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在现今的经济活动中，除一些专属性债务法律规定需由债务人本人履行外，多数债务的履行是由债务人之“履行辅助人”完成的。学理上的债务人之“履行辅助人”也称“债务履行辅助人”（以下简称“履行辅助人”），是指辅助债务人履行合同债务的第三人，包括因法定或债务人的意思，辅助债务人履行债务的“代理人”和“使用人”两类。 [2] 其中“使用人”是根据债务人的意思介入合同之债，辅助债务人履行债务的人。因此，只要其与债务人存在事实上的使用关系，无论该关系是合同关系还是一般的事实关系，也无论这种关系采用口头形式或者书面形式表达，均属债务人的“使用人”，如债务人的受雇人、独立合同人。当债务人的家属、客人甚至债权人派来催债的人受债务人的委托将给付物带给债权人时，亦属债务人付偿之债的使用人。 [3] “代理人”可分为法定代理人和意定代理人，前者是根据法律规定，为维护债务人即被代理人的利益而参与民商事交易、代为履行债务而成为履行辅助人，主要包括无民事行为能力人和限制行为能力人的监护人，从宽解释还应包括夫妻间关于日常事务之代理、遗嘱执行人及破产管理人等。 [4] 而后者亦是依据债务人意思辅助其履行合同债务，因此学界和一些国家的立法将“意定代理人”划入“使用人”范畴，认为履行辅助人仅包括“法定代理人”和“使用人”两类 [5] ，笔者赞同此观点。
针对构成履行辅助人的特征和条件，主要表现为以下几点：
如前文所述，履行辅助人大体可分为法定代理人和使用人。前者是依法律规定而产生，后者是依债务人的意思而产生，非依债务人的意思而擅自介入债之履行不能构成履行辅助人，或以无因管理处理或以侵权论。在商事活动中，后一种履行辅助人——使用人居多数。
在学界，有关使用人的选任和监督是否以受债务人干涉为必要存有争议，主要表现在“干涉可能性必要说”和“干涉可能性不要说”两种学说的纷争。“干涉可能性必要说”为日本和我国台湾学界的传统见解，是指债务人及其履行辅助人之间虽然不必然存在支配和从属关系，因为即使是独立的企业也有可能被解释为债务人之履行辅助人， [6] 但是，债务人对履行辅助人的选任和监督应有干涉可能性却是某一主体能否成为债务人之履行辅助人的必要条件。“干涉可能性不要说”则否定这一必要条件，认为即使债务人对履行辅助人的选任和监督不具有干涉可能性也不妨碍某一主体成为债务人之履行辅助人，该学说为德、法、英、美诸国所倡导。这两种学说的分歧直接影响履行辅助人外延的大小，而根据“为履行辅助人负责”这一大陆法系传统的民法学说，履行辅助人的外延将决定债务人向债权人负责的范围，亦直接影响债权人的索赔结果。例如，倡导“干涉可能性必要说”的我妻荣先生和松坂佐一先生就认为，债务人对于邮电、铁路之类垄断型企业的经营与服务既无法干涉也没有选择的自由，应排除在履行辅助人之外。 [7] 据此，如果铁路作为运输者协助卖方企业向债权人履行货物交付义务时造成货物损害，债务人无须为不具有履行辅助人身份的铁路的致害行为向债权人担责。但是，按照“干涉可能性不要说”，不以受债务人的选任干涉为必要的铁路则可以作为卖方企业的履行辅助人，此时债务人将根据“为履行辅助人负责”的原则为铁路的致害行为向债权人承担违约责任。
