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第五节
对我国现行规范的反思与重构

一 对我国现行规范的总结与反思

如前文所述,我国民事诉讼立法于规范层面在对待审判程序违法导致实体裁判错误是否当为发回重审前置要件问题上经历了确立因果关系要件到废止因果关系的变化,并且在规范层面也未确立二审发回重审的审判程序违法应当满足该审判程序违法导致言词辩论缺失、侵害当事人审级利益的要件,现行的立法所择取的审判程序违法情形仅突出了违法程度的严重性,未考察以上应然的程序法理和制度安排要求,将审判程序违法与实体裁判、当事人的审级利益割裂开来。如此立法将导致在实务操作中间,司法者仅审视审判中是否存在法定的审判程序违法情形而忽视了对审判程序违法与实体裁判结果是否具有因果关系以及审判程序违法是否导致了当事人审级利益受损,原审审理未尽,其结果便是“过分”强调诉讼程序的合法性,未将诉讼程序的合法性考察与实体裁判正确有机联系起来,陷入“唯程序合法论”之中,与本书一以贯之的实体法与程序法的应然关系,程序正当与程序安定的应然法理相悖,最终背离运用诉讼程序来解决纠纷,实现和达成实体裁判的初衷。

笔者认为,审判程序违法与裁判结果错误的因果关系考察是是否应当废弃原来诉讼程序所有应当考量因素中最为重要的考量因素。它关系到如何正确处理程序与实体的关系,将审判程序违法导致实体裁判结果错误作为废弃原来诉讼程序和裁判结果的前置要件,而非单纯强调和坚持程序符合诉讼程序规范,避免陷入“唯程序”的错误理念与处置中。总而言之,民事诉讼程序的最终目的在于达成作为解决当事人纠纷基准的终局判决,如果法院的最终判决事实认定正确,对实体法的理解适用也准确无误,则可以认为受诉法院所作实体判决结果正确,符合当事人纠纷解决之期待,可以视作当事人之间纠纷解决之基准,若诉讼程序发生了不至于导致实体裁判错误的瑕疵,则不必须将原来审判程序及其所生成的判决予以废弃。

如前所述,2012年修法重新确立的“严重的审判程序违法”这一标准并不合理,虽然其表面上看似能对发回重审泛滥的现象起到一定的作用,但这种作用在一定程度上牺牲了第二审程序对第一审审判程序违法行为的规制功能,换言之,此种作用的发挥全凭一刀切式地杜绝不属于法律列举的审判程序违法进入发回重审程序,是一种机械式的标准,法条列举中的审判程序违法才是“严重审判程序违法”,未列入法条中的审判程序违法不能界定为“严重审判程序违法”,没有考察审判程序违法与实体裁判错误的因果联系,此种立法技术和立法模式乃是一种对严重违反法定程序的误解,易导致司法实践僵化地判定和适用法定的“严重违反法定程序”情形,忽视了审判程序违法与实体裁判错误的关联。下面就我国规范当中忽视因果关系作为考量因素在规范层面的体现与造成的问题做简要分析。

如前所述,从立法技术上说,2012年修法时,《民事诉讼法》第一百七十条第一款第(四)项当属于例示规范,只要是与“遗漏当事人或者违法缺席判决”处于同一严重层面的审判程序违法即可适用本条发回重审,然而2015年《民事诉讼法解释》却将该款变为了限制规范,出于严格限制发回重审的目的,防止法院肆意扩大发回重审的范围而损害当事人权益的考虑, 2015年《民事诉讼法解释》删除了1992年《民事诉讼法意见》第一百八十一条第(四)项“其他严重违反法定程序”的兜底规定。 虽然《民事诉讼法》第一百七十条以“等严重违反法定程序”字眼标识了法官在判定严重违反法定程序时享有一定裁量权,但官方解释倾向于认为,2015年《民事诉讼法解释》第三百二十五条的规定使得仅仅法律规定的六项事由属于严重违反法定程序的范畴,不存在其他的情形,第二审法院不得以其他严重违反法定程序的事由裁定撤销原判决,发回重审。 于是,我国二审发回重审的程序性事由实际上仅为2012年《民事诉讼法》第一百七十条第一款第(四)项列举的两种情形以及2015年《民事诉讼法解释》第三百二十五条规定的四种情形。综合两个条文来看,现行《民事诉讼法》第一百七十条的规定,与《民事诉讼法解释》第三百二十五条的条文趣旨,乃是将第二审发回重审的程序性事由严格限制在六种情形内(以下简称“六种严重的审判程序违法行为”),压缩甚至杜绝法官的自由裁量空间。

