第二节
因果关系标准缺失导致的实践问题

2012年修法是为了遏制发回重审泛滥的现象，但究其本意应当是将本不属于第二审法院发回重审规制的程序瑕疵剔除，建立良好的第二审法院发回重审机制，然而良好的运行机制仰仗着科学的判断标准，遗憾的是，2012年修法重新确立的“严重的审判程序违法”这一标准并非良药，表面上看似能对发回重审泛滥的现象起到一定的作用，但其以牺牲相当程度的第二审法院对第一审审判程序违法行为的规制机能为前提，导致司法实践出现诸多问题。

一 第二审法院自行纠正功能失灵

从第二审法院裁判方式及其所占比例分析（见表2-2 ），自2012年《民事诉讼法》第一百七十条修法以来，在可能涉及审判程序违法的案件中，第二审法院自行裁判的比例为10.08%—16.78%， 而发回重审的比例为5.18%—7.88%。当然，并不存在一个判断第二审法院自行裁判构成例外的标准值，但是通过发回重审以及自行裁判这两种裁判方式的所占比例可以看出，二审发回重审的案件数量仅为自行裁判案件数量的50%，显然不符合二审裁判以自行裁判为原则以发回重审为例外的制度性要求。

从当事人的角度对2019年的数据样本 进行分析时发现，当事人以审判程序违法为由作为上诉理由时，极少有当事人请求第二审法院自行裁判， 绝大多数当事人以审判程序违法为由提出上诉时，均要求第二审法院发回重审。对上诉人提出的上诉理由作进一步分析发现，上诉人及其诉讼代理人在上诉理由中存在两种倾向，一是上诉人并未提出具体的审判程序违法行为或其提出的审判程序违法并非审判程序违法， 二是上诉人倾向于将本不该成立发回重审的审判程序违法作为严重的审判程序违法而提起上诉，希望第二审法院采用发回重审的处置方式。 为什么在我国的民事司法实践中，当事人倾向于以“严重违反法定程序”为由，请求第二审法院发回重审，鲜有当事人请求第二审法院对其认为的审判程序违法进行纠正或改判？抛开其他非法律性原因，笔者认为，此现象的发生与我国《民事诉讼法》第一百七十条有关第二审法院裁判的理由与方式的规定密不可分。

《民事诉讼法》第一百七十条规定了第二审法院自行裁判的适用情形，即“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误”，按照文义解释，适用法律错误应当包括适用实体法律错误和适用程序法错误，审判程序违法应当符合“适用法律错误”这一情形。但是，由于同条第（四）项已经对严重的审判程序违法规定了发回重审的规制手段，故而有意见认为此种规定会导致法院不必为非严重的审判程序违法承担任何诉讼上的法律后果， 由此也可以看出学者及法官在看待审判程序违法以及适用法律错误时习惯将二者分离，故而多数意见亦默认“适用法律错误”仅仅指实体法适用错误，并不包括程序法适用错误。而在司法实践中，以适用法律错误为由依法改判、撤销或者变更原判决的第二审裁判中，实体法律适用错误的案例占据着绝大多数比例，而程序法适用错误的案例十分鲜见。 “严重的”审判程序违法这一条件设置使得实践中认为审判程序违法仅能通过发回重审加以规制，如此一来，当事人及其诉讼代理人只能将本可以通过第二审程序自行纠正的审判程序违法作为严重的审判程序违法情形请求第二审法院发回重审。不难想象，此种现象将会导致法官审查审判程序违法时的懈怠局面，由于上诉人存在以审判程序违法为由请求发回重审的情形，对于大多数第二审法院而言，其只需审查此种行为是否构成严重的审判程序违法即可，缺少了第二审法院是否需要加以纠正的判断阶段。加之上诉人提出的审判程序违法中多数情形并非需发回重审的审判程序违法，对于那些非严重的审判程序违法，第二审法院对其仅仅以“虽程序存在瑕疵，但并不属于《民事诉讼法》规定的严重违反法定程序的情形” 为由而驳回其上诉请求，并没有对相关审判程序违法行为加以实质性纠正。当然，实践中也有少数第二审法院在判决时会运用因果关系的判断标准， 但是此种情形极其鲜有，且其都是作为第二审法院驳回上诉人上诉请求的理由而存在，故而无法据此得出我国第二审程序规制第一审审判程序违法机制较为完善的结论。

此外，我国法院特有的案件评估体系的存在使得第二审法院对于自行裁判以及发回重审本就非常谨慎，甚至可以说以指标为基准对案件是否改判、是否发回重审进行判断。案件评估体系中发回重审、改判案件的指标（以下简称“发改率”）于法院而言是一种负向指标，不仅会导致第一审法院为了降低“发改率”而在第一审程序进行时就向第二审法院进行请示现象的发生，间接损害了当事人的审级利益，还会使得第二审法院有“选择性”地发回重审或改判案件。 民事诉讼案件纷繁复杂，第二审法院是否改判或发回重审的前提是第一审判决存在不当，此种不当可能是法官引起的，也可能是由于其他情形引起的，“发改率”不具有统计学上的意义，此种指标性任务只会对法官的判断造成负面影响，即应当撤销原裁判的却不撤销，应当发回重审的却不发回。在此背景下，对于非《民事诉讼法》规定的所谓“严重的审判程序违法”，必须重视的是法院根本没有任何动力去判断程序是否违法，更无暇顾及是否需要自行裁判。

