失能失智老龄人的安养照护仅靠家庭无法支撑,需要国家、社会来担负起责任和义务,老龄化、少子空巢倾向迫使监护照顾制度从家庭结构中解放出来,由此产生老龄人照护的多元化协调问题。安养信托在照护服务中的协作,是服务提升的积极选择,通过信托机制能成功地协调各种模式和各种类型的照护服务。
安养信托是对判断能力不足者如失能失智老龄人的保护制度,它不仅涉及身上照护事务而且涉及财产管理事务,不因委托人意思能力丧失或去世而影响信托目的的实现即意思冻结功能。
依意思冻结功能,委托人设立信托之意图,不因其丧失意思能力或死亡等而受影响,信托也不因其死亡或丧失意思能力而终止,可长期持续。受托人须依据委托人设立信托之意图,持续性地进行财产管理,实现信托之功能。 [8] 即使委托人去世,只要在信托期间内,委托人的意思不管之后情况如何变化,都将继续。
透过意思冻结功能,失能失智老龄人作为委托人将财产交付信托,通过信托文件达成保障委托人兼受益人未来生活照料、医疗照护、医养安养等目的,满足委托人及配偶(兼受益人)安养照护之需要,贯彻和确保委托人兼受益人在被监护前设立信托的自由意思,克服成年监护制度行为能力之限制,充分尊重委托人之自我决定权。在信托文件中委托人可以规定,如果委托人失能失智被监护制度保护,其监护人不得终止委托人已设立的信托。因为根据监护制度,委托人因心智能力减损或丧失而不能为意思表示或受领意思表示,或不能辨识其意思表示的效果时,被监护程序开启,而且可以承受监护人的道德风险。如果事先运用信托制度,冻结委托人设立信托的自由意思,不仅可以防止不法之人对高龄者实施不利益的行为,也可确保其财产之安全性。
为了扩张信托之意定监护替代作用,英美信托实务上积极运用自由裁量信托自由裁量之功能。自由裁量信托中受益人及其所受利益事先并不确定,须经受托人行使自由裁量权,受益人及其所受利益始得确立。该信托之自由裁量主要包含两个层面:第一,受托人对哪些受益人可以从信托中获得利益通常有决定权。第二,受托人对受益人取得信托财产的数额享有决定权。尽管大多数自由裁量信托允许两种类型的自由裁量权存在,但任何一种都可以单独使用。
在大多数法律体系中,信托允许有固定数量的受益人,受托人可以自行决定每个受益人可以获得多少利益,或者受托人可以选择某一类受益人,但规定固定的数量。大多数起草完善的信托文件都规定了从某一类人中增加或排除受益人的权力,这使得受托人在管理环境变化时具有很大的灵活性。特别是,自由裁量信托仅可以自由分配收入,但在某些情况下,受托人对信托的本金(即财产)也有分配权。自由裁量信托通常分为两类:第一,专属即受托人必须分配信托基金所累积的所有收入;第二,非专属即受托人有明示的累积收入的权力。自由裁量信托的每位受益人依赖于受托人行使积极的选择权。
自由裁量信托具有十分重要的功能:保护爱挥霍的受益人不受债权人的侵害。由于受益人对信托基金的任何特定部分都没有请求权,信托基金的任何部分都不容易被任何受益人的破产管理人所触及;控制爱挥霍的受益人;创造应对环境变化的灵活性;在某些司法管辖区,自由裁量信托可用于保护家庭资产以免构成任何离婚协议的一部分。 [9]
自由裁量信托之核心是受托人享有自由裁量权行使之权利,受托人行使自由裁量权可从委托人确定的受益人范围中选择受益人。自由裁量行使的优势是受托人有权斟酌考量委托人在信托设立时无法充分考量的事项、选择最符合信托宗旨的受益人或酌定最符合信托目的的事项。受托人可根据委托人需要照护的程度,依照信托文件之规定,选出最合适的受益人,委托人在制定信托文件时无须确定特定受益人和信托事项,由受托人依据信托本旨酌情裁量,以因应未来变化的状况,从而增加制度的弹性。
高龄者的财产管理、身上照护以及失能失智老龄人的扶养照料都可以活用自由裁量信托,通过自由裁量功能,发挥安养信托真正的价值。
“财产赋予受托人以及一类受益人或指定的人成为信托之对象时,自由裁量信托产生,但受托人享有完全的自由裁量权以分配收入或本金或本金及收益。受托人须在某一类受益人之间将所有的信托财产进行分配,但他们对向该类受益人中的哪些人以及每位人分配多少数额有自由裁量权。” [10] 自由裁量权的本质是受托人不能被强迫向受益人分配任何利益即无论收入或本金的分配完全由受托人自由裁量,受益人对信托之资产没有任何可确定的或既得的利益。自由裁量信托可以在委托人有生之年设立或者通过遗嘱进行遗嘱处分。
自由裁量信托具有极大的灵活性,可以弥补残障老龄人福利之不足,可以向领取政府福利的残障老龄人提供额外的福利,而无须剥夺此人享有政府福利的权利,通常需要谨慎的规划以规避此种福利的减少或取消。有些国家如英属哥伦比亚,如果残障人士直接获得遗赠,那么,遗赠的数额就得一笔一笔地从政府福利中扣除,自由裁量信托可以避免此类现象的发生。因为自由裁量信托赋予了受托人对是否分配收入或资本给受益人的绝对自由裁量权,如果能成功地主张此受益人没有取得信托上的受益利益,那么,某些向残障老龄人所为的分配就不能使其丧失获得政府福利的权利。受托人所为如下费用的支出不能使受益人对政府福利失权:医疗费用、某些照护费用、房屋维修和装修、教育费用等,还可以是信托为受益人的用益购买资本资产如房屋或车辆。
