正如前文所述,差别待遇(价格歧视)具有正反两方面的经济效应,其可能导致的负面经济效应主要包括:(1)利用和剥削消费者;(2)排挤竞争对手和妨碍市场进入(一线损害);(3)扭曲下游客户之间的竞争(二线损害)。以此为据,反垄断法所调整的差别待遇或者所谓的“歧视性滥用”,可依剥削损害(剥削效应)、一线损害(排他效应)、二线损害(扭曲效应)而触及不同的规范类型,即剥削性差别待遇、排他性差别待遇和扭曲性差别待遇。事实上,我国《反垄断法》第22条第1款第六项具备独立的规范意义,它是扭曲性差别待遇即扭曲性滥用的法律依据。
剥削(exploitation)作为反垄断法意义上的一种损害类型,不涉及任何先前的限制竞争行为,而依赖操纵价格结构或交易条件来榨取消费者的利益。针对消费者的价格歧视以及促进这种价格歧视的做法,可能涉及剥削性滥用,因而可以构成剥削性差别待遇。
传统上,支配企业利用市场力量,以不公平定价、不合理的交易条件来直接减损消费者利益的行为,是剥削性滥用的典型形式。
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例如《欧盟运行条约》第102条第2款第(a)项禁止支配企业直接或间接强加不公平的购买或销售价格,或其他不公平的贸易条件;再如我国《反垄断法》第22条第1款第一项禁止支配企业滥用市场支配地位以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品,等等。事实上,具有市场支配地位的企业,其一个明显的特征是占据着无可比拟的、大量的交易机会,并且作为交易相对人的客户或者消费者在交易价格等交易条件上可与之协商的余地非常有限,因而支配企业才得以榨取客户或消费者——消费者成为直接受害者或者客户转嫁损失的终端,并最终造成反垄断法意义上的剥削损害。
事实上,许多限制竞争行为,比如共谋行为、排他行为,其目的归根结底是提高价格,获得超竞争性水平的利润,而这对消费者来说实质上也是一种“剥削”。
在此意义上,有学者指出:所有滥用市场支配地位的行为都是对消费者福利造成实质性不利影响的行为,其形式是对市场力量的不当运用,因而可以说,只存在一种反竞争的单边行为,即剥削性的滥用行为。
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从整体层面看,这种说法或许是中肯的,但它对于反垄断法具体规则的运用和分析可能助益不大。然而,这至少折射出消费者福利作为反垄断法禁止剥削性滥用行为的根本关切。
事实上,促进公平分配和维护消费者利益是反垄断法禁止剥削性滥用行为的核心价值基础。尽管有一些学者反对反垄断法考虑福利转移和公平性的问题,并且确实有一些国家的反垄断法不关注剥削性滥用,比如美国反托拉斯法,但是,反垄断法禁止剥削性滥用行为并非毫无理据。
况且,在大数据分析、定价算法、区隔策略、行为歧视盛行的新兴数字经济领域,剥削性价格歧视行为——个性化性价或算法价格歧视,或许是反垄断法无法回避的重要关切。
从价格歧视的视角来看,歧视性因素对于剥削性滥用而言实际上既非充分也非必要。因为支配企业可以对所有消费者收取统一的不公平高价,而不必对其进行价格歧视。另外,即便支配企业实行了价格歧视,如果这种歧视过于“粗放”难以榨取消费者,那么它也不必然构成剥削性滥用。然而,这并非是否定“剥削性差别待遇(价格歧视)”这一细化滥用行为类型的意义。相反,对其加以深入探究是必要的。因为在很多情况下,价格歧视是便利支配企业实施剥削性滥用行为的有效手段,这尤其体现在大数据分析和定价算法驱动的数字经济领域。在该领域中,反垄断法对剥削性滥用的潜在关注,不仅包括支配企业依靠价格歧视设定利润最大化的“不公平高价”——经济学用语叫“完全价格歧视”或“近乎完全的价格歧视”,同时更不应忽视便利剥削性价格歧视的一系列区隔策略(partitioning strategies)和行为歧视(behavioral discrimination)。
