民事诉讼乃是从当事人起诉直至判决作出、生效的完整程序流程,当事人与受诉法院为达到纠纷解决之目的,保障程序流畅地推进,需层层衔接、渐次实施特定的诉讼行为,这些诉讼行为必须符合特定的要件、程式,此即程序法定之要求。在诉讼程序推进的不同阶段,各国民事诉讼立法和制度虽存在一定的差异,但其中蕴含的基本原理与制度性要求则是共通的。正因为如此,比较法上的研究才具有必要和意义,如果否认这一点,比较法研究将无从开展。自清末改制以来,我国开始了法治近现代化历程,作为法治经验上的后发国家,从域外眼光来发现和研究中国问题成为通行的研究范式,其方法即是以比较法上的共通性、共识性经验为样板来观照中国制度设计存在的差异。审判程序违法的类型化处理即是在梳理和总结比较法经验后归纳提出的研究命题,比较法上一些共识性的制度原理和理念构成其立法论上的渊源。这些共识性的制度原理和理念一方面构成了审判程序违法类型化处理命题的正当依据,另一方面也构成了如何对审判程序违法进行类型化处置的解释依据。
在通常情形下,民事诉讼程序开始于原告起诉,终于判决生效。而如前所述,民事诉讼程序由受诉法院和当事人实施的诉讼行为构筑推进,一方当事人的诉讼行为是以受诉法院已经实施的诉讼行为或对方当事人已经实施的诉讼行为为前提与基础的,此方当事人之所以实施后续诉讼行为也是因为信赖先行的诉讼行为已经发生诉讼法上的效果,后面的诉讼行为发生效力是以此前的诉讼行为合法有效为前提的,在先的诉讼行为如果遭到废弃,则其后的诉讼程序便失去了赖以存在的基础而导致整个诉讼程序被废弃。所以,伴随诉讼程序的展开,无论是法院还是当事人均必须受到已经发生的诉讼行为的约束,其具体的言行一旦在程序上成为过去,即使可以重新解释,也不能随意推翻。 在评价已经发生的诉讼行为时,如果轻易否认其已经发生的诉讼法效果,必将使诉讼主体的程序利益遭受不可挽回的损失。无论出于诉讼经济考虑还是基于因信赖先前行为而实施后续的诉讼行为的当事人与对方当事人之间的平等保护之考量, 诉讼程序的推进必将产生强烈的程序安定要求,即在评价已经发生的诉讼行为时,尽量维持其诉讼法上的效力,避免因为废弃该存在程序瑕疵的诉讼行为而致使整个诉讼程序无效。
基于程序安定性的要求,民事诉讼法规范中出现了行为规范与评价规范相分离的现象。所谓行为规范是指,在考虑将来是否应当实施某行为以及应当实施某行为之际发挥作用的基准;评价规范是指回顾已经实施的行为或已经进行的程序,并考虑赋予其在法的评价之际如何发挥作用的基准。 民事实体法以静态的民事法律关系为规制对象,法院以其作为裁判依据时,仅需考察“法律要件—法律效果”即可,民事法律行为或民事法律事实具备实体法规定的要件,便可发生实体法上的效果,实体法规范主要是以评价规范的角色出现于诉讼裁判中,很少出现行为规范与评价规范相分离的现象。民事诉讼规范则与此不同,其以诉讼主体实施的动态的诉讼行为和程序推进流程为规制对象,在评价和回顾已经发生的诉讼行为与诉讼程序时,除了考察诉讼行为是否符合法定要件、方式外,出于程序安定性要求,还要考量“应当赋予不合要件的诉讼行为何种效力”,从而发生评价规范与行为规范相分离的现象。之所以出现这种差异,是因为民事诉讼法以动态的诉讼行为与诉讼程序为规制对象,而民事实体法规范以静态的民事法律关系为规制对象。显而易见的是,民事诉讼法具有体认程序安定的部门法特性。
民事诉讼法在重视程序安定价值的同时,也存在正当程序应当具备且不容逾越的基本要素或要求。 作为受诉法院和双方当事人实施诉讼行为的准则,程序法规范必须恪守正当程序应当具备的基本正义性要求,违反这些程序规范的诉讼行为必须被否定,以维护诉讼程序的基本正当性。 至于哪些程序规范具有维持诉讼程序的“底线正义”的功能,则需要结合具体的规范进行解释确定,此处暂时不予探讨。
