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第一节
审判程序违法类型化处理的命题构成

一 审判程序违法的形态划分

民事诉讼程序由当事人与法院互动、累进的诉讼行为构成。后发生的诉讼行为以先前有效的诉讼行为为前提,先前诉讼行为的瑕疵与无效可以致使后续诉讼行为甚至整个诉讼程序无效。为维持程序推进的合法有效,也为避免程序处理的纷乱错杂,遵循程序法定之要求,原则上受诉法院及当事人须严格依循法定的程序、方式实施诉讼行为,禁止诉讼主体于诉讼程序中基于自己意思为诉讼行为,此乃程序法定意义之所在, 也体现了程序正当的内在要求。毋庸讳言,在民事诉讼中,必须对违反程序规范的诉讼行为进行规制,以追求诉讼程序的合法正当,维护程序规范的效力与权威,进而保障当事人的诉讼权利与实体权利。另外,程序安定与诉讼经济亦是诉讼制度的重要价值追求。为追求程序合法与程序安定之间的平衡,对于不符合程序规范的诉讼行为不应一概否认其效力,而应区分违反程序规范的诉讼行为的不同性质与类型作不同之处理,仅当诉讼行为“严重违反法定程序”时方可废弃已经完成的诉讼程序,将案件发回重审或启动再审程序。对审判程序违法进行合理的形态划分,以便配置兼顾程序正当与程序安定的处置手段,构成了审判程序违法类型化处理的应然命题之一,这不仅是立法论上的问题,同时也是解释论上的问题,对此,本书将在后续章节进行详尽探讨。

二 审判程序违法的救济类型

关于审判程序违法的救济,如引言中所述,当下学者多将目光集中于二审发回重审或再审程序的建构上,未能将二者统合起来整体对待并体系化地研究。依据一般诉讼法理,针对审判程序违法的救济情形,再审程序之适用条件应当严苛于第二审程序,可依再审程序予以救济的审判程序违法的范围应当远较可依第二审程序予以救济的审判程序的范围狭小。而依我国现有民事诉讼立法之规定,二审程序和再审程序在功能上缺乏必要的区分。因此,应当将审判程序违法事项作体系划分,何种审判程序违法应适用二审程序予以救济,何种审判程序违法应适用再审程序予以救济应有明确的界限。由于再审程序以牺牲法院判决的既判力为代价,所以,引发再审程序的审判程序违法在“违法性”上相较于二审法院发回重审的审判程序违法而言,性质或程度应该更加“严重”。二审程序作为一审程序的后续审理程序,应当在一审的判决基础上进行审理。为了保障诉讼程序的连贯、通畅,并非所有的审判程序违法事项皆必须适用发回重审,仅仅损害了当事人的审级利益的严重审判程序违法才需要发回重审,一审判决在其他的审判程序违法情形并不需要发回重审,由二审法院自行更正即可。必须承认的是,在所有的审判程序违法情形中,除开可以经由再审程序和通过二审发回重审予以救济的严重审判程序违法情形以外,还存在一般的审判程序违法,如送达、证据调查程序不合法、传唤方式不合法等。这类审判程序违法在实践中较为普遍,并且根据现行民事诉讼立法,其既不能经由上诉程序予以更正,更不能成为启动再审程序的事由。因而,此类审判程序违法事实上已成为隐形合法的审判程序情形。对于这种一般的审判程序违法,应当在上诉程序和再审程序之外赋予当事人特别的程序救济方式,并且为了保证诉讼程序的安定性,此种特殊程序救济方式应当具有即时行使的特质。

构建审判程序违法救济路径的思路乃是体系对待审判程序违法的救济方式,而不能像已有的研究仅局限于对二审发回重审、再审的程序违法事由的单独考察。在体系性研究中,除需考察设置二审发回重审、再审、程序异议权的制度安排外,尚需考察各救济手段和路径之间的相互关系,彼此应如何配合,对各种形态的审判程序违法予以合理规制的同时又不致叠床架屋。总体而言,审判程序违法救济路径的类型化与审判程序违法的形态划分乃是一脉相承、前后相继之关系。笔者的理论构想是,审判程序违法的形态决定了救济方式的类型,违反程序规范的诉讼行为属于何种类型的审判程序违法决定了其应适用的并且与之相匹配的救济方式。在我国现行民事诉讼法框架下,发回重审与启动再审程序仅是审判程序违法的事后救济途径,诉讼进行中的审判程序违法的救济路径并未建立。我国民事诉讼中需要构建多元化、体系化的审判程序违法救济路径,根据审判程序违法的不同情形赋予不同的救济途径,以实现救济效果的最大化。

总之,本书将审判程序违法的形态划分与审判程序违法的救济类型两大命题统合于“审判程序违法的类型化处理”之下,审判程序违法的形态划分与审判程序违法的救济体系并不是相互分离的两个命题,而是彼此紧密依存的关系。对审判程序违法进行形态划分,是为了对审判程序违法的性质进行正确的定位,以便设置与之相匹配的救济方式。当然,从救济方式的差异中我们也可以反观出审判程序违法的不同形态和性质。 fdHFcPm/0Maj/DsXPsqfPo5rrf6Zql36+CdMjyFnBCZkRr8lV6TbpM2I3uZ5xpUB

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