笔者认为,《民事诉讼法解释》第三百二十五条乃系对《民事诉讼法》第一百七十条的错误解读,2012年《民事诉讼法》已然出于限制二审发回重审的范围将审判程序违法的条件限缩在严重的审判程序违法的范围内,此标准与大陆法系国家民事诉讼立法中间的“重大的程序瑕疵”的识别标准虽在表述上有所差异,但其立法旨趣是相同的,均要求重大的严重的程序瑕疵才能引发二审发回重审,但由于我国规范未采取审判程序违法与实体裁判错误的考量因素,且采取以列举审判程序违法情形来限制法官自由裁量的立法模式。所以,此种标准实际上比大陆法系“因果关系判断标准”狭窄许多。在此背景下,2015年《民事诉讼法解释》第三百二十五条更以限定列举的方式对此种严重的审判程序违法的范畴和情形进一步限定。如此一来,“严重违反法定程序”情形与范围的界定便更加狭窄了。

在“六种严重的审判程序违法行为”当中,违法剥夺当事人辩论权利的审判程序违法情形和表现多样 在大陆法系民事诉讼立法体系中乃与“绝对上告理由”近似。所谓绝对上告理由指,在采取三审终审制的大陆法系国家或地区,第三审程序一般被称为上告审,其性质为法律审,当事人提起上告必须主张二审判决违背法令,且违背法令的事由须于二审裁判结果存在因果关系才能启动第三程序。但对于诸如审判组织组成不合法等重大程序瑕疵,因动摇了裁判结果的正当性根基,一旦出现即视为与二审裁判违背法令之间存在因果关系或者说无论其与二审判决有无因果关系,均可称为上告理由,此即为“绝对上告理由”。从理论上讲,绝对上告理由违法性的严重程度要高于上告理由,因而无须证明因果关系的成立。由于我国采取两审终审制,并没有与国外上告制度相对应的第三审程序,故而如果第二审发回重审的理由设置,如同国外第三审的理由一般严格,既不符合诉讼制度的基本理论,也不符合实践需求。此种将本就设置得过于严格的标准解释得更为严苛的做法,彻底违背了第二审程序对第一审程序进行规范的初衷,导致第二审程序丧失规范审判程序违法行为的功能。在不变革审级制度的前提下,通过二审发回重审可能是一时的权宜之计。

二 因果关系规范的重构

如前节所述,笔者认为,2012年修法非但不能达到其修法的最初目的,还会弱化法官对审判程序违法识别能力,司法实践中若是存在《民事诉讼法》第一百七十条以及2015年《民事诉讼法解释》第三百二十五条所列举的严重违法情形之外的情形,法院对其审判程序违法行为能否发回重审没有统一的判断标准,辨识违法程序的能力较低。一方面,单一的“严重”标准在实践中进一步演变成纯粹的“排除”标准,几乎剥夺了法院的自由裁量权;另一方面,“严重”之标准也无法满足司法实践的现实需求,只能导致司法实践的混乱适用局面,因此亟须建立第二审判断第一审审判程序违法的统一标准机制以应对司法实践日益增长的需求。我国民事诉讼立法应当回到之前将审判程序违法与实体裁判错误存在因果联系作为如何处置审判程序违法考量因素这一大陆法系通行的科学立法模式。这种转变不光是立法选择问题,长远来看,对于树立实体法与程序法相互关系之正确观念也是有益的。

