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我国《反垄断法》第22条第1款第六项禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。该规定为反垄断法调整扭曲性滥用行为即扭曲性的差别待遇行为，提供了坚实的法律分析框架。具体来说，扭曲性差别待遇行为的违法性评估分为两部分：一是对违法性构成要件的分析，具体包括“支配地位”“歧视对象”“歧视行为”“扭曲效应”；二是正当化事由的考察，即对“没有正当理由”的认定。
差别待遇作为扭曲性滥用行为，需具备四个方面的违法性要件，即主体、对象、行为和扭曲效应。从主体要件上看，实施差别待遇的经营者必须具有市场支配地位，否则交易相对人可以选择与其他经营者进行交易。换言之，只有经营者是一个不可避免的交易对象，扭曲效应才有发生的可能。事实上，持久的差别待遇或价格歧视，本身就是经营者具有市场支配地位的有力证据。
鉴于对市场支配地位的探讨是本书第五章的核心任务，此处仅就后三个要件进行阐述。
从《反垄断法》第22条第1款第六项的文义上看，差别待遇行为的对象是“交易相对人”。如何理解这里的“交易相对人”？从开放的理论层面讲，“交易相对人”不仅可以是经营者——包括下游客户或者上游供应商，也可以是终端消费者。事实上，诸如区域性掠夺性定价、搭售等滥用行为都可以把终端消费者作为歧视对象而产生排他效应。不公平高价这一滥用行为也可以面向终端消费者进行歧视，从而产生剥削效应。但是，在扭曲性滥用的场合，由于消费者不具有反垄断法意义上的竞争关系，因而这里的“交易相对人”就只能是经营者，即从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。从卖方垄断或者卖方支配地位的角度看，作为经营者的下游客户须具备以下两个方面的关系特征。
一方面，下游客户与上游支配企业不存在关联关系。譬如，不存在母子公司关系、股权关系、投票表决权关系、人事连锁关系等，否则相应的竞争关切可能主要是排他效应。在实践中，专利主张实体（Patent Assertion Entity，简称PAE）
与设备制造商之间的许可关系典型地体现了这方面的特征，因而是扭曲性滥用的高发领域。例如，中国华为技术有限公司诉美国交互数字公司（IDC公司）一案，以及国家发展和改革委员会针对IDC公司的反垄断调查，实际上都暗含着扭曲性滥用的竞争关切。IDC 公司作为专利主张实体，并不进行任何实质性生产，仅以专利许可作为其经营模式，IDC公司对华为公司就涉案标准必要专利许可费前后多次报价均明显高于其对苹果公司、三星公司、RIM公司、HTC公司的专利许可费。我国法院认为，IDC公司的差异性许可费，“将导致华为公司要么放弃相关终端市场的竞争，要么不得不接受不公平的定价条件，从而使华为公司在相关终端市场竞争中成本增加、利润减少，直接制约其竞争能力”
。这清楚地表露了对造成扭曲效应的差别待遇行为的反垄断法关注。
另一方面，下游客户之间应存在竞争关系，能够彼此施加有效的竞争约束，即处于同一相关市场。否则，差别待遇就不具有扭曲下游客户之间竞争，进而扭曲下游市场的竞争过程或竞争机制的基础。换言之，如果下游客户之间不存在竞争，那么从反垄断法的角度看，它们被“区别对待”的事实是无关紧要的。
从《反垄断法》第22条第1款第六项的文义上看，歧视行为的构成包括两项具体要素：一是“条件相同的交易相对人”；二是“在交易价格等交易条件上实行差别待遇”，简称“不同交易条件”。
1.条件相同的交易相对人
正如前文所述，在经济学上，价格歧视是指企业以不同的价格出售两种具有相同边际成本的相似产品或者服务。
用不那么技术性的话来说，即对实质性相同的产品或者服务向不同的买方收取不同的价格。
因此，从法律适用的角度上看，对“条件相同的交易相对人”的判断，不仅要分析相关成本情况，也要对产品或者服务的性质进行考察。进一步而言，交易相对人的“条件”是否相同，切不可片面地从“买方”的自身特点进行臆断——比如买方是新客户还是老客户以及买方的财务状况有何差异等，而应当综合考虑卖方交易所承担的成本、产品或者服务的性质、交易时间等因素。总之，核心在于检验各种情况的对等性，列要如下：
