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正如本书导论中“塔斯曼海”案所表明，无论我们主观上是否承认或认识到生态环境损害之存在，现实中确有一种关乎环境公共利益的损害客观存在，这类损害特指生态环境本身之损害。 [3] 在相当长的一段时间内，生态环境损害及其法律救济问题一度被人们所忽视。例如，我国传统的环境侵权责任法主要聚焦于“对人”损害（人身伤害、财产损失或精神损害）之救济，但该路径只能间接对生态环境损害加以“不充分”“不稳定”的救济。又如，我国传统的环境行政管制手段（环境行政处罚、环境行政命令、环境行政强制等）亦存在其固有缺陷，无法实现对生态环境本身损害之充分救济。 [4] 可以说，我国传统的环境侵权责任法与环境行政管制手段均无法满足新时代我国环境保护的现实需求，难以实现对生态环境损害的有效预防与充分救济。故此，就生态环境损害而言，未来我国理应努力构建起一个兼顾事前预防与事后救济的法律机制，意即通过事前预防避免和降低生态环境损害，同时通过事后救济来修复受损的生态环境、填补生态环境本身之损害。唯有将事前预防和事后救济统筹兼顾、结合运用， [5] 方可满足新时代我国环境、经济及社会可持续发展的客观需要。
相较于传统的环境侵权损害（人身伤害、财产损失或精神损害）而言，生态环境本身之损害乃是一种新的损害类型。 [6] 在建立健全生态环境损害救济法律机制之前，我们理应准确厘清生态环境损害的概念、特征及救济法理等基础问题，此乃研究（包括生态环境损害赔偿诉讼在内的）生态环境损害救济法律机制之逻辑前提。
准确界定生态环境损害的概念是研究生态环境损害赔偿诉讼制度的逻辑起点。换言之，倘若我们无法对生态环境损害的内涵与外延进行清晰、科学的认知，有关生态环境损害赔偿诉讼以及生态环境损害救济法律机制之研究则将成为空中楼阁。为明确“生态环境损害”这一概念，我们有必要先对“生态”“环境”以及“生态环境”等相关概念予以科学审视。
首先，就“生态”一词而言，我们可从生态科学视角对其进行拆分。其中，“生”通常应理解为“生物”或“生活”，而“态”则指“状态”或“形象”，其可代表环境中的一切事物。 [7] 根据《现代汉语词典》中的有关解释，“生态”乃指“生物在一定的自然环境下生存和发展的状态，也可指生物的生理特性和生活习性” [8] 。
其次，根据《辞海》的有关解释，“环境”理应界定为“围绕人类的外部世界”，按照环境要素属性之不同，可将其“分为自然环境和社会环境”。 [9] 但是，从生态学视角来看，所谓“环境”专指“以整个生物界（包括人类、其他动物、植物和微生物）为中心、为主体的环境” [10] ，即特指生物的生存环境。从环境法视角观之，我国1989年《环境保护法》第2条 [11] 采用概括+列举的方式明确了“环境”的科学意涵，并将其划分为“自然环境”和“人工环境”两大类。与环境法上所称的“环境”相似，环境科学上的“环境”特指“人群周围的境况及其中可以直接、间接影响人类生活和发展的各种自然因素和社会因素的总体” [12] ，可将其简称为“人类环境”。顾名思义，“人类环境”乃指以人类为中心，具体包括自然环境与人工环境两大类。
除“生态”和“环境”的表述外，实务界与理论界还有将“生态环境”连用的表达习惯。根据有关学者的考证与研究，“生态环境”连用之表达方式最早源于我国1982年《宪法》第26条第1款之规定。 [13] 据此，一些学者使用了“生态环境”的概念，并将其界定为“指以整个生物界为中心，可以直接或间接影响人类生活和发展的自然因素和人工因素的环境系统” [14] 。亦有学者将“生态环境”定义为“影响生态系统发展的各种生态因素”，具体指环境条件（包括气候条件、土壤条件、生物条件）和人为条件（如开垦、采伐、栽培等情况）的综合体。 [15] 基于立法史的考察，“生态环境”一词最早是由中国科学院已故院士黄秉维先生在讨论1982年宪法修正案（草案）时，针对“保护生态平衡”这一说法而提出的修改意见，其建议将“平衡”一词改为“环境”，即改用“保护生态环境”之表述。 [16] 不过多年后，黄秉维先生也认为自己所提倡的“生态环境”这一表述并不科学，故其在晚年专门澄清道：“‘生态环境’是一个语意不够明确的用词，没有定义……当时十分仓促，并没有多考虑。” [17] “生态环境就是环境，污染和其他的环境问题都应包括在内，不应该分开，所以我这个提法是错误的。” [18] 此外，钱正英院士也指出，《中国大百科全书》中将“生态环境”译为“ecological environment”实则是中国人的造词，外文中并没有“生态环境”或“生态的环境”之说法。 [19] 事实上，“生态环境”的正确表达应当是“自然环境”。而“自然环境”虽是广义环境的一部分，但其不能包含所有的环境问题（例如，不能包含人类活动所造成的某些环境污染问题）。故此，我国环境法中不宜单独使用“生态环境”这一表达方式。 [20] 与此同时，一些论者专门撰文反对使用“生态环境”之表述，其理由主要有如下四点：（1）“生态环境”的表述不符合汉语语法，因为“生态环境”一词本身就包含“环境”要素，故其不能作“环境”的限定词或修饰语。 [21] （2）通常而言，“生态环境”这一表述在实践中所指的是“生态”或“生态系统”，这显然是对两者之混淆与误用。（3）从实际效果上看，“生态环境”是一种偏正结构，其落脚于“环境”而弱化“生态”，进而使前者从属于后者，这不利于我国的生态文明建设与各部门的职能划分，甚至会降低林业部门的地位。 [22] （4）还有部分学者站在生态、环境、自然资源相互趋同与融合的角度，明确提出“生态，可以看作生态环境或生态系统的简略说法，在涉及环境和资源领域的问题时，生态所强调的是其在生态系统功能上的价值” [23] 。
正是基于上述认识，我国立法机关在2014年修订《环境保护法》时，努力修正了原《环境保护法》（1989）第1条 [24] 中“生态环境”这一并不科学的表述。具体而言，2014年修订的《环境保护法》第1条明确规定：“为保护和改善环境……制定本法。”与此同时，我国《环境保护法》（2014年修订）第64条 [25] 明确采用了“污染环境”与“破坏生态”的环境危害行为的二分法，以进一步巩固上述“纠错”成果。 [26] 但是， 2015年《试点方案》与2017年《改革方案》并未吸纳上述成果，仍坚持使用了“生态环境损害”这一表述。根据《试点方案》《改革方案》的界定，“生态环境损害，是指因污染环境、破坏生态造成大气、地表水、地下水、土壤、森林等环境要素和植物、动物、微生物等生物要素的不利改变，以及上述要素构成的生态系统功能退化” [27] 。据此，有论者主张，“生态环境损害就是指环境本身之损害” [28] 。