在恰当情形下,自由裁量信托可以保护本人资产不受一般债权人追索,如果委托人主动将资产移转于信托没有支付对价,或主要是为了规避债权人,那么,此信托是可撤销信托。如果自由裁量信托主要目的是资产规划而非实现免遭债权人追索之目的且此目的仅是信托设立的从属目的,那么,此信托是有效的且具有执行力的信托。
没有近亲及子女的老龄夫妻,当一方出现失智症时,另一方可将财产设定信托,在其还有财产管理能力时,设立以自己为受益人的自益信托,在信托文件中规定受托人应将信托的本金及利息交付给他;在丧失财产管理能力时,自益信托转换为以夫妻二人为共同受益人的自由裁量信托;当一方去世时,转换为由生存者一方为受益人的自由裁量信托。这样,老龄人在失能失智前对财产管理和身上照护等相关事宜预先作出规划,此外,考虑到夫妻一方去世后另一方的生活照护和保障,也可预先对其所需的照护、医疗等身上事务进行规划,从而发挥自由裁量信托的功能。但此种信托需建立相关的配套制度如强化受托人责任、防止信托受托人将信托财产挪作己用或用于为己之利益,课以确保受益人得以照顾的义务等。 [11]
意定监护制度与信托制度具有相同的意思冻结之功能,而且由于信托并不发生本人能力之限制,可作为保护手段积极运用,是提供支援意思决定的有效方法,是替代成年监护的制度。
委托人在有判断能力时设立信托,待其判断能力减弱或丧失时,信托仍可以持续。信托是立足于私法自治的制度,具有替代意定监护的功能。在自益信托中,委托人确立信托目的,将财产移转给受托人,即使委托人判断能力丧失,处于被保护状态,或即使委托人去世,受托人仍需继续依照委托人设定的信托意图,为受益人利益进行信托事务持续性的管理。在他益信托中,有能力的委托人为欠缺意思能力或行为能力的受益人设定信托也复如此。
信托一旦设立,如果委托人或受益人陷入被保护状态,虽无法监督受托人,但法律设有监控机制,可有效地防止受托人滥权,以保护受益人。受托人被课以严苛的信义义务和信托义务。信托虽属私法自治的范畴,受托人权力仍受到内外监控机制的制约。为了防止受托人滥权,委托人即使嗣后失能失智,但信托目的仍可继续存在,受托人仍须遵循信托目的管理信托事务。
在日本,安养(福祉型)信托的运用可以保障易受侵害的社会成员如失能失智老龄受益人之利益,信托是保护能力减弱的人的方式。信托制度成为监护之替代,尽管相关当事人的权利受到信托之稍微限制,但因他们的资产已移转于受托人,他们不会受到成年监护信托制度的限制。信托制度在美国和加拿大已发挥了成年监护制度之替代或补助之功能。信托是一种公共制度和社会基础设施的一部分。因此,特别是在老龄社会,信托制度需要转变为社会基础设施的一部分。
有学者建议将信托结合具有意思冻结功能的意定监护制度,可以更有效地保护丧失能力的受益人。日本有学者建议,结合意定监护和信托,创造出实质上与自由裁量信托相同功能之新机制。 [12]
信托目的确定之时即约定信托受益权将来可依序归属于连续指定的多数受益人,以使信托目的得以长期贯彻。为了满足老龄人后续照顾安排和财富传承之需求,可借由受益人连续型信托,切实实现老龄人订立信托之初衷。当老龄受益人去世时,该受益人之受益权消灭,而由其他受益人重新取得受益权,包含因受益人去世,由次顺位之其他受益人取得受益权。自信托设立时起,经过一定时间,现存受益人已依据该行为取得受益权时,该受益人去世前,或该受益权消灭前,该信托一直有效。 [13] 如高龄者作为委托人将所有的不动产出租之租金设立信托,以租金收益支付一位失能失智老龄人的生活、医疗照护等费用,或指示受托人用此租金为该失能失智老龄人聘请照护人或照护机构,待该第一任受益人去世后,由第二顺位受益人取得受益权。
受益人连续性的功能可以使受益人能够在合同所约定的顺序中按次序继受权利,将财产做前后不同时间受益的分割,用以满足老龄人安排家产的继承策略或者按时序照顾需要照护的亲属如配偶、自己、子女等。 [14]
为了正视高龄人口急剧增加之现实,就相关法规与制度中针对高龄者之财产管理和身心照护之机制进行检视。通过专业受托人或机构之支援,将身心照护与财产管理之机能进行活化与综整。信托因具有意思冻结、受益人连续性、受托人裁量之功能,在信托目的确定之际,约定信托受益权未来可依序归属于连续指定之多数受益人,从而使信托目的得以长期落实,这样,老龄人可以利用受托人或受托人委托的照护人或受托人与监护人等灵活模式在失能失智之后处理自己事务,利用其他制度不具有的权利人属性及能力转换、权利主体转换、权利内容转换并提供安全交易和身心照护并举等功能, [15] 实现本人之意愿。