早期受经济条件的影响，债务人使用履行辅助人的场合有限，以选任和监督责任为前提的“干涉可能性必要说”对于控制风险和保证交易安全具有一定的积极作用。但是，现代社会中“干涉可能性不要说”的学说在学界更占优势，其理论基础主要表现在以下几点：首先，随着社会分工的高度细化，债务人利用履行辅助人扩展业务范围的现象已非常普遍，并且债务人干涉、控制履行辅助人的可能性也逐渐降低。此时，债务人利用辅助人扩张自己的活动领域并获得更多的利益，因此，取消干涉可能性，致使债务人因履行辅助人范围的扩大而增加的风险属于债务人理应承担的责任；其次，债权人对于债务人与履行辅助人的内部关系以及由此产生的风险一般无法充分了解和预防，反之，债务人可以对这种风险和损失的可能性进行预测，并通过保险、价格转嫁等方式予以降低甚至消除。因此，即使将债务人在选任、监督方面不具有干涉可能性的主体纳入履行辅助人的范畴，也不会给债务人带来无法承受的经济损失；最后，以选任、监督责任为前提的“干涉可能性必要说”，其思考方法与债务人客观责任的理论架构并不十分协调。 [8] 尽管“干涉可能性不要说”的学说得到很多学者的赞同，但是仍然存在很多争议，并且很多判例也并不支持这一观点。 [9]
笔者赞同“干涉可能性不要说”这一学说。原因在于，在现代社会的条件下，要求债务人干涉、控制履行辅助人的可能性逐渐降低，基于“债务人的意思”而产生的履行辅助人——使用人既可以是在债务人的监督、控制下产生，也可以不受债务人在选任方面的干涉而仅基于债务人的请求下产生，例如债务人虽然对垄断性的港口经营人、邮电、铁路等主体不具有任何选择的可能性，但这并不妨碍该类主体成为债务人的履行辅助人。笔者对于下文述及的基于承运人的意思而介入海上货物运输合同履行的国际海运承运人之履行辅助人，亦没有强调承运人对其选任和监督方面的干涉可能性。
从履行辅助人的含义中可以看出，无论法定代理人还是使用人，均为辅助债务人履行合同债务的第三人，不能以该合同债务关系当事人的身份而存在。履行辅助人的这一身份特征使其区别于法定代表人和连环供应合同中的一方债务人。其中，法定代表人作为法人的一部分，代表法人行使职权时发生的行为即为法人的行为，而非第三人的行为，因此法定代表人不是法人的履行辅助人。而连环供应合同是指前后两个合同的一方当事人不同，而另一方当事人和给付标的物相同的合同。例如，甲向乙订购一批水泥，而后乙向丙定购该批水泥卖给甲，此时甲乙之间与乙丙之间订购水泥的合同即为连环供应合同。其中，丙并非是甲乙买卖合同之债的履行辅助人，仅仅是乙丙买卖合同的当事人。
据此，有观点认为，基于债务人的意思而产生的履行辅助人——使用人必须是以债务人的名义，出于帮助债务人而非履行自己债务的目的履行债务或从事其他性质行为的履行辅助人。 [10] 笔者认为，该观点过于片面，因为在大多数情况下，履行辅助人履行债务人合同之债的行为同时也是履行自己合同义务的行为， [11] 这与履行辅助人是债务关系当事人之外第三人的特征并不矛盾，不能成为影响履行辅助人成立的原因。例如，上文提及的连环供应合同中，如果乙在向丙购买水泥的同时亦委托丙将水泥交付于甲，则丙不仅是乙丙买卖合同的当事人，亦是完成甲乙买卖合同之债交付义务的履行辅助人。再如，在英美法系的隐名代理制度中，代理人虽然以自己而非被代理人的名义与相对人缔结法律关系，但向相对人明示有被代理人的存在，且为被代理人的利益而订约。 [12] 英国法认为，在这种隐名代理的情形下，代理人与相对人所订合同仍是被代理人与第三人之间的合同，应由被代理人而非代理人对合同负责。 [13] 可见，这里的隐名代理人仍为被代理人与相对人之间债务关系的第三人，其身份应为被代理人的履行辅助人。然而，与此情况类似但结果不同的是，大陆法系的间接代理制度虽然也是间接代理人为被代理人的利益而以自己的名义与相对人为民事法律行为，但这种代理制度不属于大陆法系传统民法中真正的代理，而应以行纪制度论，其实质是被代理人不能穿越间接代理人而直接与相对人设定权利义务关系。 [14] 因此与相对人形成债务关系的当事人只能是间接代理人，而非被代理人，间接代理人不能以债务关系当事人之外第三人的身份成为被代理人的履行辅助人。
