前言

企业单方面做出的限制竞争行为及其他行为，即企业滥用市场支配地位的行为，是反垄断法的重点调整对象。然而，什么是“滥用市场支配地位”？或者说，何为“滥用市场支配地位”的规范意涵？进一步讲，识别和认定支配企业滥用行为的规范原理是什么？在笔者看来，滥用市场支配地位是企业不正当地获取、维持、加强市场支配力以及对这种市场支配力不正当行使的行为。经济学的研究表明，支配企业对市场力量的不当行使，以及市场力量被不当获取、维持或加强的过程，会造成巨大的社会福利损失，比如资源配置无效率、消费者福利的转移损失、企业内部效率损失、租金耗散以及动态效率损失等。在个案处理时，识别和平衡相关福利损失并不容易。鉴于市场过程的随机性、企业的多重属性、经济学的认识论局限、反垄断在信息和管理方面的成本约束等，滥用市场支配地位的反垄断法调整，首先应当确立具体目标，其次应当明确基本原则，最后应当根据滥用市场支配地位行为可能导致的不同性质的损害类型，划分出其在反垄断法上的基本规范类型（元规范类型），即“扭曲性滥用”“剥削性滥用”“排他性滥用”以及作为其规范前提的“单独市场支配地位”和“共同市场支配地位”。

扭曲性滥用，即上游支配企业对与其并无关联但相互竞争的下游企业（客户）实施的差别待遇行为，这种行为使某些下游企业处于竞争劣势，由此扭曲下游市场的有效竞争机制。实际上，差别待遇（价格歧视）是一种普遍的经济现象。然而，对差别待遇行为的反垄断法调整，往往是由与经济学原理相去甚远的考量因素推动的。《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）第22条第1款第六项将差别待遇作为一种独立的滥用行为类型，并且设定了“条件相同的交易相对人”“在交易价格等交易条件上实行差别待遇”等违法性构成要件。由此产生的疑问是：如何解释第六项与其他诸项之间的关系？在剥削性滥用和排他性滥用的规范类型之外，是否存在“歧视性滥用”的特殊范畴？“歧视性滥用”的成立，需找到其所依据的独立的损害类型。差别待遇可能导致的负面效果包括：利用和剥削消费者；排挤竞争对手和妨碍市场进入；扭曲下游客户之间的竞争。据此，差别待遇可依剥削效应、排他效应（一线损害）、扭曲效应（二线损害）而归属于不同的规范类型，即剥削性差别待遇、排他性差别待遇和扭曲性差别待遇。为避免反垄断法在规范同一滥用行为时陷入双重标准，同时为了防范人为操纵规则，《反垄断法》第22条第1款第六项的规定，适宜作为调整扭曲性差别待遇和剥削性差别待遇的法律依据，但不宜作为调整排他性差别待遇的基础。扭曲性滥用，即扭曲性差别待遇，其违法性构成包含“支配地位”“歧视对象”“歧视行为”“扭曲效应”等要件。“正当理由”在扭曲性滥用案件中具有重要性，其具体例证包括交易惯例、成本差异、切实可得性、情势变化、降价以回报客户的服务等。

剥削性滥用，不涉及对竞争过程的损害，而是对消费者利益的直接侵害，即企业利用支配地位带给它的商业机会，采取不公平高价、附加不合理的交易条件等方式榨取其在正常和充分有效竞争情形下无法获取的商业利益。剥削性滥用禁止制度的合理性，不仅与“公平价格”的经济思想和“过高定价”导致的福利转移损失有关，也与维护消费者利益和促进公平分配的价值追求相关；此外，该制度有助于增进公众对反垄断法的认同，同时具有对“错漏案件”和“缺口案件”补充调整的功能。我国《反垄断法》第22条第1款第一项有关“不公平定价”的规定、第四项有关“搭售及附加不合理交易条件”以及第六项有关“差别待遇”的规定，都可以是剥削性滥用的法律依据。《反垄断法》总则第7条的规定并不意味着所有滥用行为均须以“排除、限制竞争”为要件。尽管对不公平高价行为的反垄断法调整具有一定的方法支持，但其实际运作仍面临诸多弊端和困难。因此，启动对不公平高价行为的反垄断法调整应当符合相关限定条件。对不合理的交易条件而言，反垄断法对其进行谴责，需“附加”在其他违法特征更明显的滥用行为得以认定的基础上。数字经济领域的剥削性价格歧视行为（个性化定价行为），可基于剥削效应而受到禁止。这种剥削效应既可以从宏观层面加以证立，即个性化定价减损了消费者整体福利；也可以从微观层面加以证立，即个性化定价违背了消费者个体对获得公平价格和合理交易条件的实质性期待。