本书认为，相较于“生态环境损害”这一表述而言，将“生态损害”或“环境损害”作为表达生态环境本身之损害的法律术语实则更为科学。事实上，笔者更为倾向于使用“生态损害”这一表述，其理由主要有三：（1）考虑到“环境侵权损害”这一术语在我国已经确立，为避免使用术语时造成不必要的混淆，故建议使用“生态损害”来表述生态环境本身的损害，以区别于传统的环境侵权损害（即以环境为媒介而造成的人身伤害、财产损失或精神损害）。（2）近年来，“生态文明”这一表述已被党中央、国务院的诸多政治报告所使用，而且我国已将“生态文明”作为法律术语写入2018年修正的《宪法》，这极大程度上丰富了我国宪法环境条款之内涵。 [29] 上述政治报告及法律文件中使用“生态文明”而非“生态环境文明”之表述，表明以“生态”为限定语的表述方式足以表达生态或环境的丰富内涵。据此分析，“生态损害”也足以表达生态或环境本身损害之内涵。（3）从国际法视域看，国外环境法领域的专家也主要是使用“生态损害”（ecological damage）、“环境本身的损害”（damage to the envi ronment per se）、“纯生态损害”（pure ecological damage）、“纯环境损害”（pure environmental damage）以及“自然资源损害”（natural resource damage）等词组。 [30] 为符合国际环境法学界的习惯性表述，也为便于与域外专家进行学术交流，故笔者建议未来我国更宜采用“生态损害”这一术语。但鉴于《试点方案》《改革方案》以及《若干规定（试行）》均采用的是“生态环境损害”之表述，为与上述政策文件与司法解释所对接，因而本文仍采用了“生态环境损害”这一术语，意指污染环境或破坏生态行为对生态环境本身所造成的损害。
综上所述，本书选用“生态环境损害”作为限定术语，在吸收学界既有研究成果，以及《试点方案》《改革方案》有关规定之基础上将其界定为：因污染环境、破坏生态行为所造成的大气、地表水、地下水、土壤、森林等环境要素和植物、动物、微生物等生物要素的不利改变，以及上述要素所构成之生态系统服务功能的退化、服务能力的减损。由此可见，“生态环境损害”的基本意涵主要有二：第一，从事实层面看，生态环境损害主要表现为环境要素与生物要素的不利改变，以及生态系统的功能退化，其具体可量化为生态环境的物理、化学及生物特性的不利改变或生态系统功能的重大退化； [31] 第二，从法律层面看，生态环境损害主要是指公共性的环境权益（环境公共利益）之减损，其可具化为生态环境为人类提供的各种生态服务能力的减损。
为更好地理解“生态环境损害”的概念并归纳其特征，本书参考并借用了竺效教授所绘制的“生态环境损害概念解析图”（参见图11）。 [32] 根据图1-1，同时结合《试点方案》《改革方案》的有关规定，本书将“生态环境损害”的特征归纳如下：
其一，从主体上看，生态环境损害赔偿责任的主体乃指违反法律法规造成生态环境损害的自然人、法人或其他组织（环境危害行为人），而索赔权利主体则指国务院授权的部委或省级、市地级政府及其指定的有关生态环境行政管理部门。当然，在特定情形下，有主自然资源的所有权人、检察机关以及环保组织亦可成为适格的生态环境损害索赔主体。
图1-1 生态环境损害概念解析
其二，从客体上看，环境侵害行为（环境危害行为）所侵害之客体乃是环境要素、生物要素以及生态系统所组成的生态环境之本身。具体而言，某一污染环境或破坏生态行为所侵害的对象直接指向生态环境本身所蕴含的环境公共利益，而非以生态环境为媒介而指向特定民事主体的财产权益或人身权益。
其三，从行为上看，生态环境损害结果是由单位或个人（环境危害行为人）的环境侵害行为所致。应当明确的是，环境侵权与环境侵害具有不同的意涵。其中，环境侵权是指公民或法人因排放污染物或实施其他损害环境的行为而造成受害者的人身权益或财产权益遭受损失。 [33] 而环境侵害则是指人类的污染环境或破坏生态行为所造成对环境的消极影响，以及由受影响的环境所引起的包括人的利益损害在内的各种损害。 [34] 通常而言，环境侵害行为（环境危害行为）在对受害者造成人身伤害、财产损失之同时，往往也会对生态环境本身造成损害，故此处选用了“环境侵害”一词。
其四，从后果上看，环境侵害行为造成的生态环境损害后果往往表现为环境要素、生物要素的不利改变，以及上述要素所构成之生态系统的功能退化。从事实层面看，生态环境损害后果通常可量化为生态环境的物理、化学以及生物特性的不利改变或生态系统功能的重大退化；从法律层面看，生态环境损害后果通常可具化为环境公共利益之减损，以及生态环境为人类提供的各种生态服务能力之减损。
其五，从责任承担方式上看，在生态环境损害尚未发生之前，我们理应注重生态环境损害的事先预防，意即通过一切合法手段尽力督促环境危害行为人承担相应的生态环境损害预防责任。唯有确已发生实质性的生态环境损害结果时，环境危害行为人的法律责任承担方式才须转为事后的生态修复或损害赔偿责任。具体而言，对于已经造成生态环境损害的，理应要求环境危害行为人承担恢复环境或修复生态的责任，此种责任既可由责任人自行承担，亦可由第三人代为承担。对于已经造成严重生态环境损害后果的，而且该损害无法进行修复时，则应由环境危害行为人承担相应的损害赔偿责任。由此可见，赔偿并非生态环境损害赔偿责任的首要承担方式，更非唯一承担方式。为贯彻落实“预防为主”“损害担责”的环境法基本原则，我们理应将预防环境风险、修复受损生态环境作为环境危害行为人的优先担责方式，而赔偿损失则须退居其次。 [35] 据此，应当明确的是，生态环境损害赔偿责任乃是以维护环境公益为导向，依公法上的强制性规定而生。 [36] 从这一意义上来说，这一新型法律责任并非真正意义上的民事责任，而是一种具有法定性、公共性以及执法性特征的公法责任。
其六，需要特别注意的是，从理论上辨析，生态环境损害赔偿责任与环境侵权损害赔偿责任存在一定的交叉之处。 [37] 申言之，对于有主自然资源财产性损害的赔偿，我们通常可以借助传统的环境侵权责任法对其予以充分救济；但是，对于附着于有主自然资源之上的具有生态价值的环境公共利益之损害，我们则仍需借助环境公益诉讼制度或生态环境损害赔偿制度对其进行有效填补与充分救济。
从学理上来说，生态环境损害救济的法理主要体现为生态环境损害的应救济性与可救济性两大方面。具体而言：
一方面，生态环境损害是应当由法律予以救济的一种事实性损害，此乃贯彻生态有价原则、生态正义原则之必然要求。正如前文所述，生态环境损害之本质在于公共性生态环境权益之减损。对于人类而言，此种权益所指向的生态服务功能是一种具有价值性、稀缺性以及可识别性的利益。据此，我们理应将生态利益纳入法律调整与规范的利益类型之一，进而将生态环境损害认定为一种应由法律加以救济的事实性损害。与此同时，生态正义原则亦要求法律以一种符合正义的方式来填补与救济生态环境损害。换言之，我们理应首先依照“污染者负担”原则，由污染者来承担相应的生态修复与损害赔偿法律责任。当然，在特定情形下，生态环境损害赔偿责任亦可由其他负有补充责任的主体 [38] 来承担。
另一方面，对生态环境损害予以法律救济也具备实践操作层面的可能性。近年来，随着环保科技手段的进步，生态环境损害基本能通过损害评估程序识别与量化，诸如恢复成本法、环境价值评估法等方法已被广泛适用于生态环境损害救济场域之中。与此同时，在部分情况下，受损的生态环境也可通过物理修复（physical remediation）、 [39] 化学修复（chemical remediation）、 [40] 生物修复（bioremediation）、 [41] 植物修复（phy toremediation） [42] 以及生态修复（ecological remediation） [43] 等方法予以修复。当然，实践中也存在受损的环境要素、生物要素以及生态系统无法借助现代环保科技手段予以恢复或修复之情形。此时，我们亦可基于等效思维借助“异地修复”“替代性修复”以及“生态环境损害赔偿”等方式，实现对受损生态环境的有效填补与充分救济。由此可见，生态环境损害法律救济的必要性与可能性共同决定了生态环境损害法律救济的必然性。