此际,福利转移、公平性、正当性的问题变得异常突出和棘手。
对上述问题的认识不能脱离当前经济结构普遍转型的趋势。事实上,伴随着当代社会深刻的数字化革命,大数据、物联网、区块链、人工智能等科技的运用越发普遍,线上经济、平台经济也越加壮大——甚至成为经济的主导性力量。
诸如苹果、谷歌、微软、亚马逊、脸书、阿里巴巴、腾讯、百度、京东、滴滴出行、携程旅行等互联网平台企业,利用科技连接起生态系统中互动的个人、企业、机构和资源,开发出价值创造的各种新来源,匹配、促进了不同价值之间的密集交换。毫无疑问,这些互联网平台企业在方方面面都改变着人类的生活生产方式。
与此同时,这些线上平台企业相互竞争的方式也呈现出新样态。其中,“数据军备竞赛”“算法军备竞赛”成为竞争的重要维度。
然而,这种看似激烈的竞争,在很多时候可能是“虚假竞争”(virtual competition),甚至是不正当的竞争。因为其竞争的矛头从根本上指向对消费者的“宰制”。对此,可以从两个关联环节加以说明。
一方面,平台企业可能通过收集消费者的移动设备的位置、家庭地址、使用的设备类型、键入的搜索词、浏览记录、购买的物品、虚拟购物车中的商品以及来自物联网的数据等信息,通过建立和优化定价算法模型来分析消费者的不同支付意愿(保留价格),从而提升其歧视性定价的能力,并能够对不同消费者收取利润最大化或近乎利润最大化的“不公平高价”。
在我国,滴滴出行、携程旅行等平台企业利用大数据“杀熟”的现象早已抬头。
另一方面,即便在不少线上市场,受制于数据的不充分性、样本规模的有限性、消费者性情倾向的不稳定性,平台企业可能尚不能完全做到有效识别消费者的保留价格。但对此,平台企业不仅可以通过加大对区隔策略的投资来完善定价算法模型,比如强化对消费者行为、偏好数据的收集,打造消费者个人的数据信息库,采取更强健的措施防止套利,等等;与此同时,着力于一种新兴的价格歧视,即消费者的行为歧视——利用消费者的认知偏差和行为偏差,企业完全可以利用个性化的定制广告、诱饵产品、价格引导、复杂化选项、水滴定价等手段来操纵、夸大消费者的支付意愿,扭曲其消费决策,促使其自动缴械、乖乖掏钱,最终“优化”企业的财富攫取。
就剥削性价格歧视的反垄断规制而言,区分支配企业设定利润最大化的“不公平高价”和支配企业致力于区隔策略及行为歧视以强化歧视性定价的能力——控制商品价格的能力,
这是有意义的。后者与前者实际上是原因与结果、手段与目的、动态歧视与静态歧视的关系。从我国《反垄断法》第1条“预防垄断行为”和“制止垄断行为”并重的立法目的上讲,剥削性价格歧视的以上两个关联环节都暗含着相应的反垄断法关切。事实上,支配企业实行区隔策略和行为歧视的“负外部性”更大:它们不仅可能侵犯消费者隐私、挫伤消费者的公平感、腐蚀社会的正义价值,而且“它们可以帮助占支配地位的企业不实现利润最大化,但改变利润最大化的价格”
。这即是说,涉及区隔策略和行为歧视的剥削性行为,可以充当企业加强、维持其市场支配地位或实质性市场力量的手段,从而创造一个更强大的垄断。