排他性滥用，即支配企业采取排他性行为策略，限制竞争对手的商业机会或者打压竞争对手的竞争性反应，损害竞争过程，以此维持或加强其市场支配地位，却未合乎比例地带来补偿性利益特别是消费者利益。实际上，“排他”或者“反竞争的排他”的概念在反垄断经济学中并不清晰。基于对待排他行为的不同友好程度，相关的反垄断经济学流派可归纳为严苛的反垄断理论流派、革命性的“反反垄断”理论流派、折中的反垄断理论流派。美国反托拉斯法和欧盟竞争法有关排他性滥用行为的反垄断法规则存在诸多差异。由于我国反垄断法与欧盟竞争法在预先信念及其所依赖的若干隐含前提或基础事实上的相似性，对系列排他性滥用行为反垄断法规则的中国化建构，可以将欧盟竞争法的对应规则作为一个相对有效的参照系。在此基础上，美国反托拉斯法的相关制度、经验可以充当某种“后现代”的知识资源，以帮助我国在市场发展、情境变迁的过程中，从视域融合的角度谨慎地做出规则调适或制度变革。“结构化合理原则”是一种重要的反垄断法分析方法，它是“纯粹规则”和“纯粹标准”的交叉融合，其主体结构包含形式化规则和实质性标准。形式化规则旨在建立“具备初步证据的排他性滥用行为”，而实质性标准旨在提供反思性的利益平衡机制。从形式化规则或类型化规则的角度看，繁复多样的排他性滥用行为可被归为三类：“廉价的”排他、附条件的排他、无条件的排他。它们的违法特征依次减弱，相应的反垄断法规则也依次变得宽松。从利益平衡或正当理由衡量的角度看，“正当理由”可基于效率类型和非效率类型，分别适用效率抗辩的衡量标准和客观必要性的衡量标准。强调“规则之治”以及结构化合理分析的重要性，并不否认提炼排他性滥用行为的概括性判断标准或一般性定义的必要性。实际上，利润牺牲标准和无经济意义标准、同等效率竞争者标准、消费者损害标准，分别突出了排他性滥用行为有利可图、损害竞争过程、实质不合理的重要特征。排他性滥用的一般性定义应对这些特征加以综合。

“市场支配地位”和“实质性市场力量”通常被视为两个可以相互替换的概念。但二者不应被混同。市场力量是厂商通过有利可图的方式在相当长的一段时间内把价格提高到竞争性水平以上的能力。市场支配地位则是单个企业或者两个以上企业组成的整体，具备强大的经济实力，不受充分有效的竞争约束，并且能够妨碍相关市场的公平、有效竞争的市场地位。我国《反垄断法》第22条第3款对市场支配地位的定义，实际是在复刻市场力量的经济学含义。市场支配地位之所以构成滥用规制的前提条件，一是由于市场结构条件在滥用规制中处于核心地位，二是可以从序位决策理论、减小错误成本以及优化规则设计的角度加以解释。但是，一旦把市场力量作为市场支配地位的代理，进而预设市场力量与责任承担之间的普遍相关性，问题就会产生。因为不同于“市场支配地位”的规范化设定，市场力量可以嵌入行为促进竞争的解释，进而抵触责任承担并展现出“反相关性”。这一点尤其体现在创新特征明显的产业。市场支配地位的认定应当采取“综合方法”。市场支配地位的一般性分析框架建立在市场份额、进入壁垒、买方抗衡力量等维度之上。以上分析框架在“新经济”领域难免存在局限。对此，在调整分析框架及相关考量因素的同时，应着力于市场均衡与否的分析，以及支配企业“歧视”能力的分析。

共同市场支配地位，是相互独立的寡头企业系于特定的联系因素而组成的整体（共同实体）所具有的显著超脱其竞争对手、客户和消费者的约束，从而能够阻碍该市场之有效竞争的市场地位。实际上，寡头垄断问题，即寡头非合作的默契共谋，历来是产业组织经济学和反垄断法律、政策的重点关注。寡头市场具有复杂性。动态寡头垄断理论表明，寡头非合作默契共谋的实现，依赖于一系列严格的条件。尽管垄断协议禁止制度、企业合并控制制度、企业单边行为禁止制度为寡头垄断问题的反垄断法调整提供了潜在路径，但它们各自存在适用障碍或盲点，暴露出反垄断法调整寡头默契共谋的明显缺陷。为弥补这一缺陷，欧盟竞争法实践逐步探索和阐发出了共同市场支配地位制度。我国《反垄断法》第24条关于多个经营者市场支配地位推定的规则，隐含着共同市场支配地位的概念和制度。然而，人们对此多有误读，相关执法实践也存在隐忧。对共同市场支配地位法律规范的构造或改善，需立足于动态寡头垄断理论，进而区别“可能性要件”（动机要件）和“可行性要件”（能力要件），并合理配置举证责任。

此外，尤其需要引起重视的是，当前全球正处于新一轮科技革命和产业变革的历史交汇期，数字经济方兴未艾、加速演进，其迥异于工业经济的运行机制和竞争特点，不仅放大了企业滥用支配地位的风险，而且给传统滥用支配地位禁止制度带来了一系列挑战。数字经济是以数据资源为关键要素，以现代信息网络为主要载体，以信息通信技术融合应用、全要素数字化转型为重要推动力的新经济形态。数据驱动、网络协同、平台支撑、智能主导、算法定义、服务增值、跨界融合是数字经济的突出特征。在数字经济中，市场竞争的维度极大拓展，不仅包括传统企业注重的价格、产量竞争，还包括更能决定企业成败的数据、质量、算法（技术）、创新、流量、注意力等竞争。数字经济中的竞争行为通常以实现和巩固多边架构、规模效应、范围经济、网络效应、平台生态为导向，并呈现出投资活跃、产融结合、并购频繁、创新密集、动态循环、赢者通吃等特征。数字经济独特的运行机制和竞争特点，不仅使企业更易形成持久稳定的支配地位且滥用这种地位引发的竞争担忧更普遍，而且使传统滥用支配地位禁止制度在数字市场的适用面临诸多挑战。有鉴于此，经合组织举行了“数字市场的滥用支配地位”论坛，着重探讨了滥用支配地位禁止制度的立法与历史背景，数字市场中支配地位的证明和滥用行为的类型及损害理论，处理数字市场滥用支配地位案件面临的局限和解决方案等问题。其富有启示性的见解，有助于我们从事实、规范、价值等维度更好地认识、定位、完善面向数字经济时代的滥用支配地位禁止制度。