下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
“审判程序违法”并未见于《民事诉讼法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）中，两大主要民事诉讼法规范源中表达“审判程序违法”含义的语词为“违反法定程序”与“严重违反法定程序”，
以上规则中除《民事诉讼法》第二百三十七条第（三）项，属于仲裁审判程序违法不在“审判程序违法”之列，其余法条所指均属“审判程序违法”范畴。研读条文内容后不难发现，我国民事诉讼现行规范主要规制的是“严重违反法定程序”，亦即“严重的审判程序违法”，对于“轻微”或“一般性”的审判程序违法，立法和现行规范并未给出规制条款。循此逻辑，可以认为我国民事诉讼法规范层面将审判程序违法划分成两种性质和类型，一为严重性审判程序违法；二是与严重性审判程序违法相对应的“一般性审判程序违法”，由此应当思考的是，“一般性的审判程序违法”与“严重审判程序违法”的划分与识别标准是什么？如何确立这样的解释或区分标准？对一般性审判程序违法与严重的审判程序违法分别应当设置怎样的规制方式手段？现行规范所列严重违反法定程序的情形与设置的规制方法乃至识别标准合理吗？如果能将以上问题一一回答，那么便可以对审判程序违法类型化处理的命题置于我国民事诉讼制度和理论中进行考察并形成体系化的科学认识，提炼出我国民事诉讼现行规范严重违反法定程序条款面临的问题并提出合理的改进方案。围绕对以上问题的思考，笔者将对我国民事诉讼所涉审判程序违法的条款与制度作总体上的问题梳理与概括。
犹如一个硬币的两面，既然“严重违反法定程序”在立法上有明文规定，那么遵循反面解释之原理，轻微或一般性的审判程序违法在规范与实践层面当如何界定？又根据文义解释的严格要求，既然民事诉讼立法正面列举了“严重违反法定程序”的若干情形，不属于法条所列情形的审判程序违法，是否就构成轻微或一般性的审判程序违法？而针对轻微或一般性的审判程序违法，是否可以不予规制或者能否比照援用法定的严重违反法定程序的规制手段进行规制？
基于程序法定的内在要求并且出于诉讼法规范的公法属性，无论受诉法院还是当事人都应当依照法定的要件、方式实施诉讼行为，生成诉讼程序，禁止受诉法院和当事人基于自身的意思推动诉讼程序的开展，否则诉讼程序的推进将变得杂乱、无序，统一的诉讼程序将无从形成。
凡未遵循法定方式、要件实施的诉讼行为即构成违反程序规范的诉讼行为，应当受到否定性评价并给予相应的规制，否则民事诉讼法的公法属性和程序法定之要求都将无从体现。无论“轻微”或“一般性审判程序违法”还是“严重违反法定程序”在性质上都是违反程序规范的诉讼行为，对此，我国民事诉讼立法虽然仅明文规定了“严重违反法定程序”应受到规制，但并不意味着“轻微”或“一般性审判程序违法”不在规制之列。对于严重的法定程序的违反和“轻微”或“一般性审判程序违法”均应受到规制和纠正乃是前文所述程序正当的基本要求，尽管依照前述审判程序违法类型与救济方式方法相匹配原理，不同类型和程度的审判程序违法的规制纠正方法手段有所差异。
如前所述，由于《民事诉讼法》和《民事诉讼法解释》对于“严重违反法定程序”的若干情形进行了列举和规定，凡不属诸如“遗漏当事人”“违法缺席判决”等法定的审判程序违法情形的便必然不属于“严重审判程序违法”的范畴，从文义的反面解释来讲，其似乎均可以归为“一般性”或“轻微的”审判程序违法情形。由于民事诉讼立法仅规定了针对严重审判程序违法可以用二审发回重审和再审手段予以规制，一般性的审判程序违法由于未被列入严重的审判程序违法之列，故而不能启用二审发回重审或再审进行规制。于是，一般性的审判程序违法在事实上虽然存在，但在规范与制度层面并未得到反映和规制，在实务操作中间，这些非属严重审判程序违法的“一般性”审判程序违法处于事实上违法却得不到规制和纠正的“隐形合法”状态。遵循程序法定之要求，对如此的审判程序违法状态不应当置之不理，而是应当布设必要的规制手段。
针对受诉法院和对方当事人的违反程序规范的诉讼行为，在比较法上确立有程序异议的制度和机制予以规制。所谓程序异议权是指一方当事人享有在诉讼程序进行中指责对方当事人和受法院实施的诉讼行为违法进而主张其无效的权利。
