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差别待遇往往与不公平的假设或者观念联系在一起。但是，差别待遇并非一概地不公平，况且，这涉及如何定义公平的问题。换言之，讨论差别待遇不能脱离特定的语境。服务于本章研究主旨，这里首先考察差别待遇的两种不同语境，即作为经济学范畴的差别待遇——价格歧视，以及作为反垄断法调整对象的差别待遇。
当代反垄断法的解释和适用，与经济学存在紧密联系。
经济学的知识能为反垄断案件的处理提供认识论基础和方法论依据。对差别待遇这一滥用行为的探究，显然不能孤立于经济学中的价格歧视理论。因为，交易上的差别待遇，最主要的一种表现就是价格歧视。并且，价格歧视是一个包容性很强的经济学概念，包含了任何可以转化为价格优势或劣势的不同交易条件，比如产品的等级和质量差异、购买数量和购买时间的差异、运输成本和适销条件的差异，等等。因而可以说，差异性价格是任何不同交易条件的表征。
在市场经济条件下，价格歧视是一种普遍的经济现象。比如，在传统的线下经济中，旅游景点对学生和老年人收取半票，而对其他人收取全票；航空公司采用复杂的收益管理系统，试图根据出行类型、出行路线、机票的灵活性、购买时间等来区分票价。又如，在新兴的线上经济中，数据驱动型的平台企业通过收集消费者的移动设备的位置、家庭地址、使用的设备类型、键入的搜索词、浏览记录、购买的物品、虚拟购物车中的商品以及来自物联网的数据等信息，通过建立并优化算法分析模型来预测消费者的不同支付意愿，从而对其消费的商品或者服务收取不同的价格。
从经济学的视角看，价格歧视是指企业以不同的价格出售两种具有相同边际成本的相似产品或者服务。
用斯蒂格勒的话来说，当价格比率与企业提供的两种产品（服务）的边际成本比率不同时，企业就在进行价格歧视。
[2]
从边际成本的角度对价格歧视作出的上述定义，从技术上讲是正确的，但是对于政策制定者来说却并不总是有用。因为在某些市场上，成本几乎是固定成本，边际成本几近于零。
因此，可以对价格歧视作如下更一般性的经济学定义：价格歧视是对实质性相同的产品或者服务向不同的买方收取不同的价格。
经济学研究表明，要有效实施价格歧视，需满足三项条件：（1）企业具有一定程度的市场力量。如果企业在一个完全竞争的市场上运作，那么它是竞争性价格的接受者，因而不能设置不同的价格。因此，市场力量因素对于价格歧视来讲是必要的。 [3] （2）通过一定的方法来知悉或估算购买者的支付意愿（保留价格），以及相应的细分市场和对购买者进行分类的能力。该条件的满足可能是基于可观察的购买者的特征或可用的信息，或者可能涉及购买者披露或暴露的关于其支付意愿的数据和信息。如果购买者在购买过程中是完全匿名和同质化的，那么企业将无法对其设定不同的价格。（3）有限的套利空间。套利空间，即那些支付较低价格购买产品的买家将产品转售给那些原本支付意愿较高的买家，从而破坏企业为任何买家设定较高价格的获利能力。一般来讲，服务是难以转售和套利的；就产品而言，可以通过很多方式防止套利，比如提供定制化产品、取消产品转售后的质保、抬高二手产品的服务档次与费用、对产品的转售施加限制、采取不兼容的产品设计，等等。
价格歧视在经济学上大致有三种不同分类，分别是：一级价格歧视、二级价格歧视、三级价格歧视；静态价格歧视、动态价格歧视；中间客户价格歧视、终端消费者价格歧视。
1.一级价格歧视、二级价格歧视和三级价格歧视
