概念是社会科学研究的核心,是学科自在性的象征和理论化程度的标志,任何概念都必须来源于实践又能指导于实践。 [40] 本书通过对比例原则原旨的法理阐释,将其定性为行政法学的一项基本原则。行政法学虽产生较晚但发展却非常迅速,并且学科体系极为庞杂,既形成了很多本领域特有的概念,也有一些概念学界尚未达成共识。在这种情况下,本书对相关概念的处理必须慎之又慎,尤其是有必要在此对作为本书分析基础的两对基本概念,即“行政过程与行政行为”以及“侵益性行政行为、授益性行政行为与互益性行政行为”加以说明和解释。
首先是行政过程与行政行为。行政权力的运行并不是一个单一的、孤立的以及静止的行为类型,而是一系列不断运动的、相互关联的,具有承接性的过程。每一个实际存在的行政行为,都呈现为一种时间上的持续过程,并且都是整个行政权力运行过程中的一个阶段,这些过程和阶段都有着其特殊的法律地位和法律价值。 [41] 因此,现代行政法学研究不仅要从微观的、静态的视角观察与分析单个的行政行为,还要从宏观的、动态的视角考察与分析每个行政行为之间的联系。“行政过程”与“行政行为”是建立在两种不同的研究方法,即“行政过程论”和“行政行为形式论”基础之上的一对概念,正好符合上述两种要求。“行政过程论”主张全面地、联系地观察整个行政权力运行的过程,其视角相对宏观和动态。“行政行为形式论”则主张具体地、详细地分析单个的行政行为,其视角相对微观和静态(如图0-2所示)。本书作出此种分类,主要是希望从宏观(动态)和微观(静态)两个维度展现出比例原则在行政法中适用的完整面貌。
图0-2 行政权力的运行
其次是侵益性行政行为、授益性行政行为与互益性行政行为。现代社会,行政机关的行为体系非常复杂,类型多种多样,且仍在不断扩充之中。各个行政行为之间犹如一张普洛透斯的脸,呈现不同的形状,具有不同的面貌。 [42] 我们必须面对的现实是,行政行为是行政法学理论的精髓,整个行政法学理论体系都是围绕行政行为建构的。因此,必须借助分类的方法对其进行深入分析。“侵益性行政行为”“授益性行政行为”“互益性行政行为”也是目前众多行政行为分类中的一种,其并非本书首创,在一些教科书已经有所提及,只是各自的具体称谓不一样而已。 [43] 该种分类主要依据的是行政行为对相对人产生的不同的法律效果。 [44] 具体而言,“侵益性行政行为”是指行政行为在法律效果上主要表现为增加相对人的义务和责任,如行政处罚,也有学者将其称为负担行政行为;“授益性行政行为”是指行政行为在法律效果上主要表现为增进相对人的权利和好处,如行政救助,也有学者将其称为给付行政行为;“互益性行政行为”则是指行政行为在法律效果上主要表现为对行政主体和相对人都有益处,如行政合同,也有学者将其称为协商行政行为(如图0-3所示)。本书作出此种分类,主要是希望从侵益、授益以及互益等不同侧面展现出比例原则在行政法中适用的完整面貌。
图0-3 行政行为的分类
[1] 需要说明的是,为了研究上的方便,这三个案例的内容均有所改动。
[2] 参见陈新民《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社2002年版,第173页。
[3] 参见[日]青柳幸一《基本人权的侵犯与比例原则》,华夏译,《比较法研究》1988年第1期;《行政法中的比例原则》,《中国法学》1990年第1期;范剑虹《欧盟与德国的比例原则——内涵、渊源、适用与在中国的借鉴》,《浙江大学学报》(人文社会科学版)2000年第5期。
[4] 刘权:《比例原则的精确化及其限度——以成本收益分析的引入为视角》,《法商研究》2021年第4期。
[5] 参见于改之、吕小红《比例原则的刑法适用及其展开》,《现代法学》2018年第4期。
[6] 参见郑晓剑《比例原则在民法上的适用及展开》,《中国法学》2016年第2期。
[7] 参见蒋红珍《比例原则适用的范式转型》,《中国社会科学》2021年第4期。
