序

比例原则有“帝王条款”之谓，亦有“皇冠原则”之名。但其精髓究在何处？这是作者在思考的问题，也是我在思考的问题。

就其渊源而言，比例原则属于舶来品。一般认为，其思想渊源可追溯到古希腊时期的比例正义观。比如：

梭伦的正义观，渗透着“适度”“中道”“本分”“比值”之理念。他说：“自由不可太多，强迫也不应过分；富厚如属于没有教养的人们，厌足就要滋生不逊。所以我拿着一只大盾，保护两方，不让任何一方不公正地占居优势。”“我制订法律，无贵无贱，一视同仁，直道而行，人人各得其所。”这里的所谓“公正”“各得其所”本质上就是“恪守其等级”的比例正义——梭伦改革废除了世袭贵族的垄断权利，不再以出身而是以财产的数量来划分公民等级。按一年农产品收入的总量把公民分为4个等级，各等级的政治权利和承担的义务依其财力之大小而定。

柏拉图的正义观，充溢着“折中”“和谐”“恰当”“比值”等理念。他说：“正义就是给每个人以恰如其分的报答”，“正义是最好与最坏之间的折中或妥协”，“正义就是只从事自己的职业而不兼做其他职业”。“正义就是做自己分内的事和拥有属于自己的东西。”“每个人都要使自身的每个部分各司其职，这样的话，一个人就是正义的，也就是做他分内的事。”在柏拉图看来，所谓正义就是合乎比例的正义，就是“合比例的不平等”。因此，对一切人不加区别的“平等”就是不平等——他将平等分为度量的平等和真正的平等两类，度量的平等就是度量、重量和数量上的平等，这种平等通过抽签的方式分配平等的份额；真正的平等，即最好的平等就是“合比例的不平等”，就是根据财产等级所确立的比例分配各自的份额，等级高的多分，等级低的少分。为此，必须确立四个永久性的财产等级，对公民的评价或授职均应当等级比例。

亚里士多德明确提出了“比值平等”的概念。他说：“所谓平等有两类，一类为其数相等，另一类为比值相等。‘数量相等’的意义是你所得的相同事物在数目和容量上与他人所得者相等；‘比值相等’的意义是根据个人的真价值，按比例分配与之相衡称的事物。”“政治的公正是自足的共同生活，通过比例达到平等或者在数量上平等的人们之间的公正。在不自足的以及在比例上、数量上都不平等的人们之间，不存在政治的公正，只存在着某种类比意义上的公正。”“人们都承认应该按照各人的价值为之分配这个原则是合乎绝对正义（公道）的，在任何方面要求一律地按绝对平等的观念构成的政体，实际上不是良好的政体。”

自古希腊以降，比例正义的观念在西方政治哲学史上，以不同的方式得以承袭和演绎，并经由1215年的《自由大宪章》演变成为一项公法原则——许多学者将比例原则的渊源追溯到《自由大宪章》的“轻罪不受重罚”“处罚不得危及生存”之理念。根据《自由大宪章》第20款之规定：“自由人犯轻罪者，应按犯罪之程度科以罚金；犯重罪者应按其犯罪之大小没收其土地，与居室以外之财产；对于商人适用同样规定，但不得没收其货物。凡余等所辖之农奴犯罪时，亦应同样科以罚金，但不得没收其农具。”

18世纪末，以1794年《普鲁士一般邦法》为肇因，经由温·伯格等学者的推演，“必要性”逐渐成为德国警察法中的重要原则；1882年普鲁士高等法院的“十字架山”案判决指出：“国家对公民基本权利的干涉只能在具备必要性的前提下方可进行。”由此，必要性原则被赋予明确的法律效力。1895年奥托·迈尔在其《德国行政法》中首次明确提出比例原则的概念，主张“警察权力不可违反比例原则”；1911年菲莱纳在其《德国行政法体系》中，将“妥当性”融入比例原则之中，其名言“警察不可用大炮击麻雀”成为比例原则的经典隐喻。1923年奥托·迈尔在其《德国行政法》第三版中提出：“超越必要性原则即违法的滥用职权行为”，从而奠定了比例原则在行政裁量中的地位。1931年《普鲁士警察行政法》将“最小侵害”纳入比例原则之中，并为各邦立法所借鉴。比如，1950年德国黑森州颁布的《黑森州公权力直接强制执行法》规定：“在直接强制执行时，应当选择对相关方与公众损害最小的手段，并且损害与行为所追求的目的不能明显不成比例。”至1953年，德国《联邦行政执行法》规定：“强制手段应当与所追求的目的成均衡性比例。强制手段应当尽伤害最小。”据此，“均衡性”和“最小伤害”由警察法领域演变为整个行政法上的普遍原则。后经由1958年的“药店案”，函摄目的正当性、适当性、必要性和均衡性等全部要素的比例原则在德国联邦宪法法院的判决中得以确立，并获得了宪法的位阶。此后，比例原则不再局限于警察法和行政法，而是被广泛适用于各个部门法领域中。时至今日，比例原则的扩张历程仍未停止，其精神与意旨在法律制度或司法实践中得到了广泛体认，以至于但凡出现“适度”“必要”及类似词汇的法律条款，都被归诸于比例原则的制度形态，但凡出现“禁止过度”的裁判要旨，都被解读为比例原则的司法适用。