虽然程序异议权规制对象为违反程序规范的诉讼行为，但由于针对较为严重的审判程序违法，诉讼制度上设有二审和再审的规制手段，换言之，针对严重的审判程序违法，当事人既可通过二审和再审寻求救济，亦可以行使程序异议权提出责问，但由于二审程序和再审程序纠正的是比较严重的审判程序违法，作为严重性质审判程序违法反面的一般性审判程序违法，并不能借由二审和再审进行规制，当事人仅能依据采取程序异议权的方式提出责问。亦即，在没有程序异议权的诉讼制度背景下，一般性的审判程序违法缺乏必要规制手段。
综合以上分析可知，在我国现行民事诉讼制度的框架下，“严重违反法定程序”主要通过二审发回重审和再审制度予以救济，而作为“严重违反法定程序”范畴之外的“一般性审判程序违法”缺乏必要的规制手段。在现行制度框架下，根据审判程序违法类型与救济手段相称的原理，如能对二审发回重审和再审涉及的审判程序违法情形和原理形成较为明确的划分和判定，按照反面解释的原理，凡不构成“严重违反法定程序”即构成一般性质的审判程序违法，审判程序违法形态划分之命题即可完成。换言之，如果制度设计上明确了二审发回重审和再审审判程序违法事由的识别和判定标准，严重性审判程序违法的情形和范围便可以确定，作为其反面的“一般性审判程序违法”的情形和范畴便可以获得反向确定。故以下将围绕引发二审发回重审和再审启动的审判程序违法事由作讨论。
1.发回重审构成第二审法院自行裁判的例外
在当今大陆法系各国或地区的司法体制中，无论是采取三审终审制还是两审终审制，第二审法院作为上诉法院均为事实审法院，与此相应，第二审程序均乃事实审程序。
在民事诉讼中，基于不利益变更禁止原则的规制，
第二审法院对于上诉人诉请撤销的一审判决仅可在上诉人声明不服的范围内就判决是否适当
组织双方当事人进行言词辩论并作相应的裁判。第二审法院经过审理，如果认为上诉人的上诉无理由，应判决驳回上诉人的上诉请求。由于判决的理由不具有既判力，因而第二审法院如果认为一审判决虽基于其新认定的理由不正当而基于其他理由仍为正当时，仍应驳回上诉人的上诉请求。
第二审法院如果认为上诉人的上诉有理由，则应当撤销、变更原判决。由于第二审程序乃事实审程序，更由于第二审程序为第一审程序的续行程序，
因而对第二审法院来讲，无论其是驳回上诉的上诉请求还是撤销、变更原判决均须以第一审言词辩论终结时所形成的诉讼资料为基础，斟酌其在第二审程序中所收集到的新的诉讼资料（包括当事人在第二审程序中提出的新的诉讼资料以及第二审法院对一审中已经存在却未为第二审法院判断的诉讼资料），并以第二审的言词辩论终结时为基准时对上诉人的上诉请求作相应的判断。为妥当地实现这一目的，第二审法院根据案件审理的需要可以甚至必须自行调查收集必要的证据。
第二审法院即便认为第一审判决程序存在瑕疵，也可以在消除瑕疵的基础上自行判决。
域外立法对此多有明确的规定。
一言以蔽之，第二审法院作为事实审法院，其所践行的第二审程序乃第一审程序的续行程序，由此决定了第二审法院对于上诉案件，即便认为上诉人的上诉有理由而应当撤销第一审判决，原则上也须自行作出裁判。
一言以蔽之，在继续审理制的制度背景下，第二审程序乃是第一审程序的继续，当以一审程序中的诉讼资料为裁断基础，结合其在二审程序中收集的诉讼资料，自行作出裁断，发回重审仅仅是自行判断的例外处置。
2.发回重审必须以案件有必要在第一审程序中由当事人进行进一步的言词辩论为前提
如上所述，在民事诉讼中，由于第二审法院乃事实审法院，第二审法院作为事实审法院原则上应当对上诉人诉请撤销的一审判决从事实认定、法律适用及判决程序三个方面进行审查并自行作裁判，此系第二审法院的职责，并且这样做也能实现诉讼促进这一程序利益。即便第二审法院为了实现纠正一审判决的错误这一目的需要进行必要的证据调查甚至将证据调查的任务完全转移到第二审程序中来亦是如此，发回重审仅仅是自行判断的例外处置。
