二 研究现状与反思

作为一项专门用来规范裁量权行使的原则，比例原则自其诞生之日起，就不可避免地要受到国内外学者的广泛关注。比例原则已经“跨出”了作为发端之地的德国的大门，体现出全球蔓延的地域影响力。时至今日，在该领域已经累积和形成了非常丰富的、涵盖多个学科门类的研究成果。这些研究成果对于促进比例原则的发展以及其理论体系的完善发挥了重要作用，当然也存在一些局限和问题。

其一，国内研究现状。 ^[27] 虽然在我国的传统文化以及个别法律规范文本中早就已经蕴含了比例原则的部分思想和精神， ^[28] 但真正意义上的比例原则是在20世纪90年代前后才开始被引入我国的。2021年10月1日，以“比例原则”为篇名，在中国知网上进行检索，共导出相关文献1000余篇，其中学位论文就有90余篇。通过全面、仔细地梳理和分析，国内学者关于比例原则的研究方向和重心主要集中在以下几个方面：（1）比例原则的理论渊源，即对比例原则的内在思想基础进行挖掘和考察。代表性的文献主要有于柏华的《比例原则的权利内置论》（《法商研究》2020年第4期）、姜昕的《比例原则的理论基础探析——以宪政哲学与公法精神为视角》（《河北法学》2008年第7期）、李军的《法哲学视域下行政法上比例原则的解读》（《求索》2008年第11期）等。（2）比例原则与其他原则的比较，即对比例原则与一些比较相似的原则主要是成本收益分析、行政合理性原则、诚实守信原则以及过罚相当原则等的联系与区别进行分析。代表性的文献主要有戴昕、张永健的《比例原则还是成本收益分析？——法学方法的批判性重构》（《中外法学》2018年第6期）、刘权的《比例原则的精确化及其限度——以成本收益分析的引入为视角》（《法商研究》2021年第4期）、杨登峰的《从合理原则走向统一的比例原则》（《中国法学》2016年第3期）和《合理、诚信抑或比例原则：目的正当性归属之辩》（《中外法学》2021年第4期）以及杨登峰、李晴的《行政处罚中比例原则与过罚相当原则的关系之辨》（《交大法学》2017年第4期）等。（3）比例原则的适用范围，即对比例原则的普遍化议题以及其在宪法、刑法、民法等其他一些部门法中的具体适用问题进行分析和论证。代表性的文献主要有蒋红珍的《比例原则适用的范式转型》（《中国社会科学》2021年第4期）、陈景辉的《比例原则的普遍化与基本权利的性质》（《中国法学》2017年第5期）、刘权的《比例原则适用的争议与反思》（《比较法研究》2021年第5期）、门中敬的《比例原则的宪法地位与规范依据——以宪法意义上的宽容理念为分析视角》（《法学论坛》2014年第5期）、陈晓明的《刑法上比例原则应用之探讨》（《法治研究》2012年第9期）以及郑晓剑的《比例原则在现代民法体系中的地位》（《法律科学》2017年第6期）等。（4）比例原则的适用规则，即对比例原则适用上的三大子原则进行细化、反思和改进等。代表性的文献主要有刘权的《目的正当性与比例原则的重构》（《中国法学》2014年第4期）、《适当性原则的适用困境与出路》（《政治与法律》2016年第7期）、《论必要性原则的客观化》（《中国法学》2016年第5期）、《均衡性原则的具体化》（《法学家》2017年2期）、《比例原则审查基准的构建与适用》（《法商研究》2021年第1期）以及蒋红珍的《比例原则位阶秩序的司法适用》（《法学研究》2019年第4期）等。（5）比例原则在具体执法实践中的适用，即对比例原则在具体执法实践中的适用和操作问题进行研究和探讨。代表性的文献主要有裴炜的《比例原则视域下电子侦查取证程序性规则构建》（《环球法律评论》2017年第1期）、邵玉婷的《前科就业限制的比例原则规制》（《东方法学》2017年第3期）以及王静的《比例原则在行政实践中的适用》（《财经法学》2017年第5期）等。（6）比例原则在司法审查中的运用，即对比例原则在司法审查中适用的现状、步骤、强度以及方法等问题进行研究。代表性的文献主要有刘权的《行政判决中比例原则的适用》（《中国法学》2019年第3期）、蒋红珍、王茜的《比例原则审查强度的类型化操作——以欧盟法判决为解读文本》（《政法论坛》2009年第1期）、刘海燕的《比例原则在司法审查中的运用》（《人民司法》2013年第13期）以及蒋红珍的《比例原则在“陈宁案”中的适用——兼及“析出法”路径下个案规范的最短射程》（《交大法学》2014年第2期）等。（7）域外国家的比例原则，即对大陆法系国家、英美法系国家以及一些国际组织和联盟的比例原则适用情况进行考察和介绍。代表性的文献主要有范剑虹的《欧盟与德国的比例原则——内涵、渊源、适用与在中国的借鉴》[《浙江大学学报》（人文社会科学版）2000年第5期]、孙国平的《英国行政法中的合理性原则与比例原则在劳动法上之适用——兼谈我国的相关实践》（《环球法律评论》2011年第6期）以及杨登杰的《执中行权的宪法比例原则——兼与美国多元审查基准比较》（《中外法学》2015年第2期）等。另外，这些年，国内一些学者也已经出版了数部有关比例原则的著作，对比例原则的理论体系以及实践适用等相关内容进行全方位研究和阐释。代表性的主要有韩秀丽的《论WTO法中的比例原则》（厦门大学出版社2007年版）、许玉镇的《比例原则的法理研究》（中国社会科学出版社2009年版）、姜昕的《比例原则研究——一个宪政的视角》（法律出版社2008年版）以及蒋红珍的《论比例原则——政府规制工具选择的司法评价》（法律出版社2010年版）和徐鹏的《海上执法比例原则研究》（上海交通大学出版社2015年版）等。

