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第二节
因应策略:制度之最佳选择

一 意定监护与信托之共性

(一)照顾尊严

随着老龄人能力减弱,生活需轻度和中度地依赖他人,失能的老年人需要医疗复健。面对老龄人开始部分失能和部分的社会老化,避免老龄人陷入“失能失智无助困境”,根据轻度依赖、中度依赖和重度依赖之程度,对失能失智引发的自我照料能力丧失者,根据对照料者的依靠程度进行分别对待,以解决其人身照护问题。高龄老人一般是依赖性老龄人,其中中度依赖者和重度依赖者需要进入养老机构接受照护。我国依赖性老龄人人数剧增,60岁及以上人口已达2.64亿, [43] 预计“十四五”时期这一数字将突破3亿。 [44] 自全国老龄办的数据显示,“十三五”时期,我国60岁及以上人口年均增加840万,预计“十四五”时期年均增加1150万。约4000万老年人失能或部分失能,78%的老年人至少患有一种慢性病, [45] “长寿不健康”背景下,亟待解决其安养照护问题。

按照国际通行的日常生活活动能力量表(ADLs)“吃饭、穿衣、上下床、上厕所、室内走动和洗澡”六项指标,一到两项做不到的为轻度失能,三到四项做不到的为中度失能,五到六项做不到的为重度失能。失能失智老龄人多缺乏生活自理能力,需要他人协助,尤其是重度、极重度失能失智的老龄人往往会完全丧失生活自理能力,需要依赖他人照护。居家照料对中度和重度失能老龄人来说难以解决问题,但他们也难以获得家庭以外的社会支持。重病卧床,进入完全失能阶段,老龄人处在重度依赖状态。失能甚至失智失忆,近乎完全依靠别人照料,因此,居家照料须与养老机构、慈善组织、社区组织协同发展方可解决此类老龄人群体的安养照护问题。

美国、日本等国十分关注信托制度之活化,信托已突破传统的财产管理范围,与安养照护、医疗护理等人身事务不可分离。各类信托与监护并用可提供医疗照护服务和生活保障。特殊需要信托可解决失能失智老龄人的医疗照护问题; [46] 不可撤销收益信托、不可撤销信托、生前可撤销信托和特殊需要信托对解决老龄人长期照护问题极为有用。 [47] 信托可为失能失智老年人提供福利包括直接的经济资助、服务和设施如居所, [48] 能提供具有安全保障的照护,避免因照护者的死亡或丧失行为能力使被照护者的人身、财产失去保障; [49] 能为老龄人管理财产,保护失能失智老龄人之权利,提供照护服务,其资产可以通过规划策略进行生前管理和死后移转 [50]

(二)意思自治

意定监护的宗旨是在尊重老龄人的自我决定权的前提下,使老龄人有尊严有品质地乐享晚年生活。该制度尊重被监护老龄人的意愿,保护其利益,无论是监护人的选任,还是监护事项的委托,均应由本人确定。该制度的核心价值是保护被监护老龄人的利益,在其尚有行为能力时由本人选任监护人,并将未来自己的人身照顾和财产管理等事宜委托给监护人,待自己丧失行为能力后,由监护人按照其意愿处理安养照护和财产管理等事宜。

一些国家和地区在成年监护制度立法中,任意监护制度之确立是为了尊重本人对监护之选择权,美国之附条件授权委托的意定代理制度也是对当事人意思自治的尊重。随着受保护的失能失智老龄人的不断增加,他们意思能力尚存时,可利用意定监护制度,自己对财产和身上事务监护作出安排,当本人的辨识能力丧失后,其效力还可延长持续,尽可能继续尊重本人决定权。 [51]

意定监护制度以被监护人的自由决定权为主导,监护人的选任、监护内容的确定、监护方式的实施等均由本人自主决定,唯有对被监护人的自由意思予以尊重,方能体现被监护人的意愿,也才能实现法律保护被监护人利益的价值目标。利用意定监护,被监护人对自己的生活照顾和财产管理作出安排,这种安排仅涉及被监护人的人身照护和财产管理事务。

二 监护与信托之并用

(一)监护制度与行为能力结合之弊端

1.行为能力极大地限缩了监护制度之功能

(1)监护程序启动完全依赖行为能力的认定

《民法典》第33条规定了意定成年监护,在成年人具有完全民事行为能力时事先进行协商,以书面形式确定自己的监护人,监护人可以为其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织,在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时,由协商确定的监护人履行监护职责。《民法典》第35条对欠缺行为能力之成年人的行为类型作了如下区分:被监护人有能力独立处理与其智力状况相适应的行为(自治决策模式),要求监护人协助、保障与其智力状况相适应的行为(协助决策模式),以及需要监护人进行代理的行为(替代决策模式)。 [52]