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自此而言,涉及区隔策略和行为歧视的剥削性价格歧视行为理应成为反垄断执法机构更大的关切所在。本书下一章“剥削性滥用”将对该问题作进一步分析。
传统上,反垄断经济学将价格歧视(差别待遇)的竞争损害归纳为一线损害(primary-line injury)和二线损害(secondary-line injury)。
这里首先关注一线损害以及排他性差别待遇的相关问题。
一线损害,即实行价格歧视的企业直接损害其同级竞争对手,进而损害其所处市场的竞争机制。由于损害发生在企业与其竞争对手之间,因而一线损害也被称作横向竞争损害。这种损害往往表现为排挤竞争对手或妨碍潜在竞争对手进入市场,因而可以将其等同于排他效应(exclusionary effects)。一如前文所述,价格歧视虽然通常是由企业利润最大化的动机所驱动,但也可以是基于企业排除、限制竞争的目的而催生。实际上,诸如掠夺性定价、利润挤压、拒绝交易、忠诚折扣、排他性交易、搭售、捆绑等排他性行为在很多情况下都涉及价格歧视的因素。在此意义上,价格歧视作为一种概括手段,可能有助于支配企业加强和维持其市场支配地位。
与剥削性差别待遇的情况类似,对于排他性差别待遇来讲,歧视或差别待遇因素可能是其中的一个相关因素或重要因素,但它既不是充分因素也不是必要因素。“排他性差别待遇”的称谓更多是描述性的,而不是规范性的。事实上,许多旨在加强和维持市场支配地位的排他性滥用行为,都或多或少涉及差别待遇或歧视因素。
在这种情况下,问题不在于差别待遇或歧视本身,决定性的问题是行为是否真正导致反竞争的排他效应。这是本书第四章的核心内容,此处不赘述。不过,这里不妨对那些可能包含歧视或差别待遇因素的排他性滥用行为(排他性差别待遇行为)进行简要考察,权作对第四章的引论。
1.掠夺性定价
排他性差别待遇的一个主要例子是支配企业的选择性降价——一种掠夺性定价。这样的降价具有歧视性,因为它区分支配企业自己的客户和竞争对手的实际或潜在客户,并向后者提供更优惠的价格。即便如此,仅仅观察到支配企业实行差异性价格,并不能提供具有决定性意义的信息。因为根本问题在于,较低的价格是否具有掠夺性(排他性),即价格是否低于某种成本标准,进而对竞争对手形成排挤或驱逐。从一定意义上说,如果不考虑削价行为排挤、消除竞争的倾向,它就是没有经济意义的。实际上,差别待遇或歧视因素在这当中也并非毫无相关性。最明显的是,运用价格歧视,支配企业在掠夺期间所承受的损失就不会像全面降价时那么大,即有助于分摊损失。此外,在掠夺完毕后的补偿(recoupment)期间,价格歧视也有助于支配企业扩大产出、获取利润、弥补损失。
2.利润挤压和拒绝交易
利润挤压和拒绝交易也可能表现出差别待遇因素。所谓利润挤压(margin squeeze)是指一个纵向整合的企业在某种投入品的批发价和它自己的下游零售价之间设置一个狭窄的利润来排挤竞争对手。
利润挤压是否涉及价格歧视取决于纵向整合的企业如何组织该计划。
其中,当纵向整合的企业对自己的下游关联业务和下游竞争对手区分定价时,这种歧视提高了竞争对手的成本,可能迫使其退出市场,从而损害下游市场的竞争。事实上,将这种形式的利润挤压策略推向极致就变成了拒绝交易,即某种“实质性的拒绝交易”(a constructive refusal to deal),并且也可能表现出差别待遇因素。譬如,掌握某项“必需设施”(essential facility)的上游支配企业同意与其下游的关联企业和某些竞争对手进行交易,但却拒绝同另外一些下游竞争对手进行交易,或者虽未明确拒绝交易,但获得必需设施的价格如此之高,以至于构成事实上的拒绝交易。此际,这些不能获得必需设施的下游竞争对手将被排挤出市场,从而导致下游产品或服务市场的竞争遭到扭曲。
