从19世纪末开始,人们开始认识到,由于经济势力过度集中而形成的大企业,可能滥用绝对的自由市场所赋予的机会,故有必要对这些企业的行为进行某些限制。对经济势力过于集中的质疑,正是1890年美国《谢尔曼法》诞生的重要原因之一。
事实上,各国(地区)反垄断法的生成和运行,不可避免地会涉及某些政治性、社会性因素的考量
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,但就当代反垄断法实施的实际样态来看,它更加依赖经济性视角,甚至无法脱离经济学的观照。因为经济学为反垄断法的解释和适用提供了较为可靠的认识论基础和方法论依据。
在此意义上,甚至可以说,反垄断法是治理市场力量的规范体系。
这一认识的根据在于,反垄断法所禁止的三大经济性垄断行为,共享一致的逻辑主线:无论是垄断协议、反竞争的企业集中,还是滥用市场支配地位,都是不正当地促进(facilitate)、获取(acquisition)或者维持(maintenance)、加强(enhancement)市场力量的行为。
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在这当中,垄断协议、反竞争的企业集中,关涉相互协调的企业不正当地获取、促进市场力量;而滥用市场支配地位行为,有时也称反竞争的单边行为(unilateral conduct),关涉支配企业不正当地维持、加强市场力量。就后者来看,反垄断法的介入之所以必要,原因在于支配企业对市场力量的不正当行使,以及市场力量(支配地位)被维持或加强的过程,会造成严重的社会福利损失。
市场力量(market power)是经济学中的重要概念,它是指厂商通过有利可图的方式在相当长的一段时间内把价格提高到竞争性水平以上的能力。由于厂商能够赢利的最低价格等于边际生产成本的价格,因此市场力量也被定义为厂商所制定的价格与其边际生产成本之差。
企业的市场力量反映在它所面临的需求曲线的坡度上,需求曲线的右斜坡度越大或者说需求弹性越小,就意味着企业的市场力量越大。现实中,由于产品差异化等原因,任何企业都面临着一条向右倾斜的需求曲线,因而可以说每个企业都具有一定程度的市场力量。
尽管市场力量是一个经济学概念,而市场支配地位是一个法律概念
,但人们一般不对二者做严格的区分
,而是径直将市场支配地位等同于“实质性市场力量”(substantial market power),用以反映支配企业所具有的以下两方面的能力:一是将价格有利可图地提升到竞争性水平之上的能力;二是将这种超竞争性水平的价格维持在相当长时间的能力。
事实上,美国反垄断执法机构和法院在解释和适用《谢尔曼法》第2条关于“垄断化”(monopolization)的禁止性规定时,就没有采用市场支配地位的概念,而一般使用“垄断力量”(monopoly power)的概念——一种高度的市场力量(a high degree of market power)。
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因此,所谓滥用市场支配地位,实际上是具有实质性市场力量的企业对既有市场力量的不正当行使。其行为表现不仅包括不公平高价、掠夺性定价、拒绝交易、利润挤压、搭售、捆绑、附加不合理的交易条件、忠诚折扣、排他性交易、价格歧视等“典型形式”
,而且还可能包括策略性的产能结构或产能扩张、限制性定价、售后市场“锁定”、掠夺性的产品或设计更新、掠夺性广告、掠夺性雇佣、对新技术不予披露、以欺骗手段“获得”专利并执行该专利、明知专利无效或不可执行而执行该专利、积聚竞争性专利而不使用、与标准制定相关的“专利伏击”或“专利劫持”、商业侵权、虚假诉讼、滥用政府程序操纵管制措施等“非典型情形”。
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而在平台经济和数字经济领域,潜在的滥用市场支配地位行为还可以呈现为“二选一”的限定交易、对自身产品或服务的自我优待、过度收集关联用户数据、挪用第三方数据及“跟卖”、对非自有应用程序收取高额的交易处理费、封禁竞争对手的产品、服务或内容,以及频频曝出的“大数据杀熟”,等等。