（1）卖方承担的成本近似。严格按照经济学的理解，价格歧视实际上是指任何没有成本依据的价格差异。因此，在跟不同买方交易时，如果卖方在销售数量、销售地域、运输路程、交易地点、交货方式、付款方式、信用方式等适销条件上不存在明显差异，那么其所承担的交易成本就是相同的或近似的，因而不能据此实行价格歧视或差别待遇。换言之，对任何一项非法差别待遇的指控，都应当首先考虑该歧视行为给卖方带来了何种成本节省或回报率差异。
（2）产品或者服务的性质相似。作为交易标的的产品或者服务，其在性质上的相同或者近似是判断歧视行为的客观基础。这涉及对有关产品或者服务的物理性能或功能、化学成分、原材料、外观、可替代性等因素的评价，即这些产品或者服务是否具有相似的等级和质量。
（3）交易时间相同或接近。对交易对等性进行判断的另一项重要内容是，这些交易必须同时发生，或者在合理的时间上接近。否则，一个支配企业将无限期地面临基于过去交易的“歧视”索赔。“合理的时间上接近”涉及在何种程度上可以将支配企业与前期客户的交易与后期客户的交易进行比较的问题。对此不能一概而论，而应当结合个案，考察市场供需变化、技术改进、产品升级、前后客户的风险分担等因素进行判断。
2.不同交易条件
在市场经济中，效率首先是由竞争驱动的，包括对最佳销售条件的竞争。因此，不同客户面临不同交易条件实属常态。我国《反垄断法》第22条第1款第六项对歧视发生方式的表述相当广泛——任何交易价格或交易条件的差别。如果纯粹从事实层面看，“不同交易条件”不仅包括名义价格的差异，也包括以折扣、返点、津贴等可以直接以金额计算的减让，同时还包括不直接体现为一定金额但实际代表一定好处的交易条件的差异，比如一次性付款还是分期付款，是否提供某些服务或配套设备等。
但是，从歧视行为的法律构成上看，对“不同交易条件”的恰当界定必须以“条件相同的交易相对人”（即“对等交易”）作为参照，否则任何价格上的差别或交易条件的差异都会成为反垄断法谴责的对象。这显然是反竞争的。因此，歧视行为的判定可分解为以下两种情况：
（1）相似情况不同对待。如果支配企业与不同客户进行交易所承担的成本相似、交易的产品或服务的性质近似并且交易时间相同或接近，却对不同客户收取不同的价格、采取不同的减让标准或者附加其他任何不对等的好处，此时“不同交易条件”的构成要件才得到满足，歧视行为才能得以认定。
（2）不相似情况相同对待。从经济学上讲，价格歧视的本质是两种不同的回报率。它既包括成本相同但价格不同的情形，也包括成本不同但价格相同的情形。因此，《反垄断法》第22条第1款第六项的规定也可以被解释为：对条件不同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行相同待遇。这即是说，如果支配企业与不同客户进行交易所承担的成本不同、交易的产品或服务在性质上不同，却对不同客户在价格、减让标准、附加好处等方面采取相同的对待，那么也构成歧视行为。
反垄断法是保护竞争而非保护竞争者的法律，或者说，反垄断法不会脱离特定的竞争关切而纯粹地关注个别竞争者受到的损害。
这意味着，歧视行为导致某一客户相较于其他客户处于不利的竞争地位或者竞争劣势，这一事实本身并不等同于竞争损害，同时也不能由此推定竞争损害的存在。
因而，单纯依据“竞争劣势”的事实不能证明差别待遇行为造成扭曲效应并构成滥用行为。换言之，扭曲性滥用的证立，还必须表明差别待遇行为导致了扭曲效应（二线损害）。
具体来讲，执法机构或原告对扭曲效应的证明，首先要对其在涉案情形下的发生机制建立一种可信的解说。上文从一般层面介绍了扭曲效应的三种发生机制，即基于效率差异的扭曲效应、基于外部选择可行性的扭曲效应以及基于区隔策略和行为歧视的扭曲效应。以基于效率差异的扭曲效应为例，执法机构可以主张某些客户因为效率较高而被收取更高的价格，某些客户则因为效率较低而被收取更低的价格，由此导致了扭曲效应：一方面，这是因为与效率较低的客户相比，效率较高的客户对投入品的需求弹性较低——高效率是建立在高产能运营的基础上，在不降低效率的情况下无法减少产量；另一方面，低效率客户生产的产品比它们应该生产的多，高效率客户支付较高的价格，生产的产品减少了，其生产效率受损——整体上看，竞争过程被扭曲，下游价格高出应有水平，最终产品的产量减少，消费者付出了更高的价格，其福利受到损害。
