠葛,希望分割市场,防止或减少市场整合对其自身或政府带来的不利影响。滥用市场支配地位的反垄断规制在一定程度上可以用来抵消这些倾向。这一点在欧盟竞争法中尤其重要,因为促进成员国市场一体化是其竞争法实施的关键目标。 就我国反垄断法的实施目标来看,加强市场整合也具有一定的相关性。

二 滥用市场支配地位反垄断法调整的基本原则

尽管经济学在很大程度上塑造了当代反垄断法实施的方式和方法,但鉴于经济学分析的认识论局限,以及反垄断在信息和管理方面的成本约束,因而有必要确立滥用市场支配地位反垄断规制的三项基本原则:一是错误成本最小化原则;二是管理成本优化原则;三是法律确定性原则。

(一)错误成本最小化原则

由于经济学分析的认识论局限,滥用市场支配地位的反垄断规制通常容易受到错误(error)的影响。 [20] 这里的错误分为两种:一是“积极错误”(false positive),也称“第一类错误”或“假阳性”,是指错误地处罚事实上有利的市场行为,会产生强化法律规则及标准的效果,企业被迫改变本来有利的市场行为,从而导致威慑过度及相应的损失。二是“消极错误”(false negative),也称“第二类错误”或“假阴性”,是指错误地免于处罚事实上有害的市场行为,会产生弱化法律规则及标准的效果,降低企业遵从法律的动力,从而导致威慑不足及相应的损失。 [21]

对滥用市场支配地位行为进行反垄断规制,首先面临着采取严厉抑或宽松的法律规则及标准的抉择问题,而这往往取决于反垄断法所禁止的滥用行为在现实中发生“积极错误”或“消极错误”的成本和频率。如果我们相信“消极错误”更多且由此造成的损失更大,那么对该滥用行为采取趋于严厉的法律规则及标准就具有合理性。相反,如果我们相信“积极错误”更多且由此造成的损失更大,那么对该滥用行为采取趋于宽松的法律规则及标准亦具有合理性。

总之,反垄断法所禁止的不同滥用市场支配地位行为,在发生“积极错误”或“消极错误”的成本和频率的分布上不尽相同。 [22] 因此,滥用市场支配地位的反垄断规制应当平衡“积极错误”和“消极错误”的成本,对不同的滥用行为采取宽严适宜的法律规则及标准,力争将两类错误的成本(隐性成本)控制在最小状态。

(二)管理成本优化原则

事实上,“反垄断是一项经济性事业(economic enterprise),而不是伦理性事业(moral enterprise)” 。既然如此,滥用市场支配地位的反垄断规制,就不能忽略相关案件的管理成本,即与执法或诉讼有关的法律程序的成本(显性成本),并且应当尽可能地优化管理过程或执法技艺,力争将这些成本最小化。

在这方面,经济学分析——尤其是那种无节制的全面分析,与执法机构或法院的管理关注存在很大的张力。对此,有必要明确,“尽管技术性的经济讨论有助于启示反垄断法,但反垄断法不能精确地复制经济学家(有时是相互矛盾的)的观点。因为与经济学不同,法律是一种管理体制……试图体现每一种经济复杂性和规格的法律,很可能由于管理的反复无常而适得其反,甚至削弱它所追求的经济目的” [23]

如何在依赖经济学分析之技术理性的同时,又尽量优化反垄断案件的管理成本?在伊斯特布鲁克法官等论者看来,出路或许在于发展“结构化的合理分析”(structured rule of reason)。所谓结构化的合理分析,从特征上看,即法律规则与法律标准的交叉融合,或者说法律规范性和事实认知性的双重兼顾。 [24] 在该方法下,并不是所有的反垄断案件一开始就需要进行复杂的效果平衡分析,相反,初始的步骤仍然是发展和依赖法律规则,即围绕那些能够确定行为初步违法的责任要素,展开集约化、轻巧化、程式化的分析或“过滤”(filter)。 [25]

(三)法律确定性原则

管理成本优化原则实际上部分涵盖了法律确定性原则,因为发展和依赖法律规则,在很大程度上体现了法律确定性原则的要求。

事实上,法律是成全预期和保障信任的设施 ,反垄断法亦莫能外。滥用市场支配地位的反垄断法规范,无论是采取规则的形式,还是标准的形式,其具体措置都应当纳入法律确定性的考量,即体现对法律形式理性的追求 ,亦即体现对企业合法预期的保障,而不应完全陷入经济效果路径下的情境分析、具体秩序。实际上,那种对滥用市场支配地位行为进行无限定的、全面的、宽泛的“合理分析”的做法,与法治原则(rule of law)存在根本性冲突。 [26] 用国内学者的话来讲,即“(过分)强调合理原则,势必会使反垄断法减少语义逻辑性,(过分)加强经济性和事实性等因素,强调经济的合理性分析,减弱了反垄断法规则的体系性” kWA7wEJeGvpnXeUnnMZ42rPUAnF4UHtuNVJmDGhnWZBiQaIDu2rQS9Ogkhu6yoTx

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