在明确了生态环境损害的概念、特征及救济法理等基础问题后，下文拟就生态环境损害赔偿责任的构成要件进行分析与探讨。本书认为，生态环境损害赔偿责任的构成要件主要有四：（1）生态环境损害之加害行为人须有环境危害行为；（2）环境危害行为已经造成或可能造成生态环境损害之后果（事实）；（3）环境危害行为与生态环境损害后果之间存在因果关系；（4）生态环境损害赔偿责任的归责原则应采“二分法”， [44] 申言之，对于易导致生态环境损害发生的环境危害行为须采无过失归责原则，对于生态环境损害非危险行为则采过错归责原则。 [45] 下文拟就这四个构成要件详述之。
正如前文所述，环境危害行为是指加害行为人所实施的已经造成或可能造成生态环境损害后果的污染环境或破坏生态的行为。通常而言，当环境危害行为人所实施的行为已经造成环境要素、生物要素的不利改变，以及上述要素所构成之生态系统功能的重大退化时，即可认定加害行为人存在环境危害行为。
为全面理解环境危害行为这一构成要件，至少需准确把握以下三个要点：（1）环境危害行为的主体可以是本国或外国的自然人、法人或其他组织。本书认为，环境危害行为的主体范畴是较为广泛的；换言之，任何对于生态环境损害后果的发生和扩大具有法定或约定之预防或救济义务的主体均可成为环境危害行为人。（2）生态环境损害之致害原因行为主要有污染环境行为与破坏生态行为两大类。事实上，我国《环境保护法》（2014年修订）第64条 [46] 已经完全认可了生态环境损害原因行为的“二分法”（污染环境行为、破坏生态行为）。 [47] 此种分类具有明显的历史进步意义，其不仅符合我国环境保护法的立法理念，而且符合世界生态环境损害赔偿立法的发展趋势。（3）环境危害行为不应以违法性为前提。也就是说，对环境危害行为而言，我们应采狭义的违法概念。 [48] 申言之，不论行为主体是违反国家标准实施环境危害行为，抑或是已经事先取得行政许可而实施环境危害行为，一旦客观上造成了生态环境损害的后果，上述行为主体均须承担生态修复或损害赔偿法律责任。事实上，此种制度设计与安排可以有效威慑潜在的环境危害行为人，引导其积极采取各类措施预防和避免生态环境损害后果之发生，从而为环境行政管制手段增加一道“安全阀”，意即让司法救济真正成为环境行政管制手段之后的一道有效防线。
所谓“生态环境损害事实”，是指环境危害行为人所实施的污染环境或破坏生态的行为以环境要素、生物要素或生态系统为侵害对象，而且上述环境危害行为已经造成或极可能会造成环境要素、生物要素的不利改变，以及上述要素所构成之生态系统的功能退化等一系列生态环境损害后果的客观事实。具体而言，生态环境损害事实拥有两个构成要素：（1）对象被侵害要素，即环境危害行为以环境要素、生物要素或生态系统为直接侵害对象，以环境公共利益为侵害客体；（2）权益被侵害要素，即环境危害行为造成环境要素、生物要素的不利改变，以及上述要素所构成之生态系统功能的重大退化，进而导致环境公共利益重大损害之后果。
应当明确的是，首先，上述生态环境损害事实必须达到重大退化的程度，意即造成环境要素、生物要素的严重不利改变，甚至造成生态系统不可逆转的恶性变化。倘若仅存在“对象被侵害”的要素，而受损的生态环境却可通过自我净化等自然过程予以恢复，则应视为不存在“权益被侵害”这一要素，故而不能认定存在生态环境损害的事实。其次，当有科学依据或严密推断可认定环境危害行为极可能会造成环境要素、生物要素的不利改变或生态系统的重大退化等危害后果时，也应认定为存在生态环境损害事实。此时，有必要采取必要的预防措施，并将上述措施之费用视为生态环境损害事实后果的金钱表现。 [49] 此外，需要明确的是，法律所欲保护和救济的权益范围理应具有静态确定性与动态稳定性。 [50] 从应然层面来讲，倘若落实了静态的确定性与动态的稳定性，即可确保法律展现其公正之原貌。故此，本书建议，未来我国应以环保科技手段与经济计算方法为基础，对（作为生态环境损害赔偿责任构成要件之一的）生态环境损害事实进行必要的范围限定和内容的类型化归纳。唯此，方可在生态环境损害法律救济的静态确定性与动态稳定性之间实现平衡。
需要说明的是，此处所指的“因果关系”，特指环境危害行为与生态环境损害后果之间所存在的因果关系。根据《若干规定（试行）》第6条 [51] 之规定，原告主张被告承担生态环境损害赔偿责任的，应就被告污染环境、破坏生态的行为与生态环境损害后果之间具有关联性的事实承担举证责任。但是，《若干规定（试行）》尚未就生态环境损害赔偿责任成立之因果关系的举证责任规则予以明确与细化。对此，我们不妨从环境侵权领域因果关系举证的一般规则出发，借此探究生态环境损害救济场域中的因果关系认定问题。
我国《民法典》侵权责任编第1230条明文规定：“因污染环境、破坏生态发生纠纷，行为人应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”据此可知，在环境侵权场域中，我国采取的是举证责任倒置的规定。换言之，加害人须举证证明其环境侵权行为没有造成受害人之损害，否则加害人将承担相应的赔偿责任。很显然，相较于因果关系推定规则而言，举证责任倒置之规则设计更有利于保护受害人。事实上，《最高人民法院关于审理船舶油污损害赔偿纠纷案件若干问题的规定》（法释 〔2011〕 14号）第14条 [52] 、《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件若干问题的解释》（法释〔2015〕 12号）第3—4条 [53] 也对我国环境侵权损害赔偿责任中因果关系之举证规则作出了明确规定。上述立法探索与司法实践之经验，值得我国生态环境损害赔偿责任构成要件之一的因果关系理论予以借鉴。故此，本书建议，未来我国在生态环境损害救济场域中，应由索赔人（国务院授权的部委或省级、市地级政府及其指定的有关生态环境部门）就环境危害行为与生态环境损害后果之间具有关联性的事实承担初步的举证责任，并采用因果关系举证责任倒置之规则，即由环境危害行为人就其行为与生态环境损害后果之间不存在因果关系承担举证责任。与此同时，可以参照环境侵权损害赔偿责任的相关司法解释，建立多因一果的生态环境损害赔偿责任之划分规则。
对于生态环境损害赔偿责任而言，本书认为，应当采用归责原则“二分法”的立法技术。具体而言，对于那些具有造成生态环境损害之一般性、固有危险性的环境危害行为，应采用无过错归责原则，此举旨在促使和引导潜在的环境危害行为人采取必要的预防措施，以降低生态环境损害发生之风险；而对于那些不具有生态环境损害危险性或生态环境损害危险性较低的行为，则应采用过错归责原则。 [54] 事实上，欧共体在生态环境损害民事救济领域，以及德国在环境公害防治领域均采用了无过错责任与过错责任相结合的“二分法”之立法实例， [55] 并取得了良好的成效。故此，本书建议，未来我国可以在有关立法中采用定义和列举相结合的方式来区分环境危险行为 [56] 与非危险行为，并且依据“二分法”对两类行为（环境危险行为、非危险行为）分别适用不同的归责原则。