3.忠诚折扣和排他性交易
忠诚折扣(loyalty discounts)、排他性交易(exclusive dealing)与差别待遇或歧视因素的联系也是较为紧密的。所谓忠诚折扣,是指卖家“提供较低价格的定价结构,以换取买家同意或事实上承诺向折扣商索要大量需求份额或增加它的需求份额”
。这样的定价结构或折扣计划既包括对忠诚客户的歧视性低价,也包括对不忠诚客户的歧视性高价。
忠诚折扣实际上是一种较为常见的二级价格歧视方案。然而,当一个支配企业实行忠诚折扣计划时,即市场上大多数客户承诺向其购买全部或大部分需求份额时,这可能构成事实上的排他性交易(de facto exclusive dealing),从而导致主要竞争对手不能获取足够的客户而无法达到最低效率规模(minimum efficient scale)或临界规模,并造成市场封锁效应。
4.搭售和捆绑
搭售(tying)、捆绑(bundling)与差别待遇或歧视因素具有更密切的相关性,因为二者本就是二级价格歧视的典型方式。所谓搭售,也称附条件交易,或纯捆绑销售,是指经营者利用其市场力量,要求交易相对人在希望获得一个产品的同时,必须接受另一个产品或者其他不合理的条件。
在波斯纳看来,搭售仅仅是识别购买者的需求弹性和支付意愿的手段,其目的是实施价格歧视从而实现厂商利润最大化。
搭售的排他效应不仅可以用“杠杆理论”来解释,即支配企业通过搭售将搭售品市场的垄断力量传导至被搭售品市场,从而排除、限制被搭售品市场的竞争;也可以通过提高竞争对手成本理论来解释,即支配企业通过搭售阻碍竞争对手在搭售品市场或被搭售品市场的进入或扩张,从而造成类似于排他性交易的市场封锁效应。
所谓捆绑,即混合捆绑,通常是指一种多产品折扣,这些产品可以单独销售,但单独销售的价格总额高于捆绑销售的价格。捆绑销售实际上是企业在分别购买和一揽子购买两种或两种以上不同产品的客户之间实行的价格歧视。
如果支配企业捆绑销售的折扣量很大,以至于具有同等效率的仅供应部分产品的竞争对手无法与打折的捆绑销售竞争,那么这种多产品折扣可能在支配企业所在市场或竞争性产品市场上产生排他效应。
二线损害和一线损害虽然都是对竞争过程或竞争机制的损害,但是它们引发竞争损害所作用的对象不同、发生的层级也不同,因而最终导致的竞争关切就具有差异。
二线损害,是指某个在上游开展业务的企业,其本身不出现在下游市场,或者说其业务没有整合到下游市场,但其对与之非关联的不同下游客户实行价格歧视,使得某些客户处于不利的竞争地位,进而扭曲下游市场的竞争机制。由于二线损害是对客户或交易对手所处市场的竞争的损害,因而也被称为纵向竞争损害。有学者将这种损害概括为“扭曲效应”(distortionary effects),以区别于剥削效应和排他效应。
扭曲效应的发生机制可以从以下三方面加以解释。
第一,在上游投入品市场中占据市场支配地位的企业针对与其非关联的不同下游客户的价格歧视,在某些情况下可能导致对效率更高的客户收取更高的价格,而效率较低的客户收取更低的价格。这是因为,与效率较低的客户相比,效率较高的客户可能对投入品的需求弹性较低——高效率是建立在高产能运营的基础上,在不降低效率的情况下无法减少产量。 [16] 此际,根据“反向弹性规则”或“拉姆齐定价原则”,支配企业具有对高效率客户收取更高价格而对低效率客户收取更低价格的激励。最终这意味着:低效率客户生产的产品比它们应该生产的多;高效率客户支付较高的价格,生产的产品减少了,其生产效率受损;整体上看,竞争过程被扭曲,下游价格高出应有水平,消费者将支付更高的价格。此外,如果下游客户预期到自己将变得更有效率但上游存在着强势支配企业的事实,为了避免自己在投入品需求上变得缺乏弹性从而被支配企业收取高价,那么这些下游客户在变得更有效率方面的投资就会减少。减少投资可能会损害动态效率,从而损害消费者。