从根本上讲,将审判程序违法与实体裁判错误挂钩,考察两者是否具有因果联系进而决定是否废弃违法审判程序之观点,乃是基于“程序工具论”的立场。与此相反,如认为审判程序违法与实体裁判结果错误无须挂钩则是基于“程序本位论”或“程序独立论”的立场。“程序本位论”为给程序法“正名”,从“程序乃实体法之母”“程序法先于实体法而生”的观点来佐证程序独立于实体的价值。如果对此观点作一推演,则可能会认为即便实体裁判错误与审判程序违法不存在因果联系,但由于程序具有独立价值,对未导致实体裁判错误的审判程序违法也应当进行纠正和规制。不过,在本质上,无论当事人的请求、主张、举证诉讼行为,还是法院的诉讼指挥乃至最终的判决作出诉讼行为,都以实体法规范为诉讼行为的内容,程序法所规制的乃是诉讼行为的要件、方式,离开实体法所定的案件实质内容,诉讼法所规制的诉讼行为便成为无源之水、无本之木。设若当事人提出的请求没有实体法为权益依托和依据,其请求以书面方式提出还是口头形式提出还有意义吗?判决主文不确定实体权利义务归属与分配,还能作为当事人纠纷解决的基准吗?概言之,脱离实体内容的诉讼行为不能成立也无法成立,诉讼程序也因此无法进行下去。所以,在此意义上,笔者认为,“程序工具论”可以成立,如果本案判决结果正确,但审判程序未有瑕疵或者违反程序规范的诉讼行为与裁判结果错误之间不存在因果联系,那么对被奉为纠纷解决基准的本案判决就不应因程序瑕疵而被废弃。当然,如前文所述,诉讼程序具备一些基本的正当性要素不容泯灭,一旦缺失,程序赖以正当化的“底线正义”便不复存在。如发生应当回避的审判人员未回避等情形,即便实体裁判结果正确也当废弃,此即“程序独立价值”的体现。基于如上的总结、反思与观点,笔者认为,我国民事诉讼立法应当复归1982年《民事诉讼法(试行)》之立场,违反法定程序可能影响案件正确判决的,裁定撤销原判,发回原审人民法院重审,也可以查清事实后改判。

笔者认为,审判程序违法与实体裁判错误的因果关系考察以及因为审判程序违法造成的当事人审级利益受损和言词辩论缺失,应当在规范层面有所反映。如前文所述,《民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项宜适时修改为,“判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重等侵害当事人审级利益需要进一步进行言词辩论的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审”。与此同时,在立法论上,必须回归先前的立法,将审判程序违法导致裁判结果错误的因果关系作为考察是否撤销原判的另一要件,可于第一百七十条下加入第五款:违反法定程序可能影响案件正确判决的,裁定撤销原判,发回原审人民法院重审,也可以查清事实后改判。两者的适用顺序如下:如果受诉法院认为裁判结果错误确系某审判程序违法所导致,则应废弃原审判程序,发回重审,不必考察当事人审级利益是否受损、是否需要续行言词辩论;若审判程序违法与实体裁判结果错误的因果关系不能明确,但受诉法院认为某违反程序规范的诉讼行为导致当事人审级利益受损,需要继续言词辩论,也应当废弃原来的审判程序和裁判结果,发回重审。当然,某种审判程序违法,既可能损害当事人审级利益,存在续行言词辩论必要时,往往导致审理不尽,认定案情的诉讼资料未能全部呈现于诉讼程序中,这样的裁判结果很可能失真,在此情形下,两个条件和要件都满足了,废弃原来诉讼程序和裁判结果,发回重审自没有异议。在再审程序中,也当持此适用顺位和观点。我国民事诉讼中因果关系规范重构的要点如下:

(一)第二审法院撤销原判以审判程序违法与判决结果错误成立因果关系为前提

如前所述,由于事实认定错误以及实体法适用错误往往直接导致判决主文存在错误,故而事实认定与判决主文之间的因果关系很容易便能够得以判断,因此在这两种情形下第二审在进行判断时常会运用因果关系标准加以判断。程序法适用错误与此不同,程序法的适用场合及情形决定了程序法与实体判决之间并不具备特别强烈的内在联系,在第二审对当事人提出的第一审审判程序违法进行处置时,前文所述的大陆法系德国、日本及我国台湾地区的民事诉讼立法或解释论,均特别强调审判程序违法与判决错误之间必须存在因果联系始能发回重审。笔者认为,为了纠正一直以来的错误司法理念,正确处理审判程序违法与实体裁判错误的因果关系,更加需要贯彻树立撤销原判需以一审审判程序违法与实体判决结果错误存在因果关系为前提的理念和要件。