在中国，尽管德国行政法理论影响殊深，但其“比例原则”并未被我国早期行政法学所“移植”，而是引鉴英国的合理性原则。比如，1983年龚祥瑞先生在其《比较宪法与行政法》一书中将行政合理性原则描述为：“不适当的动机、不相关的考虑（莫须有的罪名），反之，不考虑相关的因素也是不合理的。”1989年罗豪才与应松年教授主编的《行政法学》将合理性原则与合法性原则并列为我国行政法的两大基本原则，并提出三项合理性判断标准：（1）行政行为的动因应符合法律的要求；（2）行政行为应建立在正当考虑的基础上；（3）行政行为的内容应符合情理。”但21世纪伊始，国内介绍和研究比例原则的文献纷至沓来，并被“拿来”作为我国行政法的一项基本原则。其后，比例原则在中国立法和司法判决中多有或明或暗的体现。

“拿来主义”对于后发型国家而言，确属成本最低之选项，理论建构也罢，制度建构也罢，“拿来”不失为良策，但亦存在“南橘北枳”之风险。所以，“拿来”不难，难的是“拿来之后”——“拿来之后”第一难就在于如何避免“水土不服”。若出现水土不服，或者“拿来”的东西无法成活，或者即便成活却结不出想要的果实。那么，我们“拿来比例原则”之后，是否有适宜的水土保证其成活并结出想要的果实呢？我想这个“适宜的水土”是有的，因为我们有源远流长的中庸哲学。

众所周知，“中庸”乃儒家学说之根本、中华文化之硬核。《论语·雍也》载：“子曰：中庸之为德也，其至矣乎！民鲜久矣。”那么，“中”者何意？“庸”者何为？《尚书·盘庚》有“各设中于乃心”之说，《尚书·吕刑》有“明启刑书相占，咸庶中正”之载，《中庸》“中者，不偏不倚，无过不及之名”之云。在这些古籍中的“中”即“正”，有中正、正确、得当之意。据此《说文解字注》说：“‘中’者，别于外之辞也，别于偏之辞也，亦合宜之辞也。”故在现代语境中，“中”衍生出“合适”“合宜”“恰好”等意思。《尚书·大禹谟》云：“无稽之言勿听，弗询之谋勿庸”；《尚书·康诰》曰：“用其义刑义杀，勿庸以次汝封。”这里的“庸”即《说文解字》之所谓：“庸，用也。”《庄子·德充符》云：“其与庸亦远矣”；《周易·乾卦》曰：“庸言之信，庸行之谨。”这里的“庸”即《尔雅》之所云：“庸，常也”。用者，中和之为用也；常者，取用之常则。故程颐曰：“不偏之谓中，不易之谓庸。中者，天下之正道；庸者，天下之定理。”朱熹云：“中庸者，不偏不倚，无过不及，而常行之理，乃天命所当然，精微之极致也。”