其二，国外研究现状。比例原则形成于德国，随后传至其他国家，继而在全球范围内引发有关比例原则研究的浪潮。通过梳理和分析，国外学者们的研究重心主要集中在以下几个方面：（1）英美法系中的比例原则。比如，乔治·贝尔曼（George A.Bermann）对美国法中的比例原则进行了考察。他认为，在美国的成文法中虽然没有直接使用“比例原则”的措辞，但在美国的成文法和判例中却存在大量比例原则的思想。实际上，美国法中宽松的比例原则与德国法中严格的比例原则的差异并没有那么大。 ^[29] 艾琳·卡瓦纳（Aileen Kavanagh）则对英国法中的比例原则进行了考察。她认为，为了防止裁量权滥用，英国法上有合理原则，其核心是“越权无效”。早些年，英国只是将比例原则作为法院确定行为是否合理的标准之一。这些年，随着《人权法案》的制定，英国开始全面适用《欧洲人权公约》。比例原则开始在英国法院审判中广泛使用。如果英国法院发现相关限制措施不合比例，就有义务来研究判断是否可以通过解释相关规范来纠正不合比例的局面或者发布相关规范不符合公约规定的声明。 ^[30] （2）国际法中的比例原则。比如，亚历克·斯通·斯威特（Alec Stone Sweet）和贾德-马修（Jud- Matthew）对欧盟法中的比例原则进行了考察。他认为，德国的比例原则成功传入其他主权国家和国际组织，成为跨国法院接受的裁判方法之一。在Wachauf案判决中，欧盟法院将比例原则作为判断限制基本权利合理性的基本工具。《欧洲基本权利宪章》第52条第1款则将比例原则正式提升到欧盟宪法秩序的一个高度。 ^[31] 阿克塞尔·德斯梅特（Axel Desmedt）对WTO法中的比例原则进行了考察。他认为，在WTO法中，当对WTO成员的规制措施进行裁决时，比例原则会起着重要作用。但通过对四个不同领域，即反措施、《TBT协定》以及《SPS协定》和GATT第20条的考察和分析，发现比例原则只是作为适用WTO规则的一个指导性解释原则，还没有被公认为不成文的WTO法原则。 ^[32] （3）比例原则的适用范围。比如，维基·C.杰克逊（Vicki C.Jackson）关注了比例原则的普遍化问题。他认为，比例原则在全球不同法律体系、不同地域、不同国家以及不同法律部门中广泛传播，呈现出一种“全球化”的现象。 ^[33] 迪特尔·梅迪库斯（Dieter Medicus）则就私法引入比例原则的一般主张提出批评。他认为，民事权利之间的冲突应当基于立法者制定的私法规范解决，不应当也没有必要交由司法者运用比例原则调整。 ^[34] （4）比例原则的适用规则。比如，斯特芬·德特贝克（Steffen Detterbeck）对增设“目的正当性”这一适用规则的必要性进行了分析和论证。他认为，比例原则的第一阶段应当为目的审查。如果国家追求一个违法的目的，就会损害权利，这种国家活动也就不再具有合比例性。 ^[35] 汤姆·希克曼（Tom Hickman）对“必要性”这一适用规则的内涵进行了阐释。他认为，当各种手段对目的的实现程度都不同时，亦即各种手段具有异同有效性时，在比较不同手段的损害性大小时，不能忽略手段的有效性程度。最好的做法是放弃最小损害性和最小损害性手段的表述，因为这样容易产生误导，让人觉得只要有更小损害的可替代性手段，就应当采取此手段。 ^[36] （5）比例原则在其他部门法中的适用。比如，弗兰克·亨德里克斯（Frank Hendrickx）对比例原则在劳动法领域中的适用进行了分析。他认为，随着社会的发展，劳动雇佣关系中的“权利冲突”日益复杂，劳动争议案件的审理难度更大，法官必须寻找新的工具和方法来处理这种复杂的纠纷。比例原则因此就成为一种不错的选择。 ^[37] 波阿斯·桑格罗（Boaz Sangero）对比例原则在刑法领域中的适用进行了分析。他认为，比例原则对于确定正当防卫权的限度具有指导作用。正当防卫必须符合适当性和必要性原则，但均衡性原则对它的制约却极弱。因为如果将均衡性原则引入防卫限度的判断，那么当公民的财产法益遭受他人不法侵害时，只要防卫行为足以导致侵害人重伤、死亡，即便是为有效制止侵害所必不可少的最低反击手段，行为人也是无权实施的。 ^[38]