传统上，经济学理论按照经济学家庇古的分类来区分三种类型的价格歧视：一级价格歧视（first-degree price discrimination）、二级价格歧视（second-degree price discrimination）、三级价格歧视（third-degree price discrimination）。 [4] 价格歧视的“级别”反映的是歧视的精准程度。而实施这些不同类型的价格歧视的能力取决于企业识别购买者特征和支付意愿的能力，以及企业可以使用的定价工具。
一级价格歧视，即所谓的完全价格歧视，是指企业为每一产品或服务设定的价格，与每位买家购买该产品或服务的支付意愿（保留价格）恰好吻合。完全价格歧视在传统上被认为是一个理论概念。
但是，在现今数字化时代，完全价格歧视可能是一个可以通过利用大数据和算法分析模型而更好地近似的概念。事实上，近乎完全的价格歧视或个性化定价已经可以观察到。
完全价格歧视带来了两个重要结果：第一，从配置效率角度看，这种情况是最优的。因为它鼓励生产者最大化产出，直到边际收入等于边际成本。换言之，完全价格歧视与完全竞争是同等有效率的。第二，从购买者（客户或最终消费者）角度看，以上结果虽然有效率，但并不“公平”。因为竞争性条件下的消费者剩余，在完全价格歧视的情况下全都成为垄断利润。要言之，买者变得穷多了，而卖者变得富多了。
二级价格歧视，即企业提供一系列不同的可选“交易”，进而诱导买家进行自我分类（自排序）并选择其中特定的某个“交易”。二级价格歧视通常是根据买家购买的产品数量来设定不同的价格，比如数量折扣、捆绑折扣、两部定价等，因而体现了非线性定价的特征。但二级价格歧视也可以通过创建产品的不同版本来实现，即所谓的版本控制（versioning），比如区分商务舱和经济舱、片剂药物和溶剂药物、Iphone 8和Iphone 8 Plus，等等。
三级价格歧视，即根据可观察的不同顾客群体的特征及需求弹性差异来对其收取不同的价格。在这种情况下，利润最大化的企业有动力实施针对这些群体的“反向弹性规则”，即对弹性较低的顾客收取较高的价格，对弹性较高的顾客收取较低的价格，也即所谓的“拉姆齐定价”（Ramsey pricing）。 [5]
2.静态价格歧视和动态价格歧视
价格歧视在经济学上的另一种分类是静态价格歧视和动态价格歧视。
静态价格歧视，即在有限的、短暂的时间段内发生的价格歧视。它包括对具有不同可观察特征及需求弹性的顾客群体的价格歧视，即传统上的三级价格歧视；还包括数量折扣、捆绑折扣等传统上的二级价格歧视。
动态价格歧视包括时间歧视和行为歧视。时间歧视，即价格随时间而调整。从理论上讲，这种歧视性的动态定价并非是对市场供需变化的自然反应，尽管二者的界限较为模糊且难于识别。
行为歧视，即价格因顾客在一段时间内的行为而异。这种价格歧视可能是企业对顾客既有行为进行追踪、挖掘的结果，比如顾客在该企业购买商品的历史记录；也可能是企业采取特定手段，故意利用顾客的认知偏差和行为偏差，从而夸大顾客的实际需求和支付意愿，进而扭曲其消费决策的结果。此际，被利用、被“欺骗”的顾客为企业贡献了更为可观的利润。
3.中间客户价格歧视和终端消费者价格歧视
根据供应企业的交易方是中间客户还是终端消费者，价格歧视也可以分为中间客户歧视（intermediary-customer discrimination）和终端消费者歧视（end-consumer discrimination）。中间客户歧视是上游供应企业对下游企业在投入品价格上的歧视。例如，在许多中间产品市场，价格的达成往往是双边谈判的结果，这可能导致不同的下游企业面临不同的投入品价格，即不同的生产成本。从反垄断法的角度看，这种分类是极为重要的。因为中间客户歧视和终端消费者歧视所造成损害类型或所依据的损害理论可能不同，从而对其展开规制的路径和方法也会有所不同。对此，下文将着重分析。