事实上,无论行为表现形式如何,支配企业对市场力量的不当行使以及市场力量被维持或加强的过程,都可能带来巨大的福利损失(参见图1-1)
。
图1-1 滥用市场支配地位及相关福利损失
根据福利经济学的观点,在一个给定的产业中,福利通常是由社会总剩余(total surplus)给出的,即消费者剩余(consumer surplus)和生产者剩余(producer surplus)构成。单个消费者的剩余是消费者对产品的支付意愿和支付价格之间的差额,而消费者剩余(消费者总剩余)是所有消费者剩余的总衡量。同样地,单个生产者的剩余等于企业销售特定商品所获得的利润,而生产者剩余(生产者总剩余)是产业中所有生产者剩余的集合。
在完全竞争的市场条件下,竞争性企业接受市场给定的其产品的价格,并选择供给数量,以使价格等于边际成本。此时,企业的利润为零,社会福利完全表现为消费者剩余。换言之,市场对资源配置的效率达致最优状态。但是,当支配企业不正当地行使市场力量以维持或加强其支配地位时,这通常意味着,支配企业不仅可以进一步偏离边际成本对其产品收取“高价”,而且可以将提升后的“高价”或原有“高价”长时间地维持在竞争性水平之上。换言之,支配企业即便进一步减少产量或销量,却仍可以持续性地获得超额垄断利润。这种情况直接导致消费者剩余受损,损失的消费者剩余一部分转化成了支配企业的利润,而另一部分则消失了,即构成社会福利净损失,亦即“无谓损失”(deadweight loss)。福利净损失的原因在于,一些支付意愿(保留价格)较低的消费者放弃购买该支配企业的商品,而不得不去寻找非效率的替代品,从而资源配置的无效率。福利净损失即图1-1的三角形区域E
1
E
2
F,也就是人们常说的哈伯格(Harberger)三角形。理论上,只要支配企业的定价高于竞争性水平,那么福利的净损失总会存在。
正如上文所述,支配企业不正当地行使市场力量,不仅会造成福利净损失即资源配置无效率,而且还会导致财富转移(福利转移),即消费者剩余转变成了生产者剩余,企业获得了更多的垄断利润。换言之,消费者变得更穷了,而企业却变得更富了。福利转移造成的消费者剩余损失,可由图1-1的矩形OP 2 E 2 Q 2 表示。
如何看待市场力量的不当行使所导致的财富转移(福利转移)问题,可谓仁智各见。在一些学者和政策制定者看来,财富转移或福利转移并非就是坏事。至少对于信奉总体福利标准的人来讲,除了福利净损失即资源配置无效率能被称作负面的以外,消费者与生产者之间的福利转移被视为中性的,因为等量的财富对于生产者和消费者的效用被假定为一样的。
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但是,在另外一些学者看来,“反垄断法的基本关注不是资源配置的效率问题,而是分配问题,是阻止财富不公平地从消费者转移给拥有市场力量的生产者,即防止通过垄断剥夺消费者应得的福利”
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。事实上,施马兰西、费舍尔和兰德的实证研究都表明,“现实中的垄断主要表现在财富转移而非资源配置无效率,前者几乎是后者的2到40倍。因此,反垄断的首要目标是阻止财富转移而非提高效率”
。另外,也有越来越多的研究表明,市场力量的存在及其不正当行使,在很大程度上加剧了不公平和不平等。因为富人在为商品支付更多费用的同时,也能分享市场力量的行使所带来的更高利润——尤其考虑到他们普遍具有对企业资本利润的所有权。
最后,尽管许多学者试图将反垄断法或竞争政策与分配问题撇清关系
,但值得注意的是,现代反垄断法“母法”(《谢尔曼法》)的诞生很大程度上正是源于对财富集中的担忧。实际上,由于不正当的市场力量本身会扭曲市场,并向较富裕的人群进行再分配,反垄断法以及禁止滥用市场支配地位制度是防止这种倒退性再分配(regressive redistribution)的工具,因此在解决不公平或不平等问题上可以发挥重要作用。