在第二审程序采取继续审理制构造的背景下,第二审法院不应区别对待审判程序违法与实体错误。若上诉人的上诉有理由,第二审法院原则上应撤销原判自行裁判,若有维护当事人审级利益的必要则应当发回重审。具体到第二审法院撤销原判的判断标准,各国民事诉讼立法均是采因果关系的判断标准。在此问题上,我国1982年《民事诉讼法(试行)》明确了第二审法院处理第一审审判程序违法时采因果关系的判断标准,然而现行《民事诉讼法》曲解了其他国家及地区立法所谓“重大的程序瑕疵”的内涵,将其等同于我国法律语境中的“严重的审判程序违法”,基于严格限定发回重审范围的修法考虑,将“因果关系”标准修改为“严重的审判程序违法”之标准。这不仅造成了实务中的错误适用,弱化了实践对于违反程序的辨识能力,还进一步加剧了轻视二审自行裁判的现象。我国立法将来修正时,应回归到将审判程序违法与判决错误存在因果关系作为撤销原判决的前提要件之路径,将“可能性”作为此种因果关系的证明标准。

(二)我国法中因果关系法律拟制的情形

如前所述,审判程序违法与实体违法虽同为违反法律的情形,但二者在与实体裁判结果因果关系的证明和难易度上存有不同,实体法违反与判决结论是否正确的因果关系更为具体,判断较为容易,而审判程序违法与判决结果之间的因果关系比较抽象,对于审判程序违法而言,当事人难以证明。若无此种审判程序违法则判决的结论(当事人的胜败)就会完全不同,即证成因果关系存在。 为维护民众对司法裁判的信任、保护当事人的权利、维持法的秩序,同时减轻当事人的证明困难,各国对于构成民事诉讼制度基础的制度,原则上均需要特殊对待,拟制其与实体之间存在因果关系或无须证明此种因果关系的存在,只要符合相关审判程序违法事由,第二审法院就应当发回重审或上告审法院就应当受理该上告申请。 德国《民事诉讼法》第五百四十七条规定了六种绝对上告理由,日本《民事诉讼法》第三百一十二条第二款规定了六种绝对上告理由,我国台湾地区“民事诉讼法”第四百六十九条 规定了六种判决当然违背法令之事由,此类事由均属于违反诉讼程序之重大事由,原则上有此类事由者,即可以该事由之存在为上诉理由而该上诉为有理由,不问此事项之存在对原判决之结果有无因果关系及影响,不允许被上诉人提出反证证明该项事由之存在与原判决结果无因果关系,且不允许就该因果关系为相反之推定。 笔者认为,我国法上“审判组织的组成不合法”“应当回避的审判人员未回避”“无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼”三种审判程序违法情形涉及对诉讼制度正当性根基的维护,诉讼法上应当拟制其与实体裁判错误间的成立因果关系,一旦出现视为该诉讼程序产出的判决结果不正当。

此外,裁判的作出应具备完全的合法性,至少对于裁判的成立应当严格要求该种程序的适法性。这主要指向直接主义的遵守和贯彻,要求判决必须由参与基本口头辩论的法官作出。直接主义与口头主义相结合,强调法官以自身五官作用为基础对事实进行认定。我国《民事诉讼法》对此虽未有明文立法规定,但直接主义作为民事诉讼的基本理念理应强调其重要性,因此对于审判不一即作出裁判的法官与参与基本口头辩论的法官不一致的情形,应能构成上诉审应撤销原判的事由,并且属于法律拟制因果关系存在的重要事由。 mXXgmzTbDUZtBgiNgQ0Jf4mqfuuDpGlEOu7ODNMZu0lyEuR6Xlqt/viiW2NCnp/T

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