与此相反的是，如果第二审法院针对上诉案件自行作裁判将会牺牲当事人的审级利益，则第二审法院必须例外地将案件发回到原审法院重新审理而不能自行作裁判。因为在当事人的审级利益未能得到保障的情形下，法院遽然作裁判，不仅会动摇审级制度的根基，而且会影响裁判的真实性从而最终影响人民对裁判正当性及司法制度的信赖。故相比于追求加快诉讼程序所带来的程序利益，当事人的审级利益显然更值得重视及维护。所谓审级利益，一般是指当事人所具有的经由两个事实审法院的合法审判之程序上的地位。就民事诉讼而言，当事人的审级利益具体体现为当事人在不同审级的法官面前展开攻击防御并以此为基础受合法裁判的程序利益。在民事诉讼中，基于言词原则的规制，受诉法院必须以当事人在言词辩论中呈现出来的诉讼资料为基础作裁判。因而可以合乎逻辑地认为，就第一审民事案件而言，如果作为裁判基础的事实及证据没有或未能全部地呈现于当事人的言词辩论中导致一审法院作出实体裁断所依据的诉讼资料不充分，即可认为当事人的审级利益受到了全部或部分的侵蚀。在此种情形下，为维护当事人的审级利益，第二审法院即有必要将案件发回到原一审法院重审以便其组织当事人就案件作进一步的言词辩论。此几乎成为域外立法之通例。
一言以蔽之，发回重审必须以案件有必要在第一审程序中由当事人进行进一步的言词辩论为前提。
我国民事诉讼规范对于严重性审判程序违法的规定见于《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项以及《民事诉讼法解释》第三百二十五条，
从立法技术上讲，第一百七十条规范运用了例示规范。所谓例示规范是指，立法者在制定法律条文时，在追求条文简洁的同时，为避免挂一漏万，先列举数项情形作出具体例示，再于列举事项后以一概括术语作出总结。条文前端所举例事项被称为例示事项，末端概括者为概括事项，作为概括事项具体体现的数个例示事项应当具备同质性，该同质性即是概括事项所提炼出来之例示事项的共性特质。这样的立法技术便于司法者在例示事项与概括事项的比对中找到指引与参照，避免遇到例示事项以外新情形时，法官行使裁量权的尺度不统一，同时缓和制定法有限条文与社会生活无限发展之间的矛盾。以例示规范的立法技术观察第一百七十条，“遗漏当事人”“违法缺席判决”等六种情形即为例示事项，“严重违反法定程序”属于概括事项。结合前文发回重审审判程序违法事由的特质，以上六种审判程序违法的具体例示均可以导致作为裁判基础的诉讼资料未能完整适法地呈现于口头辩论中，需要将案件发回重审以弥补言词辩论的缺失，“严重违反法定程序”也当反映这一特质。
然而，笔者认为，该条规范未符合例示规范的要求，例示事项中除了违法缺席判决一项符合要求外，其他五项例示分属性质不同的审判程序违法，与案件存在续行言词辩论必要之间并无必然联系。具体而言，“遗漏当事人”引发二审程序应仅限于必要共同诉讼，因为在普通共同诉讼中，由于诉讼标的不是“合一确定”，法院针对普通共同诉讼人无论是分开判决还是合一判决均为适法判决，而当事人适格是诉的合法要件，必要共同诉讼人未能全体参加诉讼即为诉不合法，如果一审法院疏于审查未针对全体必要共同诉讼人作出判决，二审法院应当驳回起诉而非发回重审，“无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的”也与此相同，因为缺乏诉的合法要件二审法院应当驳回起诉而不是发回重审；“审判组织不合法”“应当回避的审判人员未回避”与损害当事人审级利益及未能充分展开言词辩论之间并无必然联系；“违法剥夺当事人辩论权利”的表现形式不一，司法界定面临模糊与不确定，本质上可以说是多种审判程序违法造成的客观后果而非具体可见的违反程序规范的诉讼行为，因而不宜作为具体例示；仅“违法缺席判决”导致当事人言词辩论的缺失，存在续行言词辩论的必要，符合发回重审例示规范的要求。与此同时，“严重违反法定程序”也仅为描述性语词，不能概括提炼发回重审之制度趣旨。如果采用例示规范，笔者认为，《民事诉讼法》第一百七十条第四款修改时，对二审发回重审的审判程序违法事由应当增加存心续行言词辩论和侵害当事人审级利益的前置要件，
与此同时，《民事诉讼法解释》第三百二十五条即行废止。
针对我国现行《民事诉讼法》第二百条规定的再审事由，早有学者基于再审的补充性与谦抑性，逐条分析再审事由在历次修法中间的成败得失，目前的主流观点认为，再审事由应当采用具体明确的表达方式进行规定，尽可能压缩甚至杜绝法官通过再审事由启动再审程序的自由裁量空间，避免再审的泛用与误用，对再审事由应当作适当的删减调整。