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内部效率损失,即企业内部生产效率低下,是指支配企业在其市场力量得到维持或加强的同时,因缺少外部竞争压力而导致自身缺乏动力和效率去慎重地购买生产投入并监督生产过程,或者发明新产品或新流程,使质量调节成本(quality-adjusted cost)达到最小化。用经济学家约翰·希克斯的话来说,“在垄断带来的所有利润中,最好的就是安静的生活”
。这种生产效率低下的状态,也被称作“X—非效率”。相应的损失可由图1-1中的矩形ABCD表示,也就是人们常说的莱宾斯基(Leibenstein)四边形。内部效率损失并非只在支配企业内部出现,但在部分支配企业,内部效率损失表现得尤为突出。
在传统福利经济学的教科书中,图1-1中的矩形OP
2
E
2
Q
2
在整体上被视作厂商的垄断利润,即厂商从消费者处转移来的福利。
但实际上,以上垄断利润中的一部分可能因支配企业生产效率的低下损失掉了(图1-1中的矩形ABCD);另一部分,甚至全部,“可能根本不是财富转移,因为垄断者要用它来巩固自己的垄断地位。极端情况下,垄断者会把全部预期垄断利润用于保护其地位,最后得到的只不过是竞争性的回报”
。这即是所谓的租金耗散,亦即寻租的成本,是指支配企业为了维持、加强其支配地位并得到垄断利润所从事的一种非生产性寻利活动付出的成本,包括支配企业实施院外游说、广告宣传、贿赂、掠夺等行为的成本。由于这一部分付出并没有进入消费者剩余,也没有进入企业利润,而是以一定的形式自我耗散,因此也会造成整体社会福利的损失。该损失由图1-1中的矩形P
1
CDF表示,就是人们常说的塔洛克(Tullock)四边形。
事实上,支配企业对市场力量的不正当行使,除了导致以上福利损失外,还可能造成上述静态模型无法反映的有关创新或动态效率的损失。用汉德法官的话来讲,垄断之所以是坏的,是因为它“抑制首创精神,压抑活力”,也因为“对产业进步来说,免于竞争是麻醉剂,而对抗则是兴奋剂”
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。尽管垄断抑制创新是一种强烈的直觉,但到底是竞争有利于创新,还是垄断(较高的市场力量)有利于创新,这在经济学界始终存在争论。
实际上,至少在某些学者看来,即便反垄断法倾向于确保低价格和高产量,但它仍能够促进创新,因为创新前的产品竞争和创新竞争对促进创新和经济增长更加重要。
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此外,欧盟委员会亦充分支持竞争有利于创新的观点:“企业之间的竞争是经济效率的重要动力,包括以创新为形式的动态效率。如果没有竞争对手,支配企业缺乏充足的动力进行持续创新和提高效率。”
综上,由于支配企业不正当地行使市场力量,以及市场力量(支配地位)被维持或加强的过程,会造成上述不同形式的福利损失,所以无论依据总福利标准还是消费者福利标准,对支配企业不正当行使市场力量的行为进行约束都是必要和合理的。这正是反垄断法禁止企业滥用市场支配地位的经济学理论基础。
尽管滥用市场支配地位禁止制度所依据的经济学理由是直截了当的,但在实际操作中,如何识别和平衡相关福利损失,并不容易。因为从根本层面看,反垄断执法机构或法院对企业滥用市场支配地位行为的调整,面临着某些约束条件。
什么是“企业”?基于不同的学科视角可以有不同的理解。在社会学中,企业通常被作为制度形态的组织。
在法学中,企业通常被拟制为具有独立人格的法人。在经济学中,企业似乎更加缺乏一致性的定义。在一些经济学家看来,企业是市场的替代性存在,其有助于降低交易成本。
在另一些经济学家看来,企业是市场经济的必备微观要素,二者是互补性关系。
凡此种种。