在很多学者的心目中，价格歧视是一种再正常不过的商业行为，它既可以发生在竞争激烈的市场上，也可以发生在寡头或垄断市场上，且往往是由利润最大化的企业相互竞争所驱动，因而其经济效应在很多情况下是正面的，或者至少是模棱两可的。 [6]
1.价格歧视的正面经济效应
价格歧视可能带来的正面经济效应主要包括：（1）改进整体福利。企业针对不同消费者的支付意愿和购买能力打造多层次的产品线，让更多的消费者获得产品或服务，促进了交易、扩大了细分市场、繁荣了经济。（2）促进产出和回收成本。价格歧视优化了企业的定价结构，有利于提升产出，进而有助于企业回收高昂的固定成本，保障其获取利润并长期经营。
[7]
（3）增进创新激励和动态效率。如果价格歧视能够可观地增加利润，那么这将激励企业从事那些有助于进一步提升其利润的活动，比如投资更多的经费用于研发工作、改善质量、降低成本等，从而带来动态效率。
（4）加剧市场竞争。在统一定价策略下，企业只能就边际消费者（marginal consumers）展开争夺，但是通过价格歧视，企业可以争夺市场中的所有客户，包括那些对竞争对手有着强烈忠诚度的顾客。
（5）瓦解卡特尔和寡头相互协调。卡特尔和寡头相互协调的条件之一是价格较为透明且定价机制简单，即不存在复杂的定价结构。
因此，如果某个卡特尔成员或寡头企业进行秘密的价格减让（价格歧视），那么成员间相互协调将难以为继。因此，在集中度较高的市场上，不加鉴别地一概禁止价格歧视，不仅对经济有害，而且与反垄断法保护竞争的目的相冲突。
2.价格歧视的负面经济效应
价格歧视可能带来的负面经济效应主要包括：（1）减损消费者福利，以及利用和剥削消费者。任何形式的持久的价格歧视，都致力于获取更多的消费者剩余，使福利从消费者向卖方转移。如果防止市场力量的倒退性财富分配，保护消费者利益，使消费者获得公平分配和合理对待是反垄断政策的重要关注，那么价格歧视就很可能引起反垄断法上的问题。
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此外，价格歧视依赖于企业对消费者及潜在市场做出细分的能力。如果企业无节制地、不当地对消费者的个人数据进行追踪、收集和处理，甚至故意利用消费者的认知偏差和行为偏差，通过行为定向手段“欺骗”消费者进行消费，那么相较于福利转移所造成的利益减损，这些服务于利润攫取的不当数据收集和处理、行为歧视、分化策略等手段，则具有更加明显的剥削效应（exploitative effects）。
（2）造成一线损害（primary-line injure），即实行价格歧视的企业打压其同级竞争对手，损害其所处市场的有效竞争。由于损害发生在企业及其竞争对手之间，因而一线损害也被称作横向竞争损害。
这种损害往往表现为排挤竞争对手或妨碍潜在竞争对手进入市场，因而可以将其等同于排他效应（exclusionary effects）。实际上，诸如掠夺性定价、拒绝交易、独家交易、搭售等典型的排他行为，都可能涉及价格歧视的因素。在此意义上，价格歧视作为一种笼统的手段，可能有助于支配企业维持或加强其市场支配地位。（3）造成二线损害（secondary-line injure），即在某一层级市场（比如上游市场）开展业务的企业，其本身不出现在其他层级市场（比如下游市场），或者说其业务没有进行一体化整合，但它却对其他层级与之非关联的不同客户实行价格歧视，使某些客户处于不利的竞争地位，进而扭曲该市场的有效竞争。由于二线损害是对非关联客户所在跨级市场的竞争损害，因而也被称为纵向竞争损害——有学者将之概称为扭曲效应（distortionary effects），以区别于排他效应。