针对违反民事诉讼法规范的诉讼程序是否应当废弃的问题,比较法的经验是,平衡程序安定与程序正当进行考量与处置。一般而言,仅破坏公正审判原则的严重性质的审判程序违法才构成二审法院将案件发回重审的理由,对于一般性的审判程序违法,则需进一步考察其与判决错误是否成立因果关系从而决定是否通过发回重审进行规制。 与此同时,在制度层面赋予当事人程序异议权,由当事人对诉讼进行中的审判程序违法及时提出异议以保障程序正义,当然,当事人如果未及时向法院提出异议则丧失提出异议的机会,该审判程序瑕疵得以治愈以保障诉讼程序连贯性。 再审程序以牺牲判决的既判力为代价来纠正生效判决的错误,与作为原审判程序之延续的上诉审程序具有不同的功能,因而,对引起再审的审判程序违法情形必须更加严格地限定。 在二审发回重审、程序异议权以及再审程序这三种规制手段中,二审发回重审和再审程序以牺牲、废弃已经完结的诉讼程序为代价,即牺牲了程序安定,保全了程序正当;而程序异议权所针对的审判程序违法由于未动摇诉讼程序的正当基础,在不触及实体裁判结果正确性的前提下,如果当事人不及时提出针对审判程序违法的责问或放弃程序异议权,则既有的审判程序瑕疵被治愈,因此,程序异议权首要的追求是程序安定而非程序正当。
总而言之,程序安定与程序正当相平衡乃是审判程序违法类型化处理的诉讼法理基础,构成审判程序违法类型化处理的正当依据。是以,对审判程序违法进行类型划分应当遵循程序安定与程序正当相平衡的诉讼法理与制度要求。质言之,因为民事诉讼法存在程序正当与程序安定两种价值的冲突与平衡,所以需要对审判程序违法进行类型化处理。与此同时,程序安定与程序正当相平衡也构成如何对审判程序违法进行形态划分的解释论根据,即针对不同类型的审判程序违法,设置不同的救济方式方法乃是在更注重程序安定还是以程序正当为首要价值之间进行选择。整体而言,审判程序违法在没有达到严重程度的情形下,程序安定是首要的价值追求,已经开展的诉讼程序不必因为存在程序瑕疵而予以废弃。与此相反,审判程序违法如果达到一定严重程度,程序正当便是首位的价值追求,存在程序瑕疵的诉讼程序应当予以废弃。
除开程序安定与程序正当相平衡的原理,审判程序违法与救济方式相匹配也是各国民事诉讼立法与实务的重要经验和诉讼法理。严重性审判程序违法因违背了效力规范中的强行规范,破坏了审判程序正当“正义底线”,因此,应当通过再审程序或者二审发回重审予以纠正。也即否定该种违反了程序规范的诉讼行为,并废弃由此引致的诉讼程序,而对于轻微或一般性的审判程序违法,则没有必要动用二审程序或再审程序予以规制和纠正。根据前文见解,运用程序异议权制度即足当之。与此同时,由于再审程序的启动以牺牲生效判决的既判力为代价,启动再审程序的审判程序违法须是达到“最严重”程度的审判程序违法,而二审发回重审的审判程序违法则是侵害了当事人审级利益、存在续行言词辩论的必要,但尚未达到引发再审程序的严重程度的审判程序违法。当然,根据“举重以明轻”的解释原理,如果存在可引起再审程序的审判程序违法,则在二审程序中可以之为由将案件发回重审。
审判程序违法与救济方式相匹配在很大意义上乃是与程序安定与程序正当衡平的原理一脉相承的,基于程序安定与程序正当平衡的制度设计,针对一般性的审判程序违法不必通过废弃诉讼程序来追求程序正当,运用程序异议权的制度与机制足以应对。不过,当事人须针对审判程序违法及时提出责问,延迟或放弃程序异议权都会导致既有的审判程序瑕疵被治愈,使得有瑕疵的诉讼行为成为一开始即为有效的诉讼行为。从本质上讲,程序异议权之制度设计乃是有瑕疵的诉讼行为的自我治愈和转化机制,程序异议权制度的运行将使得程序安定得以保障。而对于那些比较严重的审判程序违法,由于触及的是诉讼程序的正当性根基,必须将违反民事诉讼规范的诉讼程序推倒重来,否则审判程序正当性将不复存在。所以,针对严重性的审判程序违法,需要通过二审发回重审或者启动再审程序予以救济。在对审判程序违法形态进行科学划分的背景下,违反程序规范的诉讼行为的形态和程度将与规制和救济手段一一匹配,针对审判程序违法救济的最佳效果也得以实现。