[8] 参见戴昕、张永健《比例原则还是成本收益分析?——法学方法的批判性重构》,《中外法学》2018年第6期。
[9] 陈景辉:《比例原则的普遍化与基本权利的性质》,《中国法学》2017年第5期。
[10] 参见杨登杰《执中行权的宪法比例原则——兼与美国多元审查基准比较》,《中外法学》2015年第2期;门中敬《比例原则的宪法地位与规范依据——以宪法意义上的宽容理念为分析视角》,《法学论坛》2014年第5期。
[11] 参见于改之、吕小红《比例原则的刑法适用及其展开》,《现代法学》2018年第4期;姜涛《追寻理性的罪刑模式:把比例原则植入刑法理论》,《法律科学》2013年第1期。
[12] 参见纪海龙《比例原则在私法中的普适性及其例证》,《政法论坛》2016年第3期;郑晓剑《比例原则在民法上的适用及展开》,《中国法学》2016年第2期。
[13] 参见刘权《目的正当性与比例原则的重构》,《中国法学》2014年第4期;蒋红珍《论比例原则——政府规制工具选择的司法评价》,法律出版社2010年版,第111页。
[14] 参见陈聪《紧急状态下人权克减的法律规制》,《北方法学》2009年第6期;戴激涛、刘薇《政府应急处理中的人权保障——以比例原则为视角》,《广州大学学报》(社会科学版)2008年第5期。
[15] 参见《规范性文件备案审查制度理论与实务》编写组编《规范性文件备案审查制度理论与实务》,中国民主法制出版社2011年版,第120页。
[16] 参见范进学《论宪法比例原则》,《比较法研究》2018年第5期;郑贤君《全国人大宪法和法律委员会的双重属性——作为立法审查的合宪性审查》,《中国法律评论》2018年第4期。
[17] 以“比例原则”作为关键词在中国裁判文书网、北大法宝网等数据库中进行检索,时间设置为2010年至2020年间,共检索到50余份刑事判决书、1000余份民事判决书。在这些案件中,比例原则要么是被当事人主张用以支持自己的诉求,要么是被法院援引用以判决说理。
[18] 刘权:《比例原则的精确化及其限度——以成本收益分析的引入为视角》,《法商研究》2021年第4期。
[19] 参见陈新民《德国公法学基础理论(上卷)》,法律出版社2010年版,第422页。
[20] 参见姜昕《比例原则研究——一个宪政的视角》,法律出版社2008年版,第75页。
[21] 参见蒋红珍《比例原则位阶秩序的司法适用》,《法学研究》2020年第4期。
[22] 参见刘权《比例原则审查基准的构建与适用》,《现代法学》2021年第1期。
[23] 参见汤德宗《违宪审查基准体系建构初探——“阶层式比例原则”构想》,载廖福特主编《宪法解释之理论与实务》(第6辑),中研院2009年版,第1—78页。
[24] 参见戴建华《作为过程的行政决策——在一种新研究范式下的考察》,《政法论坛》2012年第1期。
[25] 参见江利红《以行政过程为中心重构行政法学理论体系》,《法学》2012年第3期。
[26] 江国华:《行政转型与行政法学的回应型变迁》,《中国社会科学》2016年第11期。
[27] 需要解释的是,国内有关比例原则的研究并不局限于文中所列举的这些领域,只是这些领域的研究成果相对较多而已。比如,近些年,陈征对比例原则在立法中的适用问题进行了研究,蒋红珍则详细梳理了比例原则在行政法中的规范基础。此外,上述所列举的只是各领域中的代表性文献,并非全部。
[28] 我国古语中的“杀鸡焉用牛刀”“不可竭泽而渔”“不可大题小做”“极高明而道中庸”都已经反映出历史上较为朴素的比例性思想。这些思想深刻地影响中国人的思维观念与行为举止。
[29] See George A.Bermann,“The Principle of Proportionality”, American Journal of Comparative Law (supp.),Vol.26,1977-1978,pp.416-417.