鉴于价格歧视（差别待遇）在很多情况下所具有的正面经济效应以及在某些情况下可能带来的负面经济效应，许多经济学家建议反垄断法不应将价格歧视（差别待遇）一概地视作非法，相反，可以首先推定其合法。
然而，从一些主要国家（地区）反垄断法的规定和实践上看，其对差别待遇行为的调整往往是由与上述经济学原理相去甚远的考量因素推动的，这在很大程度上给反垄断法的逻辑制造了混乱。
在美国，应对差别待遇（价格歧视）问题的反垄断立法及执法历史几乎是一个失败的历程。
1914年颁布的《克莱顿法》，其中第2条作为差别待遇行为的法律基础，之后在1936年被《罗宾逊—帕特曼法》予以修订并扩展。《罗宾逊—帕特曼法》第2条第（a）款规定，“从事商业的人在其商业过程中，直接或间接地对同一等级和质量商品的买者实行价格歧视，如果价格歧视的结果在实质上减少竞争或旨在形成对商业的垄断，或妨害、破坏、阻止同那些准许或故意接受该歧视利益的人之间的竞争，或者是同他们的顾客间的竞争，是非法的”
。从构成要件上看，如果差别待遇行为满足以下要件，则会受到该款的禁止：一是行为人对不同交易对象采用“不同价格”；二是“不同价格”针对的是“同一等级和质量的商品”；三是对竞争造成损害，包括对卖方所在市场造成的损害，也包括对买方所在市场造成的损害；四是不存在正当化事由，比如成本理由、应对竞争等。
整体而言，《罗宾逊—帕特曼法》的执法存在着与其他反垄断法律保护竞争的目标相冲突的倾向，这主要体现在：
第一，该法的立法史料表明，国会在1936年制定该法时，没有想过差别待遇（价格歧视）所产生的福利损失。国会所担心的是大型连锁商店的发展、独立贸易商的衰落以及小型零售商四面楚歌的命运。国会希望通过立法对大型连锁商店的价格减让予以限制，从而保护小企业的竞争力和福利。 [9] 显然，这种做法有悖于“反垄断法保护竞争而非竞争者”的宗旨。
第二，该法所反对的不是严格意义上的“价格歧视”，而是“价格差异”和“低价”。
根据该法，仅仅存在价格差异就可以构成“具备初步证据的案件”，尽管依据该法和相关判例法，被告可以提出以下四种抗辩：成本理由抗辩、应对竞争抗辩、情势变化抗辩、切实可得性抗辩（functioning availability defence）。
但不难看出，这样的规范措置严重地偏袒原告，很可能错误地谴责合理的定价行为，因而其威慑效应太过度了。
第三，企业要实施持久的价格歧视，需要具有较高程度的市场力量，但该法并不要求证明被告具有这种市场力量，因而很多受到谴责的被告根本不是从事真正的价格歧视行为的垄断者。它们的价格差异要么是非歧视的，要么是竞争性市场过程中正常的平等交换。或者，这是寡头在对寡头垄断价格进行欺骗，从而进行竞争。该法谴责这些行为，实际上是在支持寡头垄断和寡头之间的共谋。
概言之，尽管《罗宾逊—帕特曼法》装扮成反托拉斯法的样子，但它在很大程度上是阻碍价格竞争的。废除该法看起来是很多美国人的共同期待。
事实上，美国司法部自1997年后就不再执行该法，而联邦贸易委员会也基本上把它忽略不计了。
《欧盟运行条约》第102条是关于滥用市场支配地位的规定。其中虽然没有直接出现“差别待遇”或“价格歧视”的立法用语，但差别待遇的法律规范涵盖于该条第2款第（c）项的规定中。根据这一规定，“一个或多个企业，滥用其在共同市场上，或在其重大部分中的支配地位，如果有可能影响成员国间贸易，则被视为与共同市场不相容而被禁止。这些滥用行为主要有……（c）对同等交易的其他交易方适用不同的条件，从而使其处于竞争劣势。”
显然，这一规定比较贴合经济学对价格歧视的理解。
从法律解释上看，尽管以上规定已包含了涉及价格歧视这一滥用行为的构成要件：一是“（下游）交易方之间存在竞争关系”；二是“同等交易”；三是“适用不同的条件”；四是“其他交易方处于竞争劣势”。但是，囿于该规定所处的法律体系及解释倾向，以上构成要件对涉案行为的违法性认定来讲，可能既非充分也非必要。对此，可以从以下两方面加以说明。