与此同时，仅仅建立扭曲效应的某种发生机制并不充分，尚且需要揭示扭曲效应的严重程度。为此，（1）支配企业应当是或几近于是下游客户不可避免的交易对象。在某种意义上，支配企业应处于事实上的垄断地位，因而客户只能与其进行交易以满足它们的全部需求或绝大部分需求；（2）这种歧视必须是显著的，即不受优待的客户所支付的费用必须远远超过受优待客户所支付的费用；（3）这种歧视必须是持久的，即不仅对不同客户的生产经营造成重大影响，而且对竞争过程造成深度扭曲；（4）支配企业所提供的产品或者服务应当占据客户总成本的很大比例。否则，很难看出差别待遇会如何对客户的下游活动和竞争过程产生实质性影响。 [18]
我国《反垄断法》第22条第1款第六项禁止支配企业“没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”。由此可见，受到指控的价格歧视行为有无“正当理由”，是其最终能否被认定为非法的关键所在。实际上，我国《反垄断法》第22条第1款第二至第五项有关掠夺性定价、拒绝交易、限定交易、搭售等行为的规定，无一例外地强调行为“没有正当理由”。在笔者看来，以上规定之所以突出“没有正当理由”，至少有两层隐含意义。第一，它表明滥用市场支配地位的反垄断法调整，不应采取所谓“本身违法”（illegal per se）
的调整方法或分析方法，即不应对支配企业的行为作简单的形式化判断而径直对其加以谴责；相反，应当考虑支配企业的行为在造成有关损害的同时，是否带来了任何补偿性价值或抵消性利益，即行为是否具有“正当理由”。第二，“正当理由”的相关制度实际上为被控诉的支配企业提供了作出抗辩的渠道，即对原告或执法机构“初步确认违法”的案件提供了某种反思性的检验、平衡机制。其实，“正当理由”是“结构化合理原则”（a structured rule of reason）这一具有普遍适用性的反垄断法分析方法的关键构造。
回到扭曲性滥用行为，从举证责任分配上看，执法机构或原告对差别待遇的事实构成以及扭曲效应的证明，旨在建立一个“具备初步证据的案件”（a prima facie case）。 [19] 此后，举证责任转移给被控诉的支配企业，由其提出相关的正当理由，并对之进行证明。如果其证明失败，那么具备初步证据的扭曲性滥用将转变为具备最终证据的扭曲性滥用。
事实上，认定差别待遇行为须对“正当理由”或“客观理由”加以考察，并非是理所当然的。其所受到的主要质疑在于，差别待遇的违法性构成判定环节，经由“条件相同的交易相对人”或者“同类企业”（德国法用语）、“同等交易”（欧盟法用语）的分析，实际上已经考虑了诸如成本差异、交易环境差异、切实可得性等“合理因素”。因此，若再增设正当理由的考察环节，难免会造成以上构成要件的分析顺序变得模糊。
该质疑具有一定的合理性，但基于以下两方面的原因，哪怕是“重复”考量相关因素，似乎也是必要的。
一方面，在大多数经济学家心目中，价格歧视（差别待遇）是有益于经济、有利于竞争的，或者其福利效应至少是模棱两可的。实际上，前文介绍了价格歧视（差别待遇）的诸多正面经济效应，包括改进整体福利，促进产出和回收成本，增进创新激励和动态效率，加剧市场竞争，瓦解卡特尔和寡头相互协调，等等。鉴于此，允许被调查企业或被告就其施行的差别待遇行为提出正当理由，能够为扭曲性滥用的反垄断规制提供某种反思性论证机制，从而起到“双保险”的作用。
另一方面，之所以格外重视正当理由，其原因还在于，在禁止差别待遇行为历史悠久的其他司法管辖区，比如美国，他们的经验表明，严格执行《罗宾逊—帕特曼法》反而会导致一系列反竞争的结果，譬如促进卖方之间的勾结，以及造成消费者为产品支付更高的价格，等等。因此，允许被调查企业或被告就其实行的差别待遇行为提出正当理由，能够在客观上起到缓和相关规则严厉性的作用，同时有助于避免反垄断法实施中的“积极错误”（false positive）。