就支配企业不正当行使市场力量所造成的系列静态福利损失而言,其前提实际上是将企业预设为某种“生产函数”,即把企业看作一个投入资源、产出产品的单位。与之对应,市场则是一个静态的、通过价格竞争来配置资源的机制。在这样的分析框架下,人们通常认为,企业数量越多,竞争越激烈,效率就越高,对社会就越有利。但这种认识无疑是有限度的。其实,企业不仅是一种“生产函数”,同时也可以是一种熊彼特、鲍莫尔所谓的“创新函数”,即企业可以被看作是创造新技术、新产品、新市场、新的商业模式和生产方式的专门组织。与之对应,市场可以被理解为动态的、通过创新实现经济发展的过程。
事实上,一旦人们考虑动态环境下的竞争之间的联系,福利就变得不像人们通常认为的那样明确。这对于反垄断执法机构或法院而言,既是挑战也是启示。概括来讲,尽管将企业视为一种“生产函数”,这对于相关行为的分析是一个大致有效的起点,但鉴于企业也可能具有“创新函数”的属性,因而在那些创新特征明显的场合,保有动态性的眼光和观点亦是至关重要的。例如,对于排他性滥用行为的判断标准,欧盟委员会就没有完全坚持“同等效率竞争者”标准。在委员会看来,效率较低的竞争对手也可能施加竞争约束,因为长期来看,这些效率较低的竞争对手可能从与需求有关的优势中获益,比如规模效应、网络效应、学习效应等。因此,“委员会将以动态的观点来看待效率更低的竞争对手所施加的竞争约束”
。
事实上,不仅企业具有多重属性,企业行为也具有多重属性——比如效率属性、合作属性、创新属性、公益属性、限制竞争的属性、损害消费者利益的属性,等等。因而如何来识别和平衡支配企业相关行为所造成的福利损害或“净损害”,就显得尤为困难。换言之,支配企业做出的很多行为,其有害性和有益性之间的界限是非常模糊的。例如,企业对产品设定较低的价格,这本身是竞争的内在需要,且一般来说对消费者有益,但“过低的价格”却会受到反垄断法的谴责。再如,自由市场上的企业对产品收取较高的价格,这可能是基于投资的回报,或者是收回固定成本的必要举措,且有利于吸引更多竞争,但某些情况下“过高的价格”却会受到反垄断法的谴责。又如,产权的清晰界定、严格保护,合同的有效执行,这本身是市场经济良性运行的根基,但某些情况下,反垄断法却要谴责拒绝分享产权的行为。
上述例子旨在表明,滥用市场支配地位行为的认定具有很大程度的不确定性和复杂性。这种不确定性和复杂性的根本原因在于,滥用市场支配地位的反垄断规制可能涉及各种相互冲突的效果、目的、利益的平衡,包括但不限于:(1)反竞争效果和促进竞争效果的平衡;(2)静态效率和动态效率的平衡;(3)竞争性利益和非竞争性社会公共利益的平衡。换言之,滥用市场支配地位的反垄断规制潜在地涉及复杂的价格效应分析、产量效应分析、反事实分析、跨时间分析、比例性分析,等等。
实际上,如果反垄断执法机构和法院的资源无限、经验无限、认知能力无限,那么上述艰难的平衡和分析工作无疑值得全面尝试。但遗憾的是,“反垄断所面临的最基本的问题是通过那些能力有限的机构来处理复杂的市场信息”
。很多时候,企业对自己做出的商业行为,尚且不能给出科学合理的解释(效率解释),因为解释的时机不成熟,并且市场更适宜被理解为一个随机的过程。在这种情况下,执法官员或法官要对某种商业行为各方面的效果做出绝对的、精确的探知,似乎更不可能。然而,在反垄断的历史上,无法理解的商业行为越多,执法机构和法院依赖于“垄断解释”就越频繁。
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不容否认,时至今日,反垄断法实施所倚重的经济学分析,仍然存在着认识论局限性(epistemological limitations)。而这种认识论局限,可能不仅仅是源于认识方法的问题,更是源于信息成本和管理成本(执法成本和诉讼成本)的制约。也正因如此,反垄断通常特别容易受到错误的影响,不仅包括“积极错误”(false positive)的影响,也包括消极错误(false negative)的影响。
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