[30] See Aileen Kavanagh, Constitutional Review under the UK Human Rights Act ,Cambrige:Cambridge University Press,2009,pp.233-268.
[31] See Alec Stone Sweet & Jud Matthew,“Proportionality Balancing and Global Constutionlism”, Columbia Journal of Transnational Law ,Vol.47,No.1,2008,p.75.
[32] See Axel Desmedt,“Proportionality in WTO Law”, Journal of International Economic Law ,Vol.4,No.3,2001,p.441.
[33] Vicki C.Jackson,“Ambivalent Resistance and Comparative Constitutionalism:Opening Up the Conversation on Proportionality,Rights and Federalism”, University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law ,Vol.1,No.1999,pp.583-639.
[34] See Dieter Medicus, Der Grundsatz der Verh ä ltnism äß igkeit im Privatrecht ,AcP192(1992),S.36-41.
[35] See Steffen Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht : mit Verwaltungsprozessrecht ,10.Aufl.,München:Beck,67(2012).
[36] See Tom Hickman,“The Substance and Structure of Proportionality”,P.L.694,714(2008).
[37] See Frank Hendrickx,“The Role of the Judge in Labour and Employment Relations:Should Theory Save the Proportionality Test?”,Discussion Paper for the LLRN Conference,Barcelona:University of Leuven(Belgium),2013,p.2.
[38] See Boaz Sangero, Self - defence in Criminal Law ,Oxford:Hart Publishing,2006,p.167.
[39] 参见姜明安等《行政程序法典化研究》,法律出版社2016年版;黄学贤、杨红《我国行政法中比例原则的理论研究与实践发展》,《财经法学》2017年第5期;杨登峰《从合理原则走向统一的比例原则》,《中国法学》2016年第3期;许玉镇《试论比例原则在我国法律体系中的定位》,《法制与社会发展》2003年第1期;蒋红珍《论比例原则——政府规制工具选择的司法评价》,法律出版社2010年版;刘权、应亮亮《比例原则适用的跨学科审视与反思》,《财经法学》2017年第5期。
[40] 参见[英]卡尔·波普尔《牌学发现的埋辑》,査汝强、邱亿宗、万木春译,中国美术学院出版社2008年版,第335—354页。
[41] 参见江国华《中国行政法(总论)》,武汉大学出版社2017年版,第131—133页。
[42] 参见李大勇《行政行为分类的逻辑考量》,《法律科学》2013年第5期。
[43] 也有些学者将侵益性行政行为称作负担行政行为,将授益性行政行为称作给付行政行为,将互益性行政行为称谓协商行政行为。参见应松年主编《行政法与行政诉讼法学》,高等教育出版社2017年版,第106—113页;江国华《中国行政法(总论)》,武汉大学出版社2017年版,第137—139页。
[44] 当然,在现实中,侵益性行政行为、授益性行政行为以及互益性行政行为之间的界限也并不是那么泾渭分明。有些时候,某种行政行为可能既有侵益,也有授益,两者是杂糅在一起的;还有些时候,一个行政行为,从不同的角度进行观察,表现出不同的特性。本书之所以作出该种分类,虽然可能不是那么严谨,但主要目的是将这些行政行为同传统的侵益性行政行为区别开来,以为开展比例原则在其中的适用研究提供便宜。因为与行政处罚等侵益性行政行为相比,行政救助、行政合同等行政行为表现出明显的不同:一是它们行使过程中的权力色彩得到一定程度的弱化,行政机关和行政相对人之间的关系也因此得到很大程度的缓和;二是它们对行政相对人利益的影响表现出一种非侵益性,甚至是一种授益性。然而,这并不意味着在这些行政行为中就不存在行政权力和行政裁量权,比例原则在其中仍然有适用的必要,只不过需要在适用逻辑、适用客体、适用规则等事项上作出相应的调整而已。