第二,下游企业可能在试图与上游支配企业谈判以获取较低的投入品价格时,做出低效的决策(inefficient decisions)。
例如,如果上游支配企业根据下游客户的外部选择进行歧视,那么它可能会向下游具有一定市场力量和经济实力的客户收取较低的价格,因为这样的客户可能会威胁做出如下选择,即向支配企业所在的上游市场进行纵向整合。
但是,如果这种整合是冒进的、低效的,那么随之而来的可能是上游支配企业对投入品价格更高程度的上调。因此,外部选择的可信度和可行性意味着,上游支配企业设定价格的策略是,继续对下游具有一定市场力量和经济实力的客户收取较高价格,同时允许其获得足以使纵向整合成为不具吸引力之策略的利润。在这种情况下,可以预期最终消费者依然会付出更高的价格。
第三,与剥削性差别待遇类似,在数字化商业环境中,上游支配企业出于逐利动机,如果采用区隔策略、行为歧视等手段来压榨某些下游客户,进而给其带来竞争劣势,那么这也可能扭曲下游市场的竞争机制。因为与上游支配企业相比,下游小客户缺乏足够的技术手段和数据资源去与之抗衡。也就是说,在上游支配企业具有显著大数据优势、算法优势、行为定向优势的情形下,下游小客户就像是弱势的消费者,它们的认知偏差和行为偏差同样会被支配企业所利用。
以上分析表明,差别待遇行为造成的二线损害,即扭曲效应,不同于剥削效应和排他效应,它是一种独立的损害类型,因而构成滥用市场支配地位反垄断规制的“第三种损害关注”。由此,所谓的“歧视性滥用”,具有被界定为独立的规范类型的基础;与扭曲效应相对应,本书将其称作“扭曲性滥用”。
一如前文所述,尽管包括美国《罗宾逊—帕特曼法》、德国《反限制竞争法》以及《欧盟运行条约》等国家(地区)的反垄断法都有针对差别待遇行为的规定,但是由于以下两方面的缘由,这些规定的实际解释和运用并不尽如人意:一是定位偏差,即对“竞争者”的关注遮蔽了对“竞争”的关注,从而表现出强烈的中小企业保护色彩,甚至反竞争的倾向;二是功能扩张或规范越位,即有关差别待遇的法律条款叠加在了有关掠夺性定价、搭售、排他性交易等典型滥用行为的法律条款之上,仿佛充当着滥用行为的“一般条款”,由此不仅打乱了规范体系的逻辑,而且给反垄断法的适用制造了混乱。
鉴于此,为求反垄断法逻辑的一致性和规范体系的协调性,有观点认为,关于差别待遇的反垄断法规定应当限缩于发生二线损害的情形,即以扭曲效应的关注为中心。比如,美国最高法院在Brooke Group案中曾明确,涉及一线损害的案件,即便有歧视或差别待遇因素或效果,也应当在《谢尔曼法》第2条有关排他行为的规定下进行评估,而非根据《罗宾逊—帕特曼法》有关非歧视的原则进行评估。
换言之,《罗宾逊—帕特曼法》仅适宜于关注二线损害或扭曲效应的情形。在欧盟,尽管官方未曾就《欧盟运行条约》第102条第2款第(c)项作出明确界定和指引
,但是学界逐渐达成了如下共识,即第(c)项规定主要是用于应对导致二线损害的差别待遇(价格歧视)行为。
[17]