通过上述梳理，我们发现，国内学者有关比例原则的研究系统全面、内容丰富，为我国比例原则理论体系的完善以及实践适用的发展作出了巨大贡献，但同时也存在如下两个不容忽视的主要问题：（1）较少触及比例原则的原旨，尤其是法理层面的阐释，即比例原则的本质是什么？其究竟具有哪些价值功能？比例原则有无独立存在的意义？又与“禁止过度”“合比例”“适度”等一些普适性公平正义理念以及成本收益分析方法有何区别？等等。上述这些基础性、前提性问题研究的缺失直接带来两个后果：一是在比例原则的适用范围上盲目主张其应当向民法、刑法以及国际法等其他部门法进行无限拓展，比例原则的适用范围日益泛化，比例原则内涵和价值功能趋于抽象化和空洞化，丧失独立性，沦为一个可以任意安放的“万金油”。二是在比例原则的适用规则上争议不断，实践适用有些混乱，在适用步骤、适用标准以及适用强度等规则问题上未能取得一致意见，比例原则在实践中适用的理性程度不高，甚至出现一些同一行为适用结果严重偏差的现象。（2）相对缺乏对中国行政法治理论演进和实践变迁的关注。在行政法领域，比例原则适用仍然主要集中在以行政处罚为代表的侵益性行政行为领域以及行政后果评价阶段中，甚少触及比例原则在以行政救助为代表的授益性行政行为领域和以行政合同为代表的互益性行政行为领域中的适用问题以及比例原则在行政法规范创制和行政执法过程中的适用问题。近些年，虽然中国已经有部分学者如姜明安、黄学贤、杨登峰、许玉镇、蒋红珍、刘权等，在探讨未来比例原则的研究方向和研究重心时，都提及了比例原则在授益性行政行为等领域中的适用问题，但也基本上仅停留在提及而已，并没有进行深入论证和分析，对于其中的一些较为核心的问题如比例原则为什么可以在这类行政行为中适用，比例原则在这类行政行为中适用的具体规则是什么，又与比例原则在侵益性行政行为中的适用有何区别，现今依旧是一个理论空白。 ^[39]

至于国外研究，可以明显看出，学者的重心已经从传统的比例原则基础理论研究转移到比例原则的适用范围（国际法）和比例原则的司法适用（具体案例）等实务研究上，尤其是后者，两大法系国家基本上都已经发展并形成了一套逻辑严谨、内容科学、层次分明的司法审查强度体系（德国的审查密度、美国的类型化审查），继而为比例原则的理性化适用提供助力。毫无疑问，国外这些新的研究成果会对比例原则的全球化发展以及精细化适用具有非常重要的作用，对我国的比例原则研究也会产生诸多借鉴。然而，与我国相似，国外学者的研究重心也依旧主要集中在行政处罚、行政强制等传统侵益性行政行为领域，并且主要对比例原则在行政权力运行过程之后端的司法审查中的运用较为关注。近些年，虽然也有一些国外学者开始对比例原则在行政权力运行过程之前端的适用问题进行了探索性研究，并且也提及了比例原则在授益性行政行为和互益性行政行为中适用的必要性，但总体较为零散，不够系统，既有的研究成果和实践也没有阐释清楚比例原则在这些行政过程和行政行为中适用的特殊之处以及具体的适用逻辑、适用步骤和适用规则。殊不知，这些才是当代比例原则理应发挥功能和作用的“主要阵地”。 t4mZI9fNKCOWpANkuGgCf6IVBrPO22IoEMc6a2QtIttY3tifcjy1DcRvQOgEpjnw