《民法典》监护制度之行为能力标准剥夺了功能性失能人受监护制度保护的权利和机会,忽视了对失能失智高龄者自由决定权的尊重,最终限制甚至完全否定他们的行为能力并替代其作出决定。我国监护制度的开启以行为能力标准为前提,旨在排除法律行为中意思表示的不确定因素,维护交易的安全和稳定,以保护第三人的利益。但这种做法将被监护人排除在交易活动之外,被监护人个别且具体的剩余能力被一概否定,不能合法自由地行使其应有权利。 [53] 依我国现行法律,老龄人是否为无行为能力或限制行为能力需要经过特别的认定程序,失能失智老龄人在接受监护前须由法院认定为限制行为能力人或者无行为能力人。老龄人监护自始至终不能摆脱行为能力的束缚。虽然依《民法典》规定,老龄人在具有完全民事行为能力时可以与其近亲属、其他人或组织达成意定监护协议,具有选择未来监护人的自由意志,却无法改变意定监护启动的时间,该协议仍须等到该老龄人丧失或者部分丧失行为能力方能生效。监护程序的启动完全取决于行为能力认定的状态,以行为能力的认定为主导,其独立性很难得到彰显和保障。

(2)成年监护的适用对象范围狭窄

监护制度旨在为所有无法照料自己人身、财产利益的人提供保护,为其提供协助决策方式,而非仅将其限定为对行为能力欠缺者提供替代决策的保护制度的范畴。意定监护的出现为我国老龄人提供了一种保护制度,有益于缓解社会压力。但因行为能力与监护制度结合,直接限缩了监护适用的范围。依我国《民法典》之规定,只有限制行为能力人和无行为能力人才能成为监护对象。那些认知能力健全却因身体疾病而存在表意困难或需要特殊照护的老龄人群体,则被排除在监护保护的范围外,这与监护制度的本旨不符。监护制度强调意思自治和人权保障,监护与行为能力全面结合会因干涉被监护人的自由决定权而丧失其合理性。

监护制度的设计是以关注因身体或精神健康等原因而无法照料自己、无法管理自己财产的行为人为核心的,并不是以理性的判断能力作为唯一适用标准。而行为能力以理性作为基础,仅关注自然人的精神健康状态,这对因精神健康原因而判断力不足的老龄人保护显然不力。我国行为能力主要通过年龄、智力、精神状况这三大因素予以界定,导致行为能力所指向的是自然人的内在心理能力(心智能力),并未涉及自然人的外在生理能力, [54] 那些意识能力健全却因生理或身体缺陷(聋、哑、盲)而不能准确、清晰、完整地将其意思表达于外部,需要借助监护制度正常地融入社会生活的存在身体障碍的老龄人被拒于监护制度保护之外。虽然身体障碍老龄者的意志健全,但其意思表达存在困难与障碍,即使在设备或者技术的支持下可能仍旧无法正常参与社会生活,他们中的部分人需要通过监护制度等来支援才能融入社会。

老龄人的身体机能和智力水平会随年龄的增长而逐步衰减,但是这个衰减的过程并非一蹴而就的,此时老龄人客观上需要有人协助其完成自由意思的表达,却不能因此而认定老龄人符合成年人行为能力欠缺的条件。老龄人的精神状态很难与传统民法为行为能力欠缺宣告制度设定的条件相匹配,传统行为能力宣告制度以医学鉴定为标准,而老龄人很难确定完全丧失或部分丧失判定能力,只是表现出判定能力的下降。其判断能力和生活自理能力要衰退到何种程度才能够置于监护制度的保护之下, [55] 仍旧是立法与司法实践中的一大难题,这也使得相当一部分老龄人无法充分获得成年监护制度的保护。