中庸哲学博大精深，“中和位育”政学皆宜。择其要义，感悟至深者有三：（1）过犹不及。《论语·先进》载：子贡问：“师与商也孰贤？”子曰：“师也过，商也不及。”曰：“然则师愈与？”子曰：“过犹不及。”其中，“过”与“不及”都是极端，不得其“中”，所“中”，就是“不得过、不及”。“不得过不及谓之中，所常行谓之庸，常行者即常用是也”；“常用”即“中常”之道也。故“不得中行而与之，必也狂狷乎！狂者进取，狷者有所不为也”。（2）执两用中。《论语·尧曰》载：“尧曰：咨尔舜！天之历数在尔躬，允执其中。”《礼记·中庸》亦载：“子曰：舜其大知也与！舜好问而好察迩言，隐恶而扬善，执其两端，用其中于民，其斯以为舜乎！”这里的“用中”不是“折中”，而是“叩其两端”而“择乎中庸”。朱熹说：“盖凡物皆有两端，如小大厚薄之类。”“执其两端而量度以取中，然后用之，则其择之慎而用之至矣。”所以，当厚则厚，厚即是中；当薄则薄，薄即是中。轻重之理亦同，或轻处是中，或重处是中。执两端而取中的“中”，是“中和有度”，恰到好处，无过无不及。（3）君子时中。《礼记·中庸》载：“君子中庸，小人反中庸。君子之中庸也，君子而时中；小人之中庸也，小人而无所忌惮也。”盖“中”无定体，随时而在，实乃平常之理也。“君子知其在我，故能戒谨不睹、恐惧不闻，而无时不中。”子曰：“君子有三畏：畏天命，畏大人，畏圣人之言。”君子之所以为中庸者，以其有君子之德，而又能随时以处中也；“小人不知天命而不畏也”，小人之所以反中庸者，以其有小人之心，而又无所忌惮也。

可以说，在儒家思想中，“中庸”既是一种世界观，也是一种方法论。其中的诸多灼见或可古为今用，成为滋养“拿来”的比例原则的适宜之水土，并为其注入中华血液。

《比例原则的原旨与适用》一书聚数年之功，立基于对比例原则原旨之阐发，探究其在中国之适用，其中不乏创新性论断。比如，作者认为：（1）比例原则的原旨在于“权利限制之限制”，即对限制公民权利的国家权力中的手段裁量权的限制，因而具有权力限制、裁量治理和法益均衡三重价值。（2）比例原则与“禁止过度”“合比例”“适度”等公平正义理念构成“特殊性”与“普遍性”之关系，借助比例原则可以在私主体与国家机关这对特殊的公法关系中确保有限正义。比例原则与成本收益分析则构成“价值理性”与“工具理性”之关系，借助成本收益分析只是可以在一定程度上提升比例原则适用的理性化水平。（3）比例原则的适用是有条件的，必须满足主体要件（不对等性）、客体要件（可裁量性）以及目的要件（可均衡性）三项基本要件。（4）比例原则的适用范围是有限度的，其不能向刑法、民法等其他部门法领域作无限拓展。目的正当性不属于比例原则的作用范畴，比例原则在紧急状态下的适用也要接受一定限制，人格尊严等不可克减的公民权利不受比例原则的保护。（5）比例原则的三个子原则虽功能不一，但衔接紧密，分别处理“目的—手段”“手段—后果”“目的—手段—后果”之关系，继而形成一套逻辑严谨、可操作性强的适用规则体系。（6）合比例性分析的主观性导致了比例原则适用上的不确定性，即不同的程度标准要求会产生截然相反的适用结果，但这同时也为比例原则的差异化适用，即根据不同场域和情形构建不同的适用强度提供了空间和可能，大体包括宽松审查、中度审查以及严格审查三个层次。（7）比例原则的适用应当涵盖侵益性行政行为、授益性行政行为以及互益性行政行为等行政权力运行的全部形式，分别采取“最小侵害”“最大保护”以及“公私平衡”之规则。（8）比例原则的适用应当涵盖行政法规范创制、行政执法过程以及行政后果评价等行政权力运行的全部过程，分别达致“实现科学立法”“促进行政自制”以及“助力合理审查”之目的。（9）无论是规范主义进路，还是实证主义进路，在论证比例原则能否从行政法基本原则升格为宪法基本原则的问题上，皆存在一定的内在逻辑缺陷，说服力不强。按照宪法基本原则的内涵、特征以及体系构造，比例原则作为宪法基本原则并不适格。

陆游诗云：“文章本天成，妙手偶得之，粹然无疵瑕，岂复须人为！君看古彝器，巧拙两无施。”比例思想在西方源远流长，比例原则立法亦趋200年，其中文献浩如烟海。子曰：“文，莫吾犹人也。躬行君子，则吾未之有得。”《比例原则的原旨与适用》一书从历史中探究其原旨，从实践中把握其适用，不亦“粹然无疵瑕”“巧拙两无施”乎！

作者尚属年轻，学术旅程刚刚起步。《离骚》有云：“路漫漫其修远兮，吾将上下而求索”，望作者以此书为起点，不忘初心，负重前行。《老子》曰：“合抱之木，生于毫末；九层之台，起于累土；千里之行，始于足下。”书中有不足、不妥、不当者，恳望得到方家批评。

江国华
2022年8月5日于珞珈山