客观地说，“生态环境损害赔偿”“生态环境损害事实”以及“应予赔偿的生态环境损害事实类型”等相关概念均较为模糊、抽象。诚如杜宇教授所指出的那样，过于概括化和抽象化的概念可能会淡化所描述对象之间的相互联系与具体特征，从而形成“空洞化”之恶果。 [57] 为避免这一恶果，我们有必要引入一种更为具体化、类型化的思维，即对“生态环境损害事实”“应予赔偿的生态环境损害事实类型”等抽象概念加以进一步区分与细化，旨在通过此举助力未来我国生态环境损害救济之立法探索与司法实践。是故，下文试就我国应予赔偿的生态环境损害事实进行类型化“演绎”与“归纳”。
其实，党中央、国务院于2017年印发的《改革方案》以及最高人民法院于2019年出台的《若干规定（试行）》（2020年修正），已尝试就我国应予赔偿的生态环境损害事实类型作出初步划分与归纳。例如，《改革方案》明文规定：“生态环境损害赔偿范围包括清除污染费用、生态环境修复费用、生态环境修复期间服务功能的损失、生态环境功能永久性损害造成的损失以及生态环境损害赔偿调查、鉴定评估等合理费用。” [58] 又如，2019年《若干规定（试行）》第12—13条明确提出：“受损生态环境能够修复的，人民法院应当依法判决被告承担修复责任，并同时确定被告不履行修复义务时应承担的生态环境修复费用。生态环境修复费用包括制定、实施修复方案的费用，修复期间的监测、监管费用，以及修复完成后的验收费用、修复效果后评估费用等。原告请求被告赔偿生态环境受到损害至修复完成期间服务功能损失的，人民法院根据具体案情予以判决。受损生态环境无法修复或者无法完全修复，原告请求被告赔偿生态环境功能永久性损害造成的损失的，人民法院根据具体案情予以判决。”再如， 2019年《若干规定（试行）》第14条明文提及：“原告请求被告承担下列费用的，人民法院根据具体案情予以判决：（一）实施应急方案以及为防止生态环境损害的发生和扩大采取合理预防、处置措施发生的应急处置费用；（二）为生态环境损害赔偿磋商和诉讼支出的调查、检验、鉴定、评估等费用；（三）合理的律师费以及其他为诉讼支出的合理费用。”此外，我国《民法典》第1235条更是列明了应予赔偿的生态环境损害事实类型及相关费用之范畴，即“违反国家规定造成生态环境损害的，国家规定的机关或者法律规定的组织有权请求侵权人赔偿下列损失和费用：（一）生态环境受到损害至修复完成期间服务功能丧失导致的损失；（二）生态环境功能永久性损害造成的损失；（三）生态环境损害调查、鉴定评估等费用；（四）清除污染、修复生态环境费用；（五）防止损害的发生和扩大所支出的合理费用”。
事实上，前文分析业已充分表明，我国生态环境损害赔偿责任的承担方式并不局限于赔偿。易言之，除损害赔偿责任外，我国还存在着风险预防责任、生态修复责任等生态环境损害赔偿责任的优先承担方式。具体而言：（1）当环境危害行为可能造成生态环境损害时，理应由有关责任人承担生态环境损害预防法律责任，由此产生的预防性措施费用和清除污染措施费用应由有关责任人所负担；（2）当环境危害行为已经造成生态环境损害后果时，有关责任人理应承当相应的生态修复法律责任，由此引发的修复性措施费用与生态修复期间服务功能损失也应由责任人所负担；（3）对于已经造成生态环境损害但受损生态环境无法加以修复或恢复的，则应由有关责任人承担象征性的损害赔偿责任。必须明确的是，国家应确保将该笔赔偿款项用于其他各类防治生态环境损害的活动中。总而言之，从应然层面来概括与归纳，未来我国应予赔偿和可获救济的生态环境损害事实类型至少包括：防范性措施费用、清除污染措施费用、生态修复措施费用、生态修复期间服务功能损失、象征性损害以及附带损失，等等。 [59] 下文拟就以上所列明的应予赔偿的生态环境损害事实类型详述之。
所谓“防范性措施”，意即为实现预防、遏制生态环境损害发生或扩大之目的，而采取的降低生态环境损害发生风险、防止生态环境损害后果扩大等一系列科学、合理及必要的措施。目前，已有不少国际公约就“防范性措施”这一概念进行了明确界定。诸如《国际油污损害民事责任公约》（1967）、《关于公路、铁路和内陆航运船只运载危险物品引起损害的民事责任公约》（1989）、《危险、有毒物质海上运输损害民事责任和赔偿国际公约》（1996）等国际公约均将“防范性措施”界定为“环境事件发生后，为防止或减轻生态环境损害而由任何人所采取的任何合理措施”。
与此同时，我国生态环境损害救济法治实践中也存在着列明防范性措施具体内容的司法解释。例如，2019年《若干规定（试行）》第14条明确规定：“原告请求被告承担下列费用的，人民法院根据具体案情予以判决：（一）实施应急方案以及为防止生态环境损害的发生和扩大采取合理预防、处置措施发生的应急处置费用。”又如，我国《民法典》第1235条明文规定：“违反国家规定造成生态环境损害的，国家规定的机关或者法律规定的组织有权请求侵权人赔偿下列损失和费用：……（五）防止损害的发生和扩大所支出的合理费用。”再如，《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《环境民事公益诉讼司法解释》）（法释 〔2015〕 1号）业已诠释了环境民事公益诉讼所救济的客体乃是作为环境公益损害之集中表现的生态环境损害，并在其第19条 [60] 尝试通过列举的方式明确了生态环境损害“防范性措施费用”之范畴。未来，我国可以借鉴上述国际公约与我国相关司法解释之规定，在有关立法中通过概括+列举的方式 [61] 明确生态环境损害“防范性措施”的定义与范围。
所谓“清除污染措施费用”，又被称为“清污措施费用”或“清除措施费用”。如前所陈，2017年《改革方案》、2019年《若干规定（试行）》以及我国《民法典》第1235条之规定均明确将清除污染措施费用单列为我国应予赔偿的生态环境损害事实类型之一。如此规定，有助于引导和促使有关环境危害行为人以及其他第三人采取及时、有效的清污措施，从而避免耽误最佳的清污时机。
其实，《环境民事公益诉讼司法解释》第19条中关于“原告为……排除妨碍、消除危险采取合理……处置措施而发生的费用”之表述，亦可一定程度上视为生态环境损害清污措施费用之实体法依据。例如，当某一污染环境或破坏生态的行为已经造成生态环境损害后果或产生实质性生态环境损害威胁时，有关的“生态环境损害赔偿权利人”即可依据上述司法解释之规定，以“排除妨碍”“消除危险”的名义要求相应的环境危害行为人采取实质意义上的“清污处置措施”，而且，此类“处置措施”费用必须由环境危害行为人来承担。显而易见，上述规范性文件与司法解释之实践经验为我们揭示出：将清除污染措施费用列为我国应予赔偿的生态环境损害事实类型具有必要性、正当性及合理性。
从学理上辨析，根据受损生态环境经过修复能否使其生态服务功能得以恢复，我们大体可将生态修复措施划分为恢复性修复措施与替代性修复措施两大类。 [62] 其中，恢复性修复措施意即为实现将受损生态环境恢复至其受损前的功能与状态之目标而采取的修复性措施。当然，在受损生态环境无法恢复至其未遭受损害之前的功能与状态时，我们亦可采取向环境引入功能替代物、进行功能替代性移植、提供功能替代性栖息地等替代性修复措施。事实上，《环境民事公益诉讼司法解释》第20条 [63] 之规定即是对生态环境损害事实中替代性修复措施可以获赔的一种司法认可。