(3)忽视欠缺行为能力者残存的意思能力

《民法典》第30条、第35条规定“应当尊重被监护人的真实意愿”“应当最大限度地尊重被监护人的真实意愿”,但这两个规范的适用均具有同一个前提条件即被监护人的行为能力欠缺。从《民法典》第18—22条规定无行为能力和限制行为能力两种类型、第24条规定行为能力宣告制度、第28条将行为能力欠缺作为法定监护开始的要件来看,行为人被确认无行为能力或限制行为能力后,依然付诸监护,本质上仍是替代决定。 [56] 在此情况下,尊重被监护人本人的真实意愿,也就丧失了其法律基础。我国采取行为能力欠缺的认定伴随着法定代理人的指定,由后者代替被监护人实施法律行为,这无疑对被监护人的自主决定权构成了一定程度的干预。虽然法律规定限制民事行为能力人可以从事纯获利益的或与其年龄、智力相适应的法律行为,但由于没有相应的监督机制和保障程序,事实上,无论是无行为能力人还是限制行为能力人,其监护人均有普遍的法定代理权。 [57] 这种制度设计的缺陷在于无论是无行为能力人,还是限制行为能力人,其完全生活在监护人的庇荫之下。 [58] 由此来看,一个人一旦处于监护之下,其监护人的选任者范围和顺序是“法律”来予以规定,本人的意愿难以得到满足。《民法典》第28条对监护人顺序的规定、第31条对监护人人选争议解决的规定,都排除了本人参与选择监护人的意愿和机会。在监护事务上,本人的财产管理、医疗救治以及人身照顾事务,一概由监护人替代本人作出决定。监护人对本人的上述全部民事事务拥有广泛的权力包括代理权、同意权、撤销权、财产管理权等,导致其自主决定权被监护人架空,其意思自治也被束之高阁。

限制行为能力制度对老龄被监护人自治的保护效果非常有限:首先,“无行为能力”的认定存在泛化趋势。将行为人的能力认定为“要么全有要么全无”,只要心智障碍者在某一项事务或领域缺乏意思决定能力,就被法律推定为在所有事务或领域上都没有行为能力。其次,立法比较倾向于将限制行为能力人与无行为能力人等同视之,忽视两者之间的差异,如《保险法》第39条第3款规定:“被保险人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,可以由其监护人指定受益人。”最后,无论是无行为能力人,还是限制行为能力人,其监护人均拥有普遍的法定代理权。老龄人欠缺判断能力会依据个体差异以及交易场合的不同而千差万别,尤其老龄人行为能力欠缺的判断需要考量个体差异,否则会造成对于被宣告为行为能力欠缺的老龄人过度保护的可能。如果被宣告行为能力欠缺的老龄人还残存一定的判断能力,或者在具体交易的场合是具备完全、充分判断能力的,其已经被认定欠缺行为能力,其自己决定的权利随之被否定,本该自己完成的法律行为必须交给他人决定。从而其意思自由受到限制,自我的决定权没有受到尊重,以监护人的意思来代替本人的利益需求。 [59]

2.失能失智老龄人之弹性化保护

尽管一些国家和地区对老龄人创设了弹性化的照护制度、监护制度、保佐制度和辅助制度等,但成年监护的启动仍需法定人员的申请,申请人的范围过窄:申请人为配偶或其他近亲属,我国台湾地区还增加了最近一年有同居事实之其他亲属、主管机关或社会福利机构。我国有同居事实但无法律关系之人却十分普遍,被排斥于法律规定的申请人之外;我国主管机关或社会福利机构很难主动发现需要受保护人的行为能力丧失并为其申请监护。因此,理论上缺乏对失能失智老龄人弹性化的保障制度。为解决此问题,日本和我国台湾地区将监护制度与信托并用,在充分尊重当事人自我决定权和余存能力的前提下对失能失智老龄人施以弹性化的保护。

我国《民法典》将“行为能力”作为监护制度可否适用的判断标准,对失能失智老龄人之残存能力重视不足,缺乏按其个别状况而弹性予以保护。高龄者因老化可能出现判断能力或日常生活能力下降的状况,面临财产管理和身心照护之难题。如果有妥适的制度可灵活解决协助处理日常事务、照护身心和财产管理等问题,那么,透过信托制度之弹性功能可有效因应老龄人社会之照护问题。

(二)信托与监护制度合作之优势

为尊重失能失智老龄人的自我决定权,使高龄者在意思能力完全丧失前可以自由地选择未来生活的安排,通过妥适的制度安排,让高龄者在退化至其终老前,能更有尊严地依自己意思安排自己的生活。