总体而言,程序正当与程序安定相平衡乃是审判程序违法类型化处理所体现的另一价值理念,审判程序违法与救济方式相匹配乃是审判程序违法类型化处理对于诉讼制度设计的具体要求,前者是基本的程序原理,为后者提供解释论的支撑,后者是前者在制度层面的体现。前者抽象,后者较为具象。可以说,审判程序违法与救济方式相匹配的制度原理或者理念最能体现审判程序违法类型化处理命题之要义。在对审判程序违法进行类型划分的基础上,配以与之相称的救济方式,完整地体现了审判程序违法形态划分和救济方式类型配置两个命题。换言之,审判程序违法类型与救济相匹配的原理或制度要求直接将本研究的两个子命题关联起来,使得审判程序违法类型化处理命题在整体上成立。审判程序违法类型与救济方式相匹配的原理或制度要求同时表明,审判程序违法的形态划分与审判程序违法的救济体系并不是相互分离的两个命题,而是彼此依存、紧密关联的两个命题。对审判程序违法进行形态划分,是为了对审判程序违法进行正确的定位,以便设置与之相匹配的救济方式,从救济方式方法的差异中也可以反观出审判程序违法的不同类型和不同性质。两个子命题是总命题的一体两面,对于总命题的构成犹如车之两轮、鸟之双翼,缺一不可。
根据审判程序违法与实体裁判结果错误是否成立因果关系来区分不同类型的审判程序违法,进而配置相应的处置方式是审判程序违法类型化处理的另一层意涵。在比较法经验上,各国民事诉讼立法与实践均将审判程序违法与裁判错误具有因果关系作为审判程序违法类型化处理的正当根据之一。因果关系的考量成为审判程序违法的类型化处理中除了程序安定与程序正当相平衡、审判程序违法类型与救济方式相匹配外的另一正当依据,并与程序安定与程序正当相平衡、违法类型与救济方式相匹配在理解适用上交互体现。
从根本上讲,将审判程序违法与实体裁判错误挂钩,考察两者是否具有因果联系进而决定是否废弃违反民事诉讼规范的审判程序之观点,乃是基于“程序工具论”的立场。与此相反,如果认为审判程序违法与实体裁判结果错误无须挂钩,则是基于“程序本位论”或“程序独立论”的立场。“程序本位论”为给程序法“正名”,从“程序乃实体法之母”“程序法先于实体法而生”的观点来佐证程序应当具有独立于实体的价值。 但笔者认为,这些论说和观点均是以诉讼法之产生在历史上早于实体法这一观点为依据来佐证诉讼法与实体法具有同等重要的地位甚至认为诉讼法具有比实体法更为重要的地位。笔者认为,这样的观点值得商榷,诉讼法与实体法二者谁先产生或后产生,迄今为止仍然是一个不能证伪也不能证实之命题,认为诉讼法之产生早于实体法并无详实合理的考古学材料作为支撑,所以此观点更可能甚至仅仅为一种推论,以此诉讼法产生早于实体法之观点作为诉讼法比实体法更为重要的论据显然无法令人信服。 况且,即便考证出诉讼法在历史上确实早于实体法而产生,也不能表明诉讼法具有等同甚至优于诉讼法的地位。诉讼法与实体法谁先产生以及诉讼法和实体法谁更重要属于不同层面之问题,在逻辑上并非互相对应的关系。 换言之,即便在人类法律发展史上,程序法先于实体法而产生,也不能从中得出程序法具有独立于实体法的价值之结论。
众所周知,受诉法院所作的任何本案判决都涵括两大基本内容:一为受诉法院所认定之事实,二是判决主文。事实认定构成判决主文的基础。虽然无论是支持(全部或者部分),抑或驳回(全部或部分)当事人所提出的诉讼请求,均是受诉法院适用民事实体法所生之结果。围绕当事人所提出的诉讼请求,需要何种事实主张或证据方法作为支撑皆由实体法中“法律要件——法律效果”之结构所决定的。换言之,无论当事人的请求、主张、举证,还是法院的诉讼指挥乃至最终的判决形成,都以实体法规范为诉讼行为的内容,程序法规制的乃是诉讼行为的要件、方式,离开实体法所定的案件实质内容,诉讼法所规制的诉讼行为便成为无源之水、无本之木。在此意义上,“程序工具论”可以成立。如果本案判决结果正确,但审判程序未有瑕疵或者违反程序规范的诉讼行为与裁判结果错误之间不存在因果联系,那么对被奉为纠纷解决基准的本案判决就不应因程序瑕疵而被废弃。所以,针对违法的诉讼行为也即审判程序违法不应一概废弃,而应当对其进行类型划分,如此方能兼顾程序正当与程序安定,正确处理实体正当与程序合法之关系。至于如何在考察因果关系的基础上,对审判程序违法如何进行合理的类型划分,将在后续章节一一详尽探讨。