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第一节
研究背景、目的与意义

一 研究背景

1946年,世界上第一台能够重新编程的电子数字积分计算机“埃尼阿克”(ENIAC)在美国宾夕法尼亚大学问世。当时的计算机体积庞大,功耗高且运行速度缓慢,主要用于军事和科学研究领域,甚少为私人使用。所以,早期的软件产品由计算机硬件制造商个性化定制,不具备互通性,未经授权复制软件程序的现象也并不普遍,商业秘密法和合同法足以为软件产品提供充分的法律保护。 [1] 直至20世纪70年代,商业贸易活动的对象依然是计算机,而软件被视作计算机的附加品。 [2] 20世纪80年代初,发达国家经历了以计算机和信息技术为标志的“第三次工业革命”,计算机产业逐渐壮大,个人电子计算机日益普及,计算机软件可以不受任何硬件的约束而自由转移和传输,使信息财产具有高于土地、机器等有形财产的经济价值,法律不得不相应地对此加以保护。 1978年,世界知识产权组织(WIPO)公布了《保护计算机软件示范法条》 [3] ,它侧重于从版权法的角度保护计算机程序的表达。此后20多年的时间里,美国和欧盟等主要国家和地区采取以版权法为主的方式保护计算机软件。例如,美国于1980年制定《计算机软件版权保护法》 ,1991年欧盟委员会通过《计算机程序法律保护指令》 ,同年我国也颁布了《计算机软件保护条例》 。在国际上,1994年《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS协定)和1996年WIPO版权公约,均要求将计算机程序的源代码和目标代码作为《伯尔尼公约》第二条规定的文字作品予以保护。然而,版权法只能保护软件的一个方面,即以代码形式作出的表达,不延及软件中蕴含的思想和原理,尤其是通过软件在计算机上运行生成的结果或产生的功能无法获得版权法保护。因此,自20世纪90年代起,美国开始将软件纳入专利保护范畴, State Street Bank 案以较为宽松的标准“产生有用、具体和有形的结果”对待软件相关发明,其他国家和地区迫于国际市场竞争压力也纷纷降低了软件专利的门槛。

进入到21世纪,人类社会正在经历以人工智能、基因工程、量子通信等技术为突破口的“第四次工业革命”,传统的由计算机、网络和软件存储装置等硬件改进模式主导信息技术进步,转变为利用软件优化促使硬件功能提升,软件在信息社会技术革新中发挥着越来越重要的作用。据英国知识产权局局长介绍,2014年已经有15%以上的被授予专利权的发明包含软件要素。 [4] 涉及软件的发明专利申请数量不断攀升,特别是美国 State Street Bank 案过度放宽可专利客体判断标准,导致低质量专利激增,专利侵权诉讼泛滥,专利流氓从中牟利,严重阻碍了美国软件产业的正常竞争秩序。 [5] 随着软件编程技术的发展,可能出现采用java、c++、c#等不同编程语言执行同一算法的计算机程序,它们能够实现相同的目标,此时,由于代码表达的不同而难以追究复制使用他人算法者版权侵权责任。笼统地讲,算法是程序运行计算步骤的一般顺序,可以被视作解决特定问题的方法步骤,与专利法所保护的技术方案存在相似之处。这说明授予软件相关发明专利权既具有必要性也具有可行性。但是,适用过于宽松的可专利性标准会导致个别主体垄断原本应属于公有领域内的基本科学技术工具,而标准过于严格又将无法有效保护技术创新成果。

鼓励创新是专利制度的立法目的之一,就软件产业而言,是否授予软件专利权,以及在何种程度上保护软件专利能够有助于软件创新成为理论界和实务界争论的焦点。专利权具有地域性,各国和地区根据各自的专利授权要件决定为一项软件相关发明提供专利保护与否。因可专利性判断方法和标准的差别,同一项软件相关发明在一国被授予专利权,在另一个国家或地区可能被驳回申请或者认定专利无效。如亚马逊公司持有的“一键购买”专利在美国被认定为有效, 在欧洲却以缺乏创造性为由驳回申请。此外,不同国家或地区所采用的软件相关发明可专利性判断方法和标准长期处于动态变化的不稳定状态,其中涉及国内外软件产业发展情况和本国专利政策的考量。无论是美国专利制度中采取“两步测试法”区分抽象思想与抽象思想的实际应用,还是欧洲专利组织强调计算机实施的发明的“技术性”,或者日本专利法从“利用自然规律”出发判断软件相关发明的客体适格性,以及作为我国专利客体的“技术方案”必须具备“技术问题”、“技术手段”和“技术效果”三项构成要素,均在不同程度上存在概念模糊不清、可操作性不强等问题,或者企图引入新的抽象概念解释原有概念,形成恶性循环。除了专利客体适格性要求,专利实质授权条件——新颖性、创造性和实用性在专利审查过程中分别发挥何种作用和功能,以及它们彼此之间如何协调配合,确保专利权授予真正有价值的软件相关发明也是实践中留待解决的疑问。欧洲专利局(EPO)已经将计算机实施的发明的审查重点由可专利客体要件转向发明的创造性要件。上述这些原因加剧了这类发明专利授权标准和效力的不确定性,不仅造成专利授权、确权程序的拖沓,占用过多的司法资源,也不利于专利权人在侵权诉讼中维权,同时阻碍专利技术推广使用和本领域新技术研发,容易挫伤开发者从事软件产业应用创新的积极性。鉴于此,理论研究和实践亟需明确软件相关发明可专利性判断方法和具体标准。 jsxpxYHXEyZaut1H5qO5yPeUplDsA3TcMhnaldJoagky8EpvC5/5V2Ra/rQIg9/w

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