如前文所述，使用人与债务人之间可以存在事实行为，如友人好意辅助履行的场合即可以成为使用人。但在大多数商事活动中，使用人与债务人之间存在的是民事法律行为，二者之间属于民事法律关系，具体可表现为雇佣关系、代理关系或者独立合同关系。其中，以债务人与其使用人之间的民事法律关系是否有指挥、监督关系为标准，可将作为使用人的履行辅助人分为从属型履行辅助人和独立型履行辅助人。前者如雇佣关系和代理关系中的受雇人和代理人，后者如独立合同人。以下对使用人与债务人之间的民事法律关系进行具体的分析和比较：
关于雇佣关系的法律规定，从大陆法系到英美法系，从古至今都有明确的界定和规范。早在古罗马法律制度中出现的准私犯以及日耳曼法上主人必须无条件地承担由其仆人的过错行为造成的赔偿责任，这些都形成日后调整雇佣关系法律制度和原则的雏形。根据各国的立法例，可以总结出雇佣关系具有以下三种特征：第一，雇佣关系是以受雇人提供劳务为给付标的，这也是雇佣关系区别于以给付工作成果为标的的加工承揽关系的主要特征。第二，雇佣关系中雇主和受雇人之间存在指挥和监督的关系，受雇人在工作方式、操作规程和劳动程度等方面都要遵照雇主的指令，因此受雇人具有履行辅助人的身份时属于从属型履行辅助人。这一特征明显区分于独立合同关系下合同当事人平等独立，独立合同人履行合同的方式和方法不受合同相对方的干涉和控制，不存在指挥和监督的从属关系。第三，雇佣关系曾经是以受雇人向雇主提供劳务，雇主向受雇人支付报酬为特征的双务法律关系。但是随着社会经济的发展变化，两大法系对于雇佣关系是否必须以有偿性为必要条件逐渐采否定态度。
对于独立合同关系，是指债务人可以自由选择完成合同的方式和方法，一般仅受与承运人间所缔结的合同制约的商务合同关系。在此关系下产生的独立合同人是英美法系中与受雇人相对应的概念，是指受委托从事某项特定工作，但可自由进行并可选择完成方法的人， [15] 如承揽人、律师、会计师等。当独立合同人完成自己合同义务的同时亦辅助该合同相对方完成其与另一债权人之间的债务，此时，该独立合同人即为大陆法系履行辅助人中的独立型履行辅助人。受雇人与独立合同人是英美法系在侵权法里的“雇主责任” [16] 制度中使用的二元分类，而从属型履行辅助人和独立型履行辅助人则是大陆法系从债务履行的角度对履行辅助人做出的划分。尽管由于称谓、分类和使用环境的不同，在英美合同法中无法寻得大陆法系履行辅助人制度的踪迹，但英美侵权法中的“雇主责任”采用受雇人和独立合同人适用两分法的方式，却与大陆法系将履行辅助人划分为从属型履行辅助人和独立型履行辅助人并区别对待的现象有异曲同工之处，两者关系如图1-1所示。
图1-1 大陆法系中履行辅助人的类型与英美法系中“雇主责任”两分法之对应
如前文所述，关于代理关系的界定，大陆法系和英美法系的规定也有很大差别。在大陆法系，代理制度严格区分委托和代理，并将代理行为限定在民事法律行为的性质上。代理可分为直接代理和间接代理，分别是指代理人以被代理人的名义或自己的名义，在代理权限范围内与第三人进行民事法律行为，由此产生的法律后果直接或间接归属被代理人的法律制度。英美法系代理制度的立法理论为“等同论”，不关注代理人和被代理人的内部关系，即形式上不重视代理人是以谁的名义为代理行为，因此不区分委托和代理，代理也不以进行民事法律行为为限，具体包括显名代理、隐名代理和不公开代理人身份的代理三种类型。