应当明确的是，不论是采用恢复性修复措施，抑或是采用替代性修复措施，我们均应将生态修复措施控制在一个合理、可控的范围内，意即必须依据生态环境基线与环境保护的客观状况来确定生态修复措施的具体规模。 [64] 此外，欧盟《环境责任指令》第16条 [65] 之规定及相关实践亦向我们揭示，生态修复措施理应置于有关生态环境行政管理部门的监管之下，此举有助于确保生态修复工作的稳步、有效推进。
从理论上来说，任何环境要素、生物要素以及上述要素所构成的生态系统均可为人类提供一定的生态服务功能。但是，一旦生态环境遭受损害，原本能够由受损环境所提供的生态服务功能将会暂时或永久性丧失。倘若受损的生态环境通过前述（恢复性、替代性）生态修复措施能够恢复至其受损之前的基线水平，则应认定为生态服务功能的暂时性丧失。从生态环境遭受损害时起至受损环境恢复其生态服务功能时止的这段时间内，受损生态环境的期间服务功能之损失应由环境危害行为人予以赔偿。本书将此类生态环境损害称为“期间损害” [66] 或“生态修复期间服务功能损失”。
事实上，2017年《改革方案》已明确将“生态修复期间服务功能损失”纳入应予赔偿的生态环境损害事实类型之范畴。与此同时，2019年《若干规定（试行）》也明文提出：“原告请求被告赔偿生态环境受到损害至修复完成期间服务功能损失的，人民法院根据具体案情予以判决。”此外，我国《民法典》第1235条明文规定：“国家规定的机关或者法律规定的组织有权请求侵权人赔偿下列损失和费用：（一）生态环境受到损害至修复完成期间服务功能丧失导致的损失是……”由此可见，我国生态环境损害救济的有关政策文件、司法解释以及法律规范均已认可“生态修复期间服务功能损失”的应予赔偿性。
其实，相对于前文所述的“期间损害”而言，还存在一种生态服务功能的永久性丧失之损害（又称为“象征性损害”）。所谓“象征性损害”，是指当被破坏的生态无法修复、被污染的环境无法恢复时，我们只能要求环境危害行为人承担象征性的损害赔偿责任，以象征性地填补与救济业已产生的生态环境损害之后果。
值得注意的是，《环境民事公益诉讼司法解释》第23条 [67] 已经就“生态修复费用难以确定”而需由法院加以酌定之情形，以及计算生态修复费用时应予考虑之因素等内容作出了初步规定。事实上，上述由法院酌定的生态修复费用即为生态环境损害事实类型中的“象征性损害”。从理论上来说，唯有发生被破坏的生态无法修复、被污染的环境无法恢复而导致“生态修复费用难以确定”之情形，才有必要由法院通过“酌定”的方式确定环境危害行为人应予赔偿的象征性损害之金额。 [68] 其实，伴随着我国《民法典》的正式施行，其第1235条对于“生态环境功能永久性损害造成的损失”之列明，实则意味着我国立法层面已明确将“象征性损害”纳入应予赔偿的生态环境损害事实类型。这为我国法院判令有关责任人承担此类费用提供明确的法律依据，进而可以通过司法裁量的方式威慑潜在的环境危害行为人。
所谓“附带损失”，是指关于生态环境损害的调查、检验、鉴定、评估、诉讼等合理费用，以及因生态环境损害而产生的行政管理性等费用。 [69] 首先，从我国已有规定 [70] 与既有司法实践 [71] 看，有关生态环境损害的调查、检验、鉴定、评估、诉讼等合理费用已被明确纳入应予赔偿的生态环境损害类型之范畴。
其次，从已有国际公约和域外立法看， [72] 不少国家已将行政管理性费用、政府岁入损失和其他科考价值之损失归入“附带损失”之范畴。 [73] 但是，基于充分发挥环境责任保险、生态损害填补基金以及行业风险分担协议等生态环境损害社会化填补制度的环境、经济及社会综合功效，以及增强生态环境损害赔偿责任的可保性等方面的考虑，本书认为，我国暂时不宜确认行政管理性费用等附带损失的可赔偿性。
此外，需要注意的是，2019年《若干规定（试行）》第12条明确规定：“生态环境修复费用包括制定、实施修复方案的费用，修复期间的监测、监管费用，以及修复完成后的验收费用、修复效果后评估费用等。”与此同时，2019年《若干规定（试行）》第14条明确提及：“原告请求被告承担下列费用的，人民法院根据具体案情予以判决：……（二）为生态环境损害赔偿磋商和诉讼支出的调查、检验、鉴定、评估等费用；（三）合理的律师费以及其他为诉讼支出的合理费用。”应该说， 2019年《若干规定（试行）》对于调查、检验、鉴定及评估等费用之承认，是对生态环境损害附带损失应予获赔的一种小范围认可。在司法实践中，唯有法院所作判决仅要求被告赔偿调查、检验、鉴定及评估等费用而无须赔偿生态修复费用时，此类费用才能被认定为附带损失。不然，则应将调查、检验、鉴定及评估等费用认定为防范性措施费用或清除污染措施费用之一种，而非理论上应予单独获赔的一类“附带损失”。
综上分析，我国应予赔偿和可获救济的生态环境损害事实类型包括：防范性措施费用、清除污染措施费用、生态修复措施费用、生态修复期间服务功能损失、象征性损害以及附带损失，等等。由此可见，生态环境损害赔偿之实质乃是将环境危害行为人的外部成本内部化之过程，其与特定民事主体所遭受的人身伤害、财产损失或精神损害没有直接关系。 [74] 最后，需要再次澄清的是，《试点方案》《改革方案》以及《若干规定（试行）》所采用的“生态环境损害赔偿”之术语，仅从表象看，确实是将“赔偿”作为环境危害行为人的唯一责任承担方式，但实际上却是以环境危害行为人“修复责任”之承担为中心的法律责任设计， [75] 这意味着“赔偿责任”必须退居其次。
在明确了生态环境损害的概念、特征与救济法理，以及生态环境损害赔偿责任的构成要件、应予赔偿的生态环境损害事实类型等基础理论知识后，下文拟对我国生态环境损害救济的两种模式进行解读。事实上，建立一个协同互补、公平高效的生态环境损害救济法律机制，乃是科学、有效地解决生态修复与损害赔偿难题的法治基础与制度前提。当前，围绕着生态环境损害救济问题，我国业已发展出如下两种常见的应对模式：其一，公法 [76] 模式（又称为“行政救济机制”）；其二，私法模式（又称为“民事救济机制”）。 [77]
就生态环境损害救济的公法模式而言，其实质在于运用行政权来启动、实施生态修复与损害赔偿法律责任规则，进而实现填补生态环境损害、维护环境公共利益之目标。此种公法模式的理论基础在于“法律的公共实施理论”，其核心在于确立一种以行政权为主导的问责机制。在现行法律框架内，针对确已发生的生态环境本身之损害，其公法模式（行政救济机制）至少可细化为环境行政处罚、环境行政命令以及环境行政强制三种方式，下详述之。
1.环境行政处罚
根据韩德培先生的界定，“环境行政处罚是指环境保护监督管理部门对违反环境保护法但尚未构成犯罪的单位或个人所实施的一种行政制裁” [78] 。我国《环境行政处罚办法》（2010年修订）第10条 [79] 对环境行政处罚的具体种类进行了明确列举。依据该条款之规定可知，我国环境行政处罚的种类主要有警告、行政拘留、罚款、责令停产整顿，以及责令停产、停业、关闭等八类。从理论上来说，环境行政处罚乃是环境规制之基础性手段，其规制功能主要体现为法律威慑、风险预防以及生态恢复三个维度。 [80] 然而，在我国现行法律框架下，环境行政处罚却在上述三个维度均存在结构性缺陷，无法充分发挥其应有之规制功效。具体而言：