一方面，根据1979年Hoffmann-La Roche案欧盟法院对“滥用”的经典定义，滥用是“一个客观的概念，与一个处于支配地位的企业的行为有关，例如影响一个市场的结构”，特别是通过“妨碍维持市场上仍然存在的竞争程度，或阻碍竞争的增长”
。从这一定义出发，“滥用”这一概念所包含的两种损害类型不断被形塑和强化：一种是通过剥削消费者而直接损害其利益的行为，即剥削性滥用；另一种是通过排除、限制市场竞争，对有效竞争的市场结构造成影响而间接损害消费者利益的行为，即排他性滥用（妨碍性滥用）。
而欧盟学界的通说认为，《欧盟运行条约》第102条第2款第（a）项的规定——“直接或间接强加不公平的购买或销售价格，或其他不公平的贸易条件”，构成剥削性滥用的法律基础；第（b）项的规定——“限制生产、销售或技术开发，从而使消费者蒙受损害”，则构成排他性滥用的法律基础。
[10]
在这种情况下，有学者对第（c）项的规定提出质疑，认为其不具备赖以为凭的独立的损害类型，对其项下行为的分析仍需结合到对“剥削”或“排他”的认定。从避免双重判断标准的角度考虑，对涉及差别待遇或歧视因素的滥用行为的分析，理应援用第（a）项或第（b）项关于剥削性滥用或排他性滥用的更具针对性的规范框架。
另一方面，也许是为了“激活”第（c）项的规定，在实践中，该项规定更多地被用来谴责国有垄断企业或受政府管制的企业在提供产品或服务时，直接或间接依凭客户国籍或住所地施以价格等交易条件上的差别待遇，即所谓的“国籍歧视”或“分割市场的歧视”。
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这样解释和应用的理由在于：第（c）项的规定镶嵌于《欧盟运行条约》更加宏大的规范体系和目标追求之中。其中，非歧视原则是《欧盟运行条约》的一项基石原则，并构成“市场一体化”条款的核心。而“国籍歧视”或“分割市场的歧视”显然有悖于非歧视的一般要求，同时会妨害市场一体化目标的实现。即便如此，有学者批评指出：将国有垄断企业或受政府管制企业基于客户国籍或住所地而进行的价格歧视作为滥用行为予以禁止，这是考虑不周的，因为这不是独立企业做出的滥用行为；相反，为该等歧视行为承担责任的应当是控制这些企业的成员国（政府），因而运用《欧盟运行条约》第106条关于公共企业（public undertakings）的规定来解决这类问题更加妥当。
德国《反限制竞争法》第19条第4款在对系列滥用行为进行列举后，于该法第20条专门做出“禁止歧视、禁止不公平阻碍”的规定。其中，第20条第1款规定，占市场支配地位的企业或者企业联合组织“不得在同类企业均可参与的商业交易中，直接或间接地不公平地阻碍另一企业，或者无实质性正当理由直接或间接地对同类企业给予不同的待遇”。显然，“同类企业”和“不同的待遇”是差别待遇构成滥用行为的关键要件。这与我国《反垄断法》第22条第1款第六项“条件相同的交易行对人”和“在价格等交易条件上实行差别待遇”，以及欧盟法上的“同等交易”和“不同条件”，具有构成要件上的近似性。但是，相较而言，德国《反限制竞争法》对差别待遇行为的调整却展露出额外的重视，这体现在以下两方面。
一方面，与《欧盟运行条约》和我国《反垄断法》的相关体例不同，德国《反限制竞争法》独立出与第19条第4款（针对剥削性、排他性滥用行为的法律规定）相并列的第20条，以此对差别待遇行为设立法律规范。这样的立法体例与美国反托拉斯法在《谢尔曼法》和《克莱顿法》之外，另设《罗宾逊—帕特曼法》来调整差别待遇行为的做法十分贴近。然而，有关《罗宾逊—帕特曼法》的执法经验几乎都是负面的——保护小企业的愿望掏空了差别待遇（价格歧视）的真实内涵，保护竞争之名掩饰着保护竞争者之实。