因此，在范围上，英美法系的代理人不限于大陆法系代理制度中专门代为民事法律行为或代受意思表示的典型代理人，任何类型的中间人或者仅仅为他人履行了某种职责的人均可成为广义上的代理人。 [17] 可见，英美法中广义的代理人包括受雇人和独立合同人，亦即大陆法系中的从属型履行辅助人和独立型履行辅助人，而狭义的代理人则仅指受雇人， [18] 即从属型履行辅助人。反观在我国及大陆法系的大部分国家和地区，代理人虽然可以向第三人为独立的意思表示，但都只能在被代理人授权的范围内，根据代理权限从事民事法律行为，客观上受制于被代理人的指示和监督，属于从属型履行辅助人。
履行辅助行为是履行债务人与债权人合同义务的行为，如果不属于履行辅助行为，实施该行为的第三人就不能认定为履行辅助人，而很可能归属为实施无因管理、侵害债权等行为造成履行障碍的第三人。履行辅助人的这一要件特征将债务人基于“为履行辅助人负责”的理论而承担的责任限制在一个合理的、债务人的活动能够扩张得到的范围之内，只有当第三人协助或代替债务人履行债务时，债务人方对其行为负责，以免债务人承担过重的不合理的责任。值得注意的是，这里的合同义务包括主给付义务、次给付义务与附随义务，无论履行哪种义务的行为均为履行辅助行为。至于履行辅助人在履行合同义务的过程中实施的其他行为是否可归属于履行辅助行为，债务人是否需要为此行为向债权人负责，笔者将在下文“为履行辅助人负责”制度与雇主责任制度的比较一节中详细论述。
另外，履行辅助行为不同于债务承担行为。所谓债务承担，我国《民法典》第551条的规定是，“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。其中，将合同义务全部转移给第三人的称为免责的债务承担，原债务人因脱离债的关系对转移的债务免责；债务人不脱离债的关系，与后加入的第三人共同承担债务的称为并存的债务承担。无论哪种债务承担，其与履行辅助人履行债务的行为是不同的，主要表现在以下两点：
其一，履行辅助人在债务人和债权人的合同关系中属第三人，并非是合同关系的当事人，而债务承担中的第三人却因继受原债务人全部或部分债务而单独成为或与原债务人并列成为原合同关系的当事人。因此，债务承担中第三人履行债务的行为仅仅是为了自己与原债权人的合同义务，而履行辅助人履行债务的行为是为了债务人与债权人的合同义务，因为债务人就是为了完成其与债权人的主合同义务才使用履行辅助人。虽然有时履行辅助人的这一行为同时也是为了履行自己的合同义务，却是其与债务人的合同义务。例如卖方甲需将合同标的物如约交付给买方乙，承运人丙与甲签订货物运输合同负责交付货物，此时丙运输货物的行为既是履行自己与甲运输合同的义务，也是作为甲的履行辅助人履行甲乙买卖合同的交付义务。但是，如果由于不可抗力等原因卖方甲无法如约向乙供应货物，在经乙同意的前提下将买卖合同的全部债权、债务转让给丙，此时丙交付货物的行为就是履行自己与乙买卖合同的义务，而非作为合同当事人以外的履行辅助人的相关义务。
其二，债务人使用履行辅助人的行为除法律特殊规定以外不必取得债权人的同意，而债务人将全部或部分债务转移给第三人的债务承担行为必须取得债权人同意，否则转移行为无效。根据合同法原理及各国立法例，对于需要特定债务人亲自履行的合同义务，如债权人基于人身信任关系而与债务人订立的合同，此种情况下法律禁止由第三人代为履行，以免损害债权人利益。除此之外，从提高交易效率和促进经济发展的角度，法律一般允许债务人使用履行辅助人代为履行合同之债，并且无须取得债权人的同意。但对于债务承担行为，无论是免责的债务承担还是并存的债务承担都会直接影响债权人的债权最终能否实现及其实现程度，因此，各国法律都规定必须在取得债权人同意的前提下才能实现债务承担，否则行为无效。