二 审判程序违法辨识能力弱化

我国立法者认为应当通过限制发回重审的理由（尤其是审判程序违法事由）抑制法院恣意发回重审的现象属于方法选择错误，此种方式严格地限定了因审判程序违法发回重审的事由，进一步削减了司法实践对审判程序违法处置方式的正确认知，法院以“上诉人提出的审判程序违法事由并非法定的审判程序违法事由”驳回上诉请求的情形 频繁发生，相当比例的审判程序违法事项事实上并未得到第二审法院的判断。 即便是由第二审法院进行处置的情形下，也呈现出识别标准混乱，适用方式不一致的特征。对2019年取样的1570个案件进行数据调研发现，审判程序违法的表现形态多元，处理方式存在较大差别，以下根据审判程序违法的表现形式对其进行分类，分析现阶段法院对不同形态的审判程序违法行为的辨识能力。

（一）有关民事法律关系主体的审判程序违法行为

1.有关审判组织的审判程序违法行为

当事人提出的有关审判组织的审判程序违法行为的判决书共80份，第二审法院对该类审判程序违法的处置方式有：作出发回重审的判决有5份，作出驳回诉讼请求的判决有53份，没有作出答复的判决有17份（具体情形见表2-3）。以审判不一为例，绝大多数法院并没有支持上诉人的上诉理由，如（2019）豫15民终3537号、（2019）豫01民终21895号案件中第二审法院认定“上诉人提出开庭的法官与判决书署名法官并非同一人，但未提供相应证据加以证明，故本院不予采信”。然而此类审判程序违法行为属于法院依职权应当调查的事项，不应要求当事人对其进行证明，而应以法庭笔录证明之。

2.有关当事人及其诉讼代理人的审判程序违法行为

当事人提出的有关当事人及其诉讼代理人的审判程序违法行为的判决书共207份，第二审法院对该类审判程序违法的处置方式有：作出发回重审的判决有16份，作出驳回诉讼请求的判决有173份，没有作出答复的判决有15份（具体情形见表2-4）。（2018）湘12民终926号案件中，第二审法院认定“一审法院准许实习律师程姣作为诉讼代理人单独出庭违反了相关规定，但这属于轻微的程序瑕疵，本院予以纠正，但本案可以不予发回重审”。实习律师作为诉讼代理人单独出庭构成“未经合法代理” 的事由，且是法院依职权应调查的事项，本案中诉讼代理资格存在问题可能导致被代理人的诉讼权利并未得到充分行使，故而应当撤销原判发回重审。

（二）诉讼行为

1.当事人的诉讼行为——举证

当事人提出的有关举证的审判程序违法的判决书共384份，第二审法院对该类审判程序违法的处置方式有：作出发回重审的判决有6份，第二审法院重新进行程序而排除违法程序的判决有18份，作出驳回诉讼请求的判决有278份，没有作出答复的判决有76份（具体情形见表2-5）。在有关证据的审判程序违法方面，法院的处置方式尤其凸显出混乱的特点，主要表现在：证据调查申请未被同意的情形中有法院发回重审的情形，但是证据调查未得到回复的情形中法院却是以自行排除的方式加以纠正。在第二审认为对上诉人提出的证据调查应当进行调查的前提下，未得到回复的违法程度应当高于未被同意的违法程度，那么未得到回复的处置方式的严重程度应当高于或等于未被同意的违法程度，实践中的处置方式却违背了比例原则。此外，证据调查审判程序违法的处置态度亦是如此，证据未质证、鉴定审判程序违法的具体情形中，有的法院处置方式是发回重审，亦有法院重新进行程序以排除该违法程序。

2.人民法院的诉讼行为——送达和期间

当事人提出的有关送达和期间存在审判程序违法的判决书共127份，第二审法院对该类审判程序违法的处置方式有：作出发回重审的判决有9份，作出驳回诉讼请求的判决有101份，没有作出答复的判决有17份。发回重审的9份案件的理由主要有送达审判程序违法，合议庭组成人员变更未通知、开庭传票未合法送达、举证通知书未合法送达等。有关期间与送达程序，当事人若对其提出的事实能够尽到疏明义务，法院即应当核实一审法院的送达行为是否合法。如（2019）冀10民终3316号案件中开庭通知未送达、（2019）黑02民终258号案件中送达给公司职员、（2019）冀07民终3213号案件中开庭前一日通知开庭时间的行为若属实，且因该审判程序违法行为导致上诉人未能参与庭审，则其属于审判程序违法行为，第二审法院应当对此作出判断，而这三个案件中法院均未对此作出裁判。有关公告送达的案件中，如（2019）鲁02民终6275号案件，上诉人认为法院先进行公告送达后进行邮寄送达的行为违法，法院也应当核实一审卷宗确认公告送达以及邮寄送达的时间，然而在判决书中却没有这样的描述，无法断定一审法院公告送达是否违法。

综上，2012年修法非但无法达到其修法的最初目的，还会弱化法官对审判程序违法的识别能力。司法实践中，对于非“六种严重的审判程序违法行为”尚未形成统一的处置方式及判断标准，辨识审判程序违法行为的能力较低。单一的“严重”标准在司法实践中逐渐演变为纯粹的“排除”标准，极大地削弱了法院裁量权的适用可能性，且“严重”之标准也无法满足司法实践的现实需求，因此建立审判程序规制中的因果关系标准成为规范民事审判程序的重要一环。 Smn+W5fQqSgA2dDApYdClg4pZ3u3Mi6iYmZKeG3Clw1VQ5deOZBMgizMV/w+6QaW