在德国,尽管《反限制竞争法》第20条将价格歧视与禁止滥用相对市场优势地位的规定紧密关联在一起,但在该法于1973年引入该规定到2008年期间,联邦卡特尔局总共审理过39起这样的案件,但作出决定的只有三个。并且,联邦卡特尔局适用第20条的前提条件是滥用相对市场优势地位的行为损害了市场竞争。
具体到我国《反垄断法》第22条第1款第六项关于差别待遇的规定,如何界定其适用范围?其违法性判断标准是什么?对此,官方并没有提供有价值的指引。国家市场监督管理总局颁布的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》(国家市场监督管理总局令第11号)第19条仅对“差别待遇”作了例证性列举,包括:(1)实行不同的交易价格、数量、品种、品质等级;(2)实行不同的数量折扣等优惠条件;(3)实行不同的付款条件、交付方式;(4)实行不同的保修内容和期限、维修内容和时间、零配件供应、技术指导等售后服务条件。而从国内学者的著述看,似乎普遍存在着对上述《反垄断法》规定扩张解释的倾向,即认为该规定概括适用于剥削性滥用、排他性滥用,以及造成二线损害(即扭曲性滥用)的各种情形。
但是,本书认为,我国《反垄断法》第22条关于禁止差别待遇行为的规定,是调整剥削性差别待遇行为和扭曲性差别待遇行为的适当依据,但却不是调整排他性差别待遇行为的恰当基础。这主要是基于以下两方面的考虑。
一方面,泛化《反垄断法》第22条第1款第六项的规定,对其采取扩张解释,可能会使《反垄断法》列举的掠夺性定价、拒绝交易、限定交易、搭售等滥用行为,仅仅根据其是否涉及歧视性因素,而在违法认定上陷入双重标准。并且,如果第六项的规定相较于其他诸项规定在解释和判断标准上更为宽松,那么,这难免会诱致本应适用其他诸项规定予以处理的行为向第六项规定“逃逸”,从而导致“规则操纵”或“选择性执法”。对此,可用一个具体例子加以说明:尽管《反垄断法》第22条第1款第一项有关掠夺性定价的规定,包含了以低于成本的价格销售商品的要求,但是,如果按照不同的标准对待所谓的歧视性掠夺定价行为,就可能存在任意性的风险,即可能导致对某些行为的不合理禁止——比如“歧视性的高于成本定价”(discriminatory above costs pricing)。
从根本上讲,没有理由根据歧视性做法和非歧视性做法的人为区别,来对掠夺性定价等排他性滥用行为采取双重标准。
另一方面,差别待遇作为反垄断法禁止的滥用行为,虽然其可以基于不同的损害理论而分属于不同的规范类型,但是从法律解释的角度讲,我们不应忽略《反垄断法》第22条第1款第六项所处的规范体系以及在解释该项时须注重的体系协调。考虑到《反垄断法》第22条第1款第七项已经设置了兜底条款
,并且《反垄断法》第22条第1款将价格歧视作为与不公平定价、掠夺性定价、拒绝交易、限定交易、搭售等行为相并列的子项,因此,“第六项关于差别待遇的规定概括适用于剥削性滥用、排他性滥用、扭曲性滥用的行为”,这种解释就不是一种恰当的法律解释。如果这种解释行得通,那么第七项的兜底条款实际上就沦为摆设;与此同时,第六项事实上成为禁止经营者滥用市场支配地位的“一般条款”,但却具有架空任何滥用行为之具体反垄断法规定的危险。
综上所述,《反垄断法》第22条第1款第六项关于差别待遇的规定不是调整排他性滥用行为的恰当基础。事实上,截至目前,我国反垄断执法机构依据《反垄断法》第22条第1款第六项的规定所认定和处理的为数不多的案件,基本上是聚焦在扭曲性滥用的竞争关切上。例如,湖北银杏沱港埠股份有限公司差别待遇案、内蒙古赤峰市盐业公司差别待遇案、江苏徐州市烟草公司邳州分公司差别待遇案,等等。
扭曲性滥用有了明确的法律依据后,下文将对其分析框架作进一步探讨。