首先，从法律威慑维度看，我国既有的环境行政处罚措施侧重于对环境危害行为人违法行为之惩戒，很大程度上忽视了对行政相对人所获得的不法利益之追缴。例如，我国环境行政罚款主要聚焦于对违反环境行政管理制度行为之制裁，并未体现出生态修复之要求。与此同时，环境行政罚款数额之设定尚未将行政相对人所获得的不法利益纳入其中，没有处理好守法成本、违法成本以及违法所得之间的关系，由此导致实践中经常出现罚款“顶破天”却仍便宜了违法行为人的法律尴尬。 [81] 又如，就环境危害行为人而言，警告、行政拘留以及责令停产、停业、关闭等行政处罚措施的惩处力度远低于其违法行为所获得之利益，从而导致实践中时常出现企业“违法成本低、守法成本高”之窘境。 [82] 在此背景下，我国2014年修订的《环境保护法》第59条 [83] 创设了按日计罚制度，试图克服环境行政处罚（行政罚款）威慑不足之弊端。然而，该项制度仅适用于环境危害行为人拒不履行义务之情形，而且与“一事不再罚原则”存在一定冲突，因而此举只能一定程度上缓和却难以彻底打破环境行政处罚威慑不足之僵局。 [84]
其次，从风险预防维度看，我国既有的环境行政处罚措施无法在生态环境损害后果发生前对具有重大环境风险的行政违法行为进行有效阻却，而且，生态环境行政主管部门在环境风险的事实认定层面（环境风险是否存在、发生概率几何、生态环境损害后果多大、环境危害行为与生态环境损害风险之间在多大程度上存在因果关系等问题）存在较大困顿。
此外，从生态恢复维度看，一方面，我国环境保护基本法——《环境保护法》（2014年修订）并未总括性地规定环境危害行为人的生态修复义务； [85] 另一方面，在我国所有的环境单行法中，仅有水污染防治、固体废物污染环境防治、土地管理、海洋环境保护、森林、草原、水资源等污染防治与资源管理领域，简要涉及有关生态恢复性的环境行政处罚责任条款， [86] 此种零星、抽象之规定显然无法实现对其他环境要素领域生态修复与损害赔偿问题的“全覆盖”。其实，从上述环境行政处罚责任条款的设计初衷来看，其均侧重于对环境危害行为人违法行为之惩戒与制裁，生态恢复维度方面的考虑并不多，这就导致上述条款的生态恢复功效并不强。而且，既有的环境行政处罚措施大多存在着实践形式单一、义务要求不充分等问题， [87] 根本无法有效负担起生态恢复的预期功能。
综上所述，在现行法律框架下，我国环境行政处罚之规制功能在法律威慑、风险预防以及生态恢复这三个维度均存有明显缺陷，难以满足预防与修复生态环境损害之基本需求。
2.环境行政命令
所谓“行政命令”， “是行政主体要求行政相对人为或者不为一定行为（行为或者不作为）的意思表示，是行政行为的一种形式” [88] 。姜明安教授认为，行政法上的行政命令本质上是为相对人设定义务，是行政处理的一种特殊形式。 [89] 作为行政命令下位概念的环境行政命令，乃指环境保护行政管理部门对违法相对人（违反行政法律法规造成生态环境损害后果的单位或个人）课以特定义务的行政行为，此种行为对于相对人而言具有刚性拘束力。根据《环境行政处罚办法》（2010年修订）第12条第1款 [90] 之规定，我国环境行政命令具体包括责令停止建设、责令停止试生产、责令停止生产或者使用、责令限期拆除、责令停止违法行为以及责令限期治理等九种形式。根据功能与目的之不同，我们大体可将上述环境行政命令划分为纠正违法行为型行政命令与消除环境危害后果型行政命令。 [91] 其中，纠正违法行为型行政命令主要包括责令停止违法行为与责令改正违法行为两大类， [92] 而消除环境危害后果型行政命令亦可根据生态环境损害结果是否由违法行为所导致而细化为两大类。 [93]
为了更为全面、客观地了解环境行政命令在我国生态环境损害救济场域中的应然功效与实然状况，此处拟从环境行政命令的理论基础、法律依据以及实践运行状况三个维度对其予以检视。具体而言：
首先，从本质上来说，生态环境损害乃受损环境要素、生物要素以及生态系统所附着的环境公共利益之损害，而填补生态环境损害、维护环境公共利益乃是行政机关的重要职责所在。是故，从应然层面来讲，行政机关理应积极运用包含环境行政命令在内的各项行政管制手段来填补与救济受损的生态环境。
其次，从法律依据上看，我国《森林法》（2009年修正）、《水污染防治法》（2017年修正）以及《土地管理法》（2019年修正）等环境单行法零星地就纠正违法行为型、消除环境危害后果型的环境行政命令有所规定与涉及。例如，根据我国《森林法》（2009年修正）第44条之规定，林业行政主管部门可以责令行政相对人停止违法行为、补种毁坏株数一倍以上三倍以下的树木。又如，根据我国《水污染防治法》（2017年修正）第85、88、90、94条之规定，生态环境行政主管部门可以责令相对人（环境危害行为人）停止违法行为、限期拆除、限期采取治理措施、消除污染。可见，将行政命令运用于生态环境损害救济场域不仅具有理论基础上的正当性，而且在部分环境单行法中具有法律依据上的明确性。 [94]
最后，从现行实践情况看，生态环境部门对于行政命令手段之运用实效难言令人满意。有论者基于对有关裁判文书的分析指出：“我国环境行政命令在法律实践中已沦为行政处罚的附属品。” [95] 具言之，部分地方是将纠正违法行为型环境行政命令（责令改正环境违法行为）作为救济罚纳入行政处罚体系， [96] 部分地方则是将消除环境危害后果型行政命令作为行政处罚的前置性程序。 [97] 很显然，上述做法不仅会大大窄化环境行政命令的适用范围，而且会在较大程度上掩盖环境行政命令的补救性功能，从而导致环境行政执法实践呈现出“重处罚、轻填补”的局面。究其原因，除长期以来我国行政执法实践中形成的惯性偏好（偏好于适用环境行政处罚，而一定程度上忽视环境行政命令之运用）外，环境行政命令与环境行政处罚之间的关系定位不清，以及环境行政命令有关立法滞后亦是重要成因。故此，我们亟须厘清环境行政命令与环境行政处罚之间的共性与区别， [98] 同时有必要推动环境行政命令相关立法之进程，以充分发挥行政命令在生态环境损害救济场域中的填补性、补救性功能。
3.环境行政强制
根据我国《行政强制法》（2011）第2条 [99] 之规定，行政强制包括行政强制措施与行政强制执行两大类。以此类推，环境行政强制亦可划分为环境行政强制措施与环境行政强制执行两大类。从理论上辨析，环境行政强制措施与环境行政强制执行均为有关行政机关所采取的强制性行政管制手段，但两者在以下方面存在较大差异：（1）起因不同。引发环境行政强制措施的原因既可以是某种（作为或不作为）行为，也可以是某种状态或事件，而引发环境行政强制执行的原因仅能是行政相对人的（作为或不作为）行为。（2）实施目标不同。环境行政强制措施之目标乃在于预防环境危害行为的发生或制止环境危害行为的继续，而环境行政强制执行之目标则是为了促使行政相对人依法履行义务。（3）实施条件不同。环境行政强制措施是环境行政主体直接依据法律法规所赋予的职权为预防、制止环境危害行为发生或继续而采取的强制方法，环境行政强制执行则通常是以环境行政主体作出环境行政命令或决定、行政相对人被课以某种义务为前提。 [100]
从法律规范层面看，我国《行政强制法》（2011）第9条 [101] 、第12条 [102] 已分别就行政强制措施的种类以及行政强制执行的方式作出了较为明确的规定。但从功能与目的视角观之，仅有行政强制执行中的排除妨碍、恢复原状以及代履行等方式具有填补与救济生态环境损害之功效。 [103] 我国《行政强制法》（2011）第50条 [104] 对上述三种行政强制执行方式（排除妨碍、恢复原状以及代履行）之适用顺位进行了明确与细化。依照该条款之规定，环境危害行为人不履行排除妨碍、恢复原状之行政决定，其后果已经或即将造成环境污染、生态破坏后果的，行政机关可决定自行代为履行抑或委托没有利害关系的第三人代为履行。
