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第四节
因果关系的证明

一 因果关系的证明性质

根据适用法律错误的样态,可将审判程序违法分为原判决作出的判断违反法律的情形(判断上的错误)和原审的审判程序违反诉讼法规的情形(程序上的错误)。 对于适用法律错误能否成立,通常要求该法律错误与原判决结论(判决主文)之间具备因果关系。 这一要求对于实体法违反来说不成问题,但对于程序法违反来说存在一定实现难度。本书所探究的第二审法院对第一审审判程序违法的因果关系判断标准与侵权法中因果关系有相似之处,均需从事实层面判断违法行为与损害(判决错误)之间是否能够建立法律上的因果关系,但在证明上存在显著差别,因果关系的建立在传统民法中属于自由心证的范畴,实体法建立违法行为与损害之间存在因果关系相对而言较为容易,但是审判程序违法与原判决结论之间的因果关系的联系较难建立,故此证明要求与其他证明责任应有所区分,它并非传统证据法中的严格证明责任,而是当事人的说服责任,当事人至少需要提出具体的审判程序违法行为并声明其对原判决的不服,具体而言此种因果关系证明要求当事人侧重证明原判决存在错误,说服法官原判决的错误可能与该项审判程序违法行为相关。只要其能动摇第二审法院对于原判决正确性的判断,如由于第一审法院于最终口头辩论对某证人进行调查时证人未出庭仅提供了书面陈述,第一审法院判决以该书面陈述为基础判断时,此种行为违背了证据调查的直接原则,该当事人在第二审法院可以提出由于第一审法院证据调查违法,导致第一审法院对该事实认识存在错误,故而第二审法院对此证据调查应当加以排除或重做该证据调查程序,基于此,第二审法院若认定第一审判决有误,应以审判程序违法为由撤销一审法院作出之判决。

二 因果关系的证明标准

因果关系的证明标准存在“可能性说”和“盖然性说”两种对立观点。日本1926年《民事诉讼法》所规定的上告理由为“对判决有影响的显著的法令违反”,根据该条文解说此种因果关系的证明标准必须达到盖然性的要求。根据盖然性说,法条明确要求当事人能够证明审判程序违法与原判决结论之间因果关系成立,仅达到没有该审判程序违法判决结论“可能”不同的程度并非法条所要求之证明标准,而是需要达到若没有该审判程序违法判决结论“大概”不同的程度。 日本1890年《民事诉讼法》仅规定法令违反与原判决结论之间可能存在因果关系,后基于限制上告案件的目的要求审判程序违法与原判决结论之间的因果关系具备盖然性。 与此相对的可能性说认为对于审判程序违法不应强调高度盖然性的要求, 应同改正前一样采取可能性说。可能性说认为,因果关系判断的重点应当在如若没有审判程序违法将作出何种正当判决,而根据上告审的法律审性质,不能进行事实审理的上告审法院无法调查审判程序违法对原审判决造成何种影响,无法单纯依据法律审区分可能性与盖然性,况且可能性与盖然性的区别在于心证上的细微差别,不过是“量”的问题,二者界限难以划分,强行区分不符合上告制度的机能及本质,尚有阻碍上告审审理之虞。因此不应过于重视法律条文“显著”之表述,只要无法排除审判程序违法与判决结论之间因果关系成立的可能性就应当认可其上告理由成立。

在采取两审终审制的我国究应采取何种标准比较合适?我们认为,在我国因果关系的证明标准宜采用可能性标准。理由如下:第一,1982年《民事诉讼法(试行)》即采用了可能性标准说,条文表述为“可能影响案件正确判决”。虽然不能盲目沿用已废止之立法,但是该种立法被废止的理由有欠妥当,该被废条文较符合审判程序违法规制的原理。第二,考虑到证明审判程序违法与原判决结论之间的因果关系的难度问题,可能性说比较适合当下的中国。况且可能性说与盖然性说的界限较为模糊,属于法官自由心证的范围,若是立法采用盖然性说反而有导致法官将本应发回重审的案件自行裁判之虞,反而有害于当事人诉讼权利的保障。第三,诚然日本旧法采盖然性说,但日本学界对此持否定态度,其通说乃是采可能性说,实务部门进行操作时仍然以可能性说作为判断标准。日本旧法的盖然性标准建立在成立上告理由的基础上,在采取两审终审制下的我国,第二审程序有关审判程序违法规制中的因果关系的证明标准不应达到日本第三审程序的证明标准的强度,况且日本理论界实务界对此亦持可能性说,足以证明审判程序违法规制中的因果关系采可能性标准较为适宜。 zgT1t3zSqaq6t9EcUoHk2uiDcoXceRYjuydF4Zxxm8EBONS9vLU7WWNSQfZIDCUq

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