比较监护与信托制度,成年监护从被监护人丧失判断能力时开始,开始前需经一段判断确认时间,存在空档期;信托则从信托协议成立时起开始生效,可以灵活应对财产管理和人身照护事务;成年监护于被监护人死亡时终止,不适合解决监护人死亡和丧失行为能力的人身和财产照顾等问题,而且监护人只能管理和维护被监护人的财产,不能进行投资;但信托受托人可以进行投资,可以筹资以及维修住所等。 [60] 谨慎人标准使信托受托人在投资决策方面更具灵活性。监护的程序繁杂,成本较高,而信托可以降低监护的情感和经济成本。当委托人丧失行为能力时无须经过司法确认,信托仍将继续。

信托制度尤其是信托与监护等制度结合较之于监护制度具有如下优势:

1.满足受照护人财产之专业化管理和身上照护之需求

成年监护制度因被监护人死亡而终止,因此,不适于解决其去世后的问题,但信托在委托者死亡后也可以因第二顺位受益人而继续(受益人连续性功能)。

法定监护制度中的财产管理是维持和保护被监护人的财产,有必要保障被监护人财产之增值。法定监护人管理和维护被监护人的财产,但不得投资。但是,在信托中,受托人可以进行投资(投资融资功能)。

法定监护制度情况下,本人丧失意思能力后,根据法律规定为本人选任监护人,由其履行监护职责,包含本人财产管理及身上照护事务。法定成年监护制度所选任之监护人几乎由本人之近亲属担任,此类监护人一方面不具有财产之专业管理知识,也未能熟知监护人之职业道德,易产生利益之冲突。为了防止亲属监护人的滥权、确保被监护人之财产得到专业化的管理并保障财产的安全性以及保障被监护人身心获得妥适的照护,因此,有人提出将法定监护制度与信托制度并用以实现上述目的。 [61]

其他财产管理制度会因委托人去世或失去意思能力而中断,信托制度具有安全保障、专业化管理和持续的功能,可以保护信托受益人的财产安全和对其财产进行专业化的管理,同时也可以兼顾对受益人的身心进行照顾且不因受托人的去世、辞任而中断。在信托制度下,即使委托人去世或丧失意思能力,信托关系仍将持续。此外,信托财产具有独立性,不受委托人或受托人财务恶化或破产的影响,可避免被不肖子女不当侵占,也是老龄人财税保障的重要手段。本人在具有意思能力时设立信托,尔后于丧失意思能力后与监护制度并存。信托制度的意思冻结功能及其存续性,不因委托人丧失行为能力而消减,即使委托人因监护制度成立而剥夺了行为能力,原成立之信托不受影响而存续,从而产生法定监护与信托并存之状态。

本人因受监护制度保护而丧失行为后已不再具有设立信托之能力,在监护成立后,由监护人代理设立信托,但需要有成立信托之必要。

2.解决空窗期问题

成年监护制度是以被监护人丧失判断能力而开始的,监护人不可能于老龄人一发生失能失智就可开始监护并履行监护职责,设立法定监护制度需要对相关老龄人之行为能力进行审查、鉴定并认定,此期间实属一定空窗期。而信托制度则不同,只要发生失能失智情形受托人可立即依据信托文件之规定管理信托事务,避免监护空窗期内需要保护的老龄人处于暂时脱离保护之状态。为避免空窗期发生,高龄者有意思能力时,预先至信托机构或找相关律师办理信托,万一发生失能失智情形时,受托人可依信托文件继续管理信托财产,并根据信托文件指示,安排或委托社会福利机构派员履行照护职责,确保不会产生空窗期,也可设立监护信托,使高龄委托人的自由意志得到充分的尊重。信托的开始以当事人之间的信托文件等来决定的,可以灵活应对。

高龄者的监护人多为其近亲属,并非专家监护人,且未获得相当报酬,有些监护人擅自将被监护人的财产挪为己用之事件时有发生,因至亲所为,这些滥权行为很难被发现,且因我国监护监督机制存在阙漏,难以发挥制衡效果。为了保护被监护后财产之安全,可以引入日本“监护制度支援信托”制度,将符合一定条件的监护案件,由法院指示监护人将被监护人之大额财产设定信托,使财产管理事务与监护相分离,由专业受托人进行管理,监护人仅负责日常生活之小额财产事务以及零用钱管理,可有效减轻监护人之负担,防止监护人不法滥权,并为被监护人提供妥适的照护安排。也可通过监护信托制度,委托人(受益人)于失能失智前设立可撤销信托,一旦失能失智后成为无行为能力时,由受托人行使自由裁量权,为委托人(受益人)的利益裁量管理财产并安排身心照护事宜。监护信托制度不受当事人行为能力的限制,监护信托的委托人兼受益人尚未丧失能力时,可以任意决定如何实施信托事务,受托人无从干涉;只要委托人兼受益人尚未丧失能力,受托人须遵从其指示,委托人兼受益人也可随时终止信托;若委托人兼受益人丧失能力,受托人须依法履行信托及信义义务,为受益人的利益管理信托事务,此制度能充分尊重当事人的意思,在其失能失智前受托人须按委托人的指示行事,失能失智后受托人可立即依信托文件管理信托事务,履行信托义务。