然而，从实践情况看，上述三种行政强制执行方式均未发挥其应有功效。其中，排除妨碍、恢复原状的责任更多是通过环境民事诉讼的形式督促环境危害行为人予以承担； [105] 而环境行政代履行制度却由于立法规定上的缺失，导致该种本可在环境保护领域广泛适用的行政强制执行方式仅局限于海域使用管理、放射性污染防治、森林资源保护以及水土保持等特定领域。 [106] 有学者基于实践检视与规范分析指出，长期以来我国环境行政代履行制度之所以适用较少且不被执法者所看好，其根本原因在于既有环境法律法规对该项制度缺乏最基本、最起码的规定。 [107] 申言之，既有环境法律法规对于环境行政代履行的主体、程序、费用、适用范围、法律救济等问题规定得较为抽象、模糊，更有甚者出现了相互冲突之情形。 [108] 由此可见，当前我国生态环境行政管理部门所拥有的强制执行力尚不能满足生态修复与损害赔偿工作的现实需要，亟待通过立法对其加以强化。
4.小结
以上梳理与分析表明，我国生态环境损害救济的公法模式（以行政处罚、行政命令、行政强制为主要手段的环境行政救济机制）存在诸多缺陷。具体而言：（1）环境行政处罚主要聚焦于对环境危害行为人违法行为之惩戒与制裁，无法有效负担起风险预防、生态恢复的预期功能。（2）我国仅在少数环境单行法中零星规定了生态环境部门可作出行政命令（如责令修复、消除污染等）、行政强制（如代履行等）的权限。正是由于此种立法规范上的缺失，导致原本可广泛适用的行政命令、行政强制等手段仅仅在水污染防治、森林资源保护等特定的环境要素、资源要素领域得以适用，这显然无法满足我国生态修复与损害赔偿实践工作的现实需求。（3）退一步讲，即便未来我国立法将生态环境部门运用行政命令（责令修复）、行政强制（代为履行）的权限范围扩张至所有的环境要素、生物要素以及生态系统领域，此举仍不足以有效填补与充分救济所有的生态环境损害之事实类型。例如，前文所提及的“期间损害”（生态修复期间服务功能之损害）与“象征性损害”（生态服务功能的永久性丧失之损害）就无法通过责令修复、代为履行的方式予以填补与救济。 [109] （4）除上述问题外，我国环境行政管制实践中还存在着诸如自由罚缺失、财产罚额度过低、行为罚适用较少、声誉罚不具备实质拘束力等困境， [110] 这使得我国生态环境损害救济的公法模式呈现出一幅“千疮百孔”之态。
不难发现，我国传统的行政管制手段（行政处罚、行政命令、行政强制）在生态环境损害救济场域中存在着固有缺陷与填补“真空”。但是，应当认识到，此种缺陷与“真空”更多的是一个立法不足的技术性问题，只要立法者赋予行政机关更多的执法权限并创设具有生态环境损害填补功能的行政责任形式即可较为有效地解决这一问题。当然，在强化了行政机关的环境监管职权（职能）后，还应辅之以相关的配套机制（如环境行政公益诉讼制度、环境保护督察制度等），以确保有关行政机关能够依法、积极履行职责。据此，未来我国理应通过修改或制定相关法律之方式完善既有的公法救济模式，进一步强化行政机关的环境行政管制能力，与此同时，通过环境行政公益诉讼制度之运行确保行政机关依法履行其职责，尽量寻求在公法框架下解决生态环境损害救济问题。
需要说明的是，在强化行政机关环境行政管制能力的过程中，我们还应努力构建起一个协同式、一体化的生态环境损害行政救济机制。在这一救济机制下，对于违反法律法规造成生态环境损害后果的环境危害行为人，有关主管部门可以综合运用行政处罚、行政命令以及行政强制相结合的方式来填补生态环境损害、维护环境公共利益。事实上，此种协同机制目前已经在我国为数不多的环境要素、自然资源领域中得以运用。为更为全面、直观地揭示这一协同式的行政救济机制，此处以我国《水污染防治法》（2017年修正）第85条、《森林法》（2009年修正）第39条为例试说明之。依照表1-1可知，对于违法行为造成水环境污染或森林资源损害之情形，生态环境部门或林业部门可先行通过行政罚款的方式使环境危害行为人遭受经济上的不利益；同时，行政罚款并不免除环境危害行为人的生态修复义务，有关行政机关仍可责令环境危害行为人限期采取治理措施消除污染、修复受损的生态环境；倘若环境危害行为人不履行或无力履行上述生态修复义务时，有关行政机关还可运用代履行制度确保生态修复目标之实现。
表1-1 生态环境损害行政救济机制
从理论上来说，倘若未来我国能够在所有的环境要素、生物要素以及生态系统领域建立起此种协同式、一体化的生态环境损害行政救济机制，而且行政机关也能依法、积极履行其生态修复与损害求偿之职责，则绝大多数生态环境损害问题即可在这一公法模式下得以解决。但与此同时，我们必须认识到，上述假设成立之前提即在于前文所述之行政救济机制业已全面建立，而且实践中行政机关能够做到公正、客观、勤勉地代表并维护环境公共利益。事实上，这仅仅是一种理想状态。本书认为，试图通过纯粹的公法救济模式就一揽子解决所有生态环境损害问题之美好愿景在实践中并无实现之可能。其理由在于：一方面，我国公法救济模式（生态环境损害行政救济机制）之建立健全仍有待时日，在公法框架尚未建立之前或无从发挥作用之时，私法救济模式（生态环境损害民事救济机制）显然可补位发挥作用；另一方面，在实践中，行政机关往往会受制于各种不利因素之影响，这些因素通常会导致其行政执法愿意受到减损、管制能力受到限制，进而出现“规制俘获”与“政府失灵”之情形。 [111] 很显然，此时司法手段也确有介入之必要与空间。综上分析，笔者认为，在公法框架尚未完全建立或无从发挥作用时，私法救济模式可发挥补充性、兜底性作用。
鉴于公法模式（行政救济机制）存在其固有缺陷与填补“真空”，理论界与实务界在呼吁对公法框架进行构建和完善之同时，亦开始尝试运用私法模式（民事救济机制）来填补与救济生态环境损害。就生态环境损害救济的私法模式而言，其实质是依托民事私法框架来启动、实施生态修复与损害赔偿法律责任规则，意即借助司法判决之方式要求环境危害行为人承担生态修复与损害赔偿法律责任。此种私法模式的理论基础在于“法律的私人实施理论”， [112] 其核心在于确立一种以司法权为主导的责任追究模式。上述依托于司法程序而实施的生态修复与损害赔偿法律责任规则，使得此种救济模式呈现出典型的司法控制特征。事实上，在生态环境损害赔偿诉讼制度创设与运行之前，我国生态环境损害救济的私法模式大致有如下两种情形：
第一，由特定民事私主体（环境受害人）所提起的间接发挥了救济生态环境损害功效的环境私益诉讼。此种私法救济模式之核心在于依托环境侵权责任规则的间接溢出效应 [113] 来填补生态环境损害、维护环境公共利益。 [114] 从理论上辨析，生态环境损害后果既可因无主环境要素或自然资源遭受侵害而导致，也可因有主环境要素或自然资源遭受侵害而并发。 [115] 对于前一类生态环境损害，普通民事私主体很难依据现行法律法规对其加以救济； [116] 对于后一类生态环境损害，仅在有主自然资源的所有人依据侵权责任法获得了财产损害赔偿，而且该所有人愿意将该赔款用于受损生态环境的修复且受损生态环境在客观上的确能够加以修复时，方可使生态环境损害得到间接救济。需要注意的是，由于传统侵权责任法所保护的法益仅限于民事权益， [117] 这就导致此种私法救济（由环境受害人所提起的私益诉讼）方式必然是不直接、不充分和不稳定的。具体而言：（1）所谓“不直接”，是指此种救济方式的本质在于“借道”传统环境侵权损害（“对人”损害）赔偿制度来实现对生态环境本身损害的间接救济。这意味着，仅当环境侵权损害与生态环境损害发生于同一载体（环境要素、生物要素、生态系统）之时，此种救济方案才具有适用的可能与空间。（2）所谓“不充分”，是指此种方式无法对期间损害（生态修复期间服务功能损失）以及象征性损害加以救济。（3）所谓“不稳定”，则是指环境受害人可以自由支配其因环境侵权所获之赔款，这就导致此种救济方式无法确保填补生态环境损害、维护环境公共利益目标的稳步实现。