案例一：某装修公司的员工在为业主装修房间时，不慎因工具坠落损坏业主的家电，装修公司是否需要承担违约责任？
案例二：在上述案例中，如果装修公司与业主在装修承揽合同中约定一定的免责或责任限制条款，具体从事装修作业的公司员工能否援引？
从以上两个案例可以归纳出，围绕民法上的履行辅助人将产生两方面的法律问题。一个是在履行债务的过程中，因履行辅助人的过错行为造成债务不履行或履行不当的后果时，债务人是否应当承担合同责任？作为民法履行辅助人制度的核心问题，这个问题的答案是肯定的。因为，对于在合同领域奉行严格责任的国家，债务人作为合同的当事方，针对其履行辅助人在内的第三人的可归责行为所导致的合同责任必须负责，这与合同相对性原则相符合。而对于在合同领域奉行过错责任归责原则的大陆法系国家，如何使在履行辅助人的选任和监督方面无过错的债务人，基于其履行辅助人的过错行为承担合同责任，则涉及“为履行辅助人负责”的责任问题。围绕该问题还将产生债务人由此承担责任的性质和归责原则，承担责任的条件和理论基础等具体问题。而这些问题的解决及相应法律规范的设计，与国际海上货物运输领域承运人为其受雇人、代理人、实际承运人及海运履约方承担责任的规定具有异曲同工之处。
有关民法上履行辅助人的另一个法律问题则涉及“免责条款对履行辅助人的效力”问题。 [19] 即如果债权人基于债务不履行或履行不当给自己造成了损害而向行为人履行辅助人请求侵权损害赔偿时，履行辅助人能否援引合同中的免责条款？如果依据侵权法的基本理论和合同相对性原则，这一问题的答案当然是否定的。因为，履行辅助人因自己的过错行为导致债权人损害，应由侵权行为人即履行辅助人本人向受害人债权人承担侵权责任，即使履行辅助人是债务人的雇员，涉及的“雇主责任”也应在侵权领域予以解决。另外，根据合同相对性原则，合同中的免责条款仅在合同当事人即债务人和债权人之间发生法律效力，不应对履行辅助人等合同第三人有效。因此，允许合同中的免责条款对履行辅助人发生效力，即履行辅助人可以援引合同中的免责条款，实质上是允许特殊的侵权行为可以适用合同领域的责任规范，进而对合同相对性原则进行突破。尽管不似“为履行辅助人负责”的责任问题在民法学界探讨之热烈，由于“劳动者解放请求权”所引起的矛盾，“免责条款对履行辅助人的效力”问题在一般民法领域逐渐凸显起来。而这一问题在国际海上货物运输领域表现得尤为突出，因为，在海上货物运输合同和提单等运输单证中，承托双方往往约定承运人可以适用一系列的免责和责任限制条款。那么，承运人之履行辅助人在实际履行运输合同中承运人的相关义务时，如果由于过错造成了货物的灭失、损坏或者迟延交付，履行辅助人向货方承担侵权责任时能否援引上述免责和责任限制条款？虽然海商领域对此有习惯性的肯定作法，并有国际公约和国内海上货物运输法的保障，但从理论基础和理论依据的角度将涉及“免责条款对履行辅助人的效力”之民法问题。
由此可见，履行辅助人的法律问题主要是指履行辅助人在辅助债务人履行合同义务的过程中，债务人因“为履行辅助人负责”而产生的责任问题以及“免责条款对履行辅助人的效力”问题。而这两项法律问题具体包括履行辅助人的界定和类型化问题、履行辅助人的法律地位问题、履行辅助人的具体权利和义务问题、“为履行辅助人负责”而产生责任的性质和归责原则问题、履行辅助人向债权人承担赔偿责任的性质和归责原则问题、履行辅助人对债务人与债权人之间合同相对性突破的问题等。本书论述的国际海运承运人之履行辅助人法律问题也是围绕履行辅助人的法律问题展开的。