哪些情形属于《反垄断法》第22条第1款第六项提及的“正当理由”？对此，国家市场监督管理总局颁布的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》（国家市场监督管理总局令第11号）于第19条规定了两种情形，即“根据交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例，实行不同交易条件”和“针对新用户的首次交易在合理期限内开展的优惠活动”。除此之外，我国法院对差别待遇行为的“正当理由”没有作出过明确阐释。
从域外法制和实践看，美国《罗宾逊—帕特曼法》除明确规定成本理由、应对竞争、情势变化这三种肯定性抗辩（affirmative defence）外，其在司法实践中还承认了另一个非法定抗辩，即切实可得性抗辩（functioning availability defence）。
然而，就应对竞争的抗辩理由而言，从美国判例法实践看，其几乎都是出现在涉及一线损害的掠夺性定价案件中，即善意地应对某个竞争对手而采取同样低的价格。
并且从逻辑上看，应对竞争是行为者对竞争对手的反制，其体现的竞争关切是“排他”（exclusion）。但是，在差别待遇导致二线损害（扭曲效应）的情形下，受损害的竞争限于下游客户之间，因而不存在反制竞争对手的问题，也就不存在“应对竞争”的话语空间。因此，就扭曲性滥用而言，应对竞争并非是其正当化事由。此外，尽管欧盟委员会尚未对排他性滥用之外的其他单边行为发布过指南，但欧盟的判例法实践表明，涉及《欧盟运行条约》第102条第2款第（c）项的客观理由（objective justification）主要有两项：一是成本差异，二是降低价格以回报客户的服务。
[20]
结合我国相关规定和上述域外经验，涉及我国《反垄断法》第22条第1款第六项所谓“正当理由”，其情形主要包括：
1.成本差异。如果支配企业就同一商品或服务与不同的客户进行交易，其成本不同——这可能因为客户的采购数量存在差异以及运输成本、交付成本等方面的差异，那么这就为价格歧视提供了绝对的理由。成本差异实际上也说明交易相对人的“条件”不同。
2.切实可得性。如果受指控的歧视性低价事实上也能为未受优待的买方所享有，那么这种价格差异就不构成价格歧视（差别待遇）。例如，在冯某明诉福建高速公路有限公司滥用市场支配地位案中，原告冯某明主张福建高速公路公司在收取闽通卡及电子标签工本费时，仅对中国银行用户给予五折优惠的做法构成违反《反垄断法》的价格歧视。对此，该案二审法院正确地指出，“如果消费者想要享受这种优惠，其完全可以选择成为相应银行的客户来实现”
。虽然该理由不是由被告提出，但不妨将其看作是法院对切实可得性这一正当理由的“释明”。
3.情势变化。如果针对不同客户的价格差异是因为所涉产品的市场交易条件在客观上发生变化所导致的，那么这种价格差异就不构成价格歧视。基于这一正当理由，相较于那些正常产品，支配企业可以就即将腐烂的产品、即将淘汰的产品进行低价甩卖。
4.降价以回报客户的服务。如果客户提供的服务（比如促销服务）在某种程度上与交易的产品相关，那么就产品的销售而言，支配企业可以给予该客户更优惠的价格，比如采取更低的名义价格或者采取折扣、返点、津贴等方式予以减让。
5.交易惯例。交易惯例，即商业惯例，是指在一些商品交换领域，由于长期交易活动而成为习惯，并逐渐形成的为所有参与交易者公认并普遍得到遵行的习惯做法。在现实世界中，有许多约定俗成的交易惯例已经内化为社会规范甚至社会文化，其承认某些为实现实质公平的差别定价或差异性交易条件的正当合理性。例如，针对小孩、老人、残疾人等社会弱势群体的价格折扣；再如，针对新客户（用户）的首次交易在合理期限内开展的优惠活动。实际上，这些差异性交易待遇之所以是正当的，其所依据的基础是人们的普遍期望及社会规范，即“大家凭直觉就能了解的规范”
。