第二，由符合法定条件的环保组织或有关检察机关所提起环境民事公益诉讼。根据我国2012年修正的《民事诉讼法》第55条之规定，对污染环境、破坏生态、损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起环境民事公益诉讼。2014年修订的《环境保护法》第58条 [118] 对环保组织提起环境民事公益诉讼的主体资格及法定条件进行了明确与细化。2017年《民事诉讼法》修正案为其第55条新增第2款， [119] 明确赋予了检察机关提起环境民事公益诉讼的主体资格。自此，环保组织和检察机关作为原告提起环境民事公益诉讼均获得了法律层面的明确授权。事实上，最高人民法院于2015年1月6日所发布的《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第29条 [120] 之规定业已释明了环境民事公益诉讼所救济的客体并非一般意义上的环境侵权私益损害，而是作为环境公益损害之集中表现的生态环境损害。 [121] 据此可知，符合法定条件的环保组织或有关检察机关提起的环境民事公益诉讼乃是生态环境损害救济私法模式（民事救济机制）的主要类型之一，是通过民事诉讼司法判决之方式寻求填补生态环境损害、维护环境公共利益的有益探索。从理论上辨析，根据原告主体之不同，我国环境民事公益诉讼可划分为环保组织提起的诉讼以及检察机关提起的诉讼两大类。此处笔者拟从这一分类标准出发，就我国环境民事公益诉讼的运行现状作一初步检视。
一方面，就环保组织所提起的环境民事公益诉讼而言，其运行效果并不尽如人意，出现了呼声较高但实践效果不理想的窘境。据民政部民间组织管理局所统计，截至2014年第三季度末，我国符合法定条件的 [122] 具备提起环境民事公益诉讼原告资格的环保组织共有700余家。 [123] 当时，不少专家曾预言，在赋予如此多的环保组织以索赔诉权后，由环保组织所提起的环境民事公益诉讼案件必定会出现一个“井喷期”。 [124] 但实际情况却是，提起诉讼的环保组织以及相关环境民事公益诉讼案件的数量远未达到人们的预期。从司法实践看，由环保组织所提起的环境民事公益诉讼案件的原告“过分”集中于中华环保联合会、中国生物多样性保护与绿色发展基金会、自然之友以及贵阳公众环境教育中心等少数几家民间组织，而绝大多数环保组织并无任何提起环境民事公益诉讼之实质举措，这显然并不“正常”。 [125] 另外，根据最高人民法院的统计，仅2018年，全国法院共受理由社会组织所提起的环境民事公益诉讼案件65件，审结16件。 [126] 这一数据也无疑向人们揭示出，由环保组织提起的环境民事公益诉讼在环境保护场域中所发挥之功效远未达到社会各界的预期。 [127]
另一方面，就检察公益诉讼制度而言，由于人们对其法律定位存在一定误读，故而导致实践中经常会出现检察机关贸然冲到有关行政机关（生态环境部门）或环保组织前方而提起生态环境损害索赔诉讼之情形。事实上，这不仅会对行政执法形成一定干扰，而且会进一步挤压环保组织提起环境民事公益诉讼的制度空间。是故，必须对此情形予以警惕并加以纠正。根据最高人民法院印发的《中国环境资源审判2017—2018》（白皮书）所公布之数据，“2018年，全国法院共受理检察机关提起的环境公益诉讼案件1737件，审结1252件。同比2017年，受理数增加433件，上升33.21%；审结数增加277件，上升28.41%。其中，受理检察民事公益诉讼案件113件，审结72件；受理检察行政公益诉讼案件376件，审结231件；受理检察刑事附带民事公益诉讼案件1248件，审结949件” [128] 。另据权威统计所显示，在2015—2017年，检察机关提起环境公益诉讼案件之占比（占环境公益诉讼案件总数的比例），分别从2015年的28.3%激增至2016年47.2%，进而跃升至2017年的96.5%。 [129] 显而易见，相较于环保组织而言，检察机关业已成为我国环境民事公益诉讼案件的“主力军”。然而，从试点实践情况看，检察机关提起环境民事公益诉讼存在着较为明显的行政化倾向，部分检察机关甚至是将其视为一项政治任务来完成。 [130] 不可否认，检察公益诉讼行政化之推行方式确实有助于环境保护目标之实现，但将其运用于环境司法实践中未必是最为适恰之选择与最为长效之方案。此点从检察机关屡次提起无实质意义之环境公益诉讼案件，甚至刻意“制造”环境公益诉讼案件之怪象中即可窥见一斑。 [131] 表面上看，迫于政治压力，检察公益诉讼制度在试点期间确实功效显著。但鉴于自上而下的行政化压力，这份满意“答卷”的背后既可能存在数据失真之可能，亦不见得符合环境司法实践之客观规律。从理论上说，倘若检察机关在环境公益维护场域过于强势与活跃，必然会进一步挤压环保组织提起环境民事公益诉讼的制度空间；与此同时，检察权之扩张也难免会影响生态环境部门的行政执法功效，进而对环境行政管制造成干扰。 [132] 故此，应当明确的是，作为我国公诉机关与法律监督机关的检察机关，其在环境保护场域的主要法律定位仍在于通过提起公诉追究违法行为人的环境刑事责任，以及（通过发出检察建议书或提起环境行政公益诉讼等方式）监督、督促有关生态环境部门依法履行职责。据此分析，在未来的制度设计中，我们理应将检察机关所提起的环境民事公益诉讼定位为我国生态环境损害救济私法模式之“替补手段”与“兜底选择”。 [133] 易言之，唯有在现行法律无明文规定行政机关行使职权的领域，或者有关行政机关不依法履行职责且环保组织亦不提起索赔诉讼之情形下，检察机关才存在提起环境民事公益诉讼的制度空间。
综上所述，无论是我国生态环境损害救济的公法模式（行政救济机制），抑或是私法模式（民事救济机制），其均存在各自的固有缺陷与救济困局。据此可知，单纯意义上的公法模式抑或私法模式均难以实现对生态环境损害救济问题的“全覆盖”。 [134] 从现行实践看，我国业已建立起了一套以环境民事公益诉讼制度为代表的生态环境损害救济的私法主导模式。 [135] 不可否认，此种私法主导模式之建立对于我国生态环境损害救济、环境公益维护工作具有十分重要的意义。但必须澄清与明确的是，对于我国这样的行政管制大国而言，司法治理绝不可能代替行政管制；但其客观性、中立性、终局性确可在一定程度上弥补行政管制之不足，形成国家多元治理机制之耦合。 [136] 事实上，生态环境损害救济、环境公益维护主要依靠公法模式来实现，此乃世界各国之普遍经验与共通做法。未来，我国也应遵循这一普遍经验与共通做法，合理配置生态环境损害救济场域中行政权与司法权之间的主辅关系，努力构建起一种“以行政管制为主导、以索赔诉讼为补充”的生态环境损害救济公私法协同机制。