笔者认为，这样的观点正确可采，可以从以下阐述中进一步“补强”其合理性。
在采行三审终审的国家与地区，第三审为法律审，当事人提起再审之诉必须主张判决违反法令，且错误解释宪法或法律（违反法令）对判决结果造成了影响，证明违反程序规范的诉讼行为与违反法律（违反法令）之间存在因果关系。但对于审判组织不合法、该回避的审判人员未回避、代理权不合法三类重大瑕疵，一旦出现以上情形，无论其是否对裁判结果造成影响，均可启动上告审程序。也即，无论以上三种审判程序违法情形事实上是否对裁判结果违反法令之间存在因果联系，均可以成为当事人的上诉理由，所以被称为“绝对上告理由”，各国民事诉讼立法在上告理由与再审事由的条文中均涉及这三种审判程序违法事由。
由于民事再审程序的启动以牺牲生效判决的既判力为代价，引发它的违反程序规范的诉讼行为所违背的程序规范一定是强行规范，致使整个诉讼程序与裁判结果失去正当性基础，危及国民对诉讼制度的信赖。另外，从判决生成的角度来讲，只有通往或者生成判决的诉讼程序具备正当性，其产出和生成的判决才具备正当性，绝对上告理由中所涉及的审判程序违法情形动摇了程序赖以生存的基本正当性要求，其产出的裁判必然不能视为正当。也正是基于此种考量，一旦绝对上告理由所示审判程序违法情形出现，无论事实上是否造成裁判结果的错误，均可以启动再审程序废弃原来的生效判决，其中“潜在”的判断即是违法诉讼程序所生成的裁判结果不正当。在比较法上，无论德国、日本还是我国台湾地区，引发再审的审判程序违法事由与绝对上告理由重合，对应到我国规定相当于“审判组织的组成不合法”“应当回避的审判人员未回避”“无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的”三种审判程序违法的情形。之所以将引发再审的审判程序违法事由限定为以上三种，正如前述的，因为这三种类型的审判程序违法触及程序的底线正义，动摇国民对于程序正当底线要求的期待，即便终局判决已经作出，也当予以废弃，以维护程序必须遵守的基本正当性要求。另外，由于再审具有谦抑性，再审事由具有法定性和限定性，再审事由的认定与适用杜绝法官自由裁量权的行使，法定的再审事由必须仅限于列举的几种，法官不能做扩大解释，不能在法定再审事由之外再行认定新的再审事由。综上，再审事由的设定需要满足以下两项要求：一是再审事由的设置必须明确具体，排除法院的自我裁量；二是引发再审启动的审判程序违法须是属于严重的审判程序违法类型。以下对于我国民事诉讼再审事由的分析将循此逻辑和要求进行审视。
我国《民事诉讼法》第二百条列举的涉及审判程序违法的再审事由除审判组织不合法、该回避的审判人员未回避、代理权不合法三种外，尚包括“原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的”“对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的”“违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的”“未经传票传唤，缺席判决的”“原判决裁定遗漏或超出诉讼请求的”这五项。
笔者认为，这五项审判程序违法与前三种各国通例式的审判程序违法再审事由并非同一层次，五项审判程序违法再审事由并不符合再审事由的前述两项特质。
引发再审程序启动的审判程序违法情形应当仅限于审判组织构成不合法、应当回避的审判人员未回避、代理权不合法此三项。
综上可知，我国现行民事诉讼规范针对审判程序违法的规制并未因应审判程序违法类型化处理的应然法理和制度要求。规范层面的失范突出表现在：一般性审判程序违法缺乏规制手段、二审发回重审的审判程序违法事由设置不合理、引发再审的审判程序违法事由不合再审事由的应然要求三个方面。总体上而言，针对审判程序违法的识别与规制，我国民事诉讼制度在规范层面未体现出程序错误与救济方式相匹配、程序合法与程序安定相平衡的设计原理。因此，探讨审判程序违法类型化处理，用以填补修正现行民事诉讼制度的失范、缺漏便具有了现实意义和正当性。