另一方面，“禁止歧视、禁止不公平阻碍”的规定不仅适用于占市场支配地位的企业，而且也适用于占“相对市场优势地位”的企业。德国《反限制竞争法》第20条第2款规定，“第1款的规定也适用于中小企业所依赖的企业或企业联合组织，如果作为某类商品或工业服务的供应者或需求者的中小企业如此依赖该企业或企业联合组织，没有充分的、可期待的可能性转向其他企业”。与此同时，该法第20条第4款强调，“相对于中小企业具有市场优势的企业，不得利用其市场优势，直接或间接地不公平地阻碍这些中小竞争者”。此际，德国《反限制竞争法》对中小企业参与竞争的利益加以保护的意图昭然若揭。事实上，相对市场优势地位的证明要求低于市场支配地位
，贴近于《罗宾逊—帕特曼法》不要求显著市场力量的证明。毫无疑问，这些“方便之门”有利于对中小企业利益的宽泛保护，也便利了反垄断法对差别待遇行为的扩张关注。
发源于德国的相对市场优势地位禁止制度，尚可见于法国、日本等国家的反垄断法中。我国《反垄断法》虽然没有纳入该制度，但有学者建议在价格歧视的反垄断法调整中拓宽主体资格，引入相对市场优势地位的概念及相应制度。
但事实上，任何对美国《罗宾逊—帕特曼法》的批评都可以加诸于滥用相对市场优势地位禁止制度。对该制度最根本的否定理由在于：它突破了严格的结构性要件（市场支配地位或重大市场力量之要件）在反垄断法适用中的基础性地位，与反垄断法的内在逻辑不符，不当地扩展了反垄断法的调整范围，将保护竞争泛化为保护竞争者。
我国《反垄断法》第22条第1款对系列滥用行为做出禁止性列举。该款规定，“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的交易相对人进行交易；（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为”。
从上述规定可见，第六项将差别待遇作为一种典型的滥用行为类型，并且设定了具体的违法性构成要件，即“条件相同的交易相对人”“在交易价格等交易条件上实行差别待遇”“没有正当理由”等。由此产生的疑问是：如何解释第六项与其他诸项之间的关系？第六项的规定与前五项的规定是彼此独立的，还是相互竞合的？进一步讲，在剥削性滥用和排他性滥用的规范类型之外，是否存在“歧视性滥用”的特殊范畴？ [12]
要想厘清以上问题，应当首先确立的基本思路是：反垄断法的核心目标是保护竞争而非保护竞争者。
反映到我国《反垄断法》第1条的立法目的条款中，即体现为该法对“保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益”的根本关注；反映到我国《反垄断法》总则第7条关于滥用市场支配地位的原则规定，即体现为该条对“排除、限制竞争”的强调。
申言之，就差别待遇行为的反垄断法调整而言，反垄断执法机构或法院不应越过“市场支配地位”这一结构性要件以及特定的反垄断法意义上的损害，径直对竞争者所受到的损害或竞争劣势加以救济（对中小企业利益的保护）。这并不是说竞争者的个体性利益不值得法律关注和保护，毋宁说，反垄断法不是一个普遍适合的载体。将差别待遇贴上“滥用”的标签，以图突破市场支配地位或重大市场力量的严格要件来保护中小企业竞争者的利益，无疑会歪曲反垄断法的内在逻辑。事实上，《罗宾逊—帕特曼法》只是装扮成了反垄断法的样子，相对市场优势地位的反垄断法概念也长期受到人们的诟病。
概言之，“歧视性滥用”要成为一种独立的规范类型，尚且需要找到其赖以为凭的独立的损害类型。