信托制度可于高龄者丧失行为能力时充分发挥守护和照护的功能,可把美国的监护信托(被监护前)及日本的监护制度支援信托(被监护后)引入我国,因地制宜做好衔接,因应老龄社会不断增加的老龄人失智、失能问题,利用信托制度让照护问题顺利连接,不论是丧失行为能力前的预先财产管理安排,或丧失行为能力后被监护时监护人滥权的防范,均可有效协助无行为能力的高龄者,保全自己的财产,做好照护安排。

3.解决行为能力问题

我国当前成年监护制度与行为能力全面结合,对“失能”(失去生活自理能力)与“失智”(辨识能力不足)进行了严格区分, [62] 唯失能失智老龄人方可受到监护制度保护,监护的开启完全凭借欠缺行为能力的认定,并未包含仅身体和心理残障,不能生活自理和财产管理,但具有完全行为能力的老龄人。

失能包括广义的“失能”和狭义的“失能”,广义的失能涉及心智能力或决策能力的丧失或不足,表现为精神障碍,或缺乏足够的能力对其自身事务作出决策或认知,或无法向他人表达这些决策,主要包括生活照料决策、财产决策和法律行为决策;也涵盖功能性失能即身体疾病等,或对某些目的没有能力但对其他目的具有能力,包括照顾自己的能力如营养、穿衣、个人卫生、健康照护、居住安全等,还涉及照看财产的能力即获取、管理、金融资产处分的能力。 [63] 所谓行为能力是人之行为能取得私法上效果之资格能力;非有行为能力,则不能独立以法律行为取得权利或产生义务。因监护制度与行为能力挂钩,被监护老龄人无行为能力,其所为意思表示无效,须由其法定代理人代为意思表示和受领意思表示,因此,受监护老龄人所为的任何法律行为均为无效,这全面剥夺了本人行为能力。再则,有的失能失智老龄人具有完全的心智能力,但存在功能性障碍(无法独立照料自己)或表达障碍如失声(哑)等障碍的老龄人游离于监护制度保护之外。

我国现有成年监护制度不仅限制或剥夺了受监护老龄人的行为能力,限缩和忽视了他们的自我决定权;而且忽视了对虽具健全认知能力,但因身体原因需特殊照顾的残疾老龄人,只有当他们丧失行为能力时方可纳入监护制度之保护范围,结果无法保障“功能性失能”老龄人的权利,虽然老龄人可以运用意定监护,但意定监护协议的生效也必须满足“丧失或部分丧失行为能力”的要件。

面对高龄者社会的现实压力和权利保障需求,我国学界针对成年监护制度所面临的各种问题也给出了不同的建议,有的学者建议实现行为能力与成年人监护制度的彻底脱钩, [64] 也有的学者建议部分脱钩 [65] 。虽然脱钩的建议在一定程度上与国际立法潮流相符,但若依照其建议对现行成年监护制度进行彻底的改革,则立法成本巨大。此外,对失能失智高龄人予以保护所涉及的内容广泛,成年监护制度无法将失能失智高龄人纳入多层次的养老服务或照护服务体系,通过单独的成年监护制度难以真正地解决高龄者社会所面临的现实问题。 [66]

在积极老龄化的背景下,信托可将成年监护范围扩大到所有身心障碍老龄人,包括功能性失能的老龄人,从而弥补老龄人利用监护制度的不足,实现“失智”“失能”老龄人的充分保护,满足其照顾需求,帮助其因年老、疾病、意外事件等原因导致事理认知能力以及自身照护能力减弱或丧失时,获得信托安排所提供的安养照护和财产管理服务,让受托人依照信托文件履行身上监护、财产监护事务和信托事务,实现身心和财产照料之双重目的。 [67] AzdPN+5PJ6q9Okez4kJh9obXuL2oIrBXZpf5o0mkae3UQKHyT0vn6yhZO5cGHq7I

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