在我国民事诉讼立法过程中,关于第二审法院如何处置第一审审判程序违法的规定,由最初的1982年《民事诉讼法(试行)》强调的因果关系判断标准,发回重审与自行裁判双重处置方法的规定,逐渐演变为现行《民事诉讼法》规定的只有严重的审判程序违法方能发回重审的规定(演变过程见表2-1),现行立法规定是长期以来司法实践错误认知的立法反映并且仍在延续,例如2015年《民事诉讼法解释》第三百二十五条对严重的审判程序违法的解释直接将列举性规定改为了限定规定。
表2-1 二审法院关于审判程序违法的判断标准及处置方式之演变
1982年《民事诉讼法(试行)》将可能影响案件正确判决的审判程序违法与认定事实不清、证据不足作并列规定,只要符合其一,第二审法院便可以撤销原判决,发回重审或自行裁判。 认定事实不清、证据不足的共同点在于该情形大概率会导致原判决错误,此规定将可能影响案件正确判决的审判程序违法与之作并列规定,很显然,也是认为此种审判程序违法符合“导致原判决错误”的标准。
1982年的立法文本与传统大陆法系的规定非常相似,且有符合中国国情的特别考虑。虽然德国及日本《民事诉讼法》在第二审程序的设置中均没有以明确的立法用语直接规定审判程序违法与原判决结论存在因果关系,但是其立法在上告审中明确规定了审判程序违法规制中的因果关系,作为第三审的上告审所适用的处置原则应可适用于作为第二审的控诉审中。而且,学说与判例均认为仅当与判决结论成立因果关系的审判程序违法方构成第二审法院撤销原判决并自行裁判之程序瑕疵, 其因果关系的判断标准早已建立,并无特别强调之必要。据此可知,在传统大陆法系国家及地区,无论是实体结果错误还是审判程序违法均统一地适用同一因果关系判断标准。与此不同的是,1982年《民事诉讼法(试行)》明确规定了审判程序违法与原判决结论的因果判断标准,虽然传统大陆法系国家、地区并无刻意强调的必要,但是1982年《民事诉讼法(试行)》可能考虑到我国采用两审终审制,改革开放初期司法实践水平参差不齐,在第二审法院如何处置第一审审判程序违法时法律明文化因果关系的判断标准,可谓符合我国司法实务操作现实的前瞻性措施。诚然,程序不可能完全独立于实体存在,程序正义的最终目的仍需落实于保障实体正义的实现,并非所有的审判程序违法行为都具备通过上诉程序加以规制的价值,故而旧法在设置审判程序违法规制时考量了第二审程序的裁判方式并着重强调因果关系之判断标准。
1982年《民事诉讼法(试行)》第一百五十一条第一款第(三)项是既符合民事诉讼制度理论且兼顾我国国情的规定,“可能影响案件判决”的表述在明确第二审法院撤销原判决应以审判程序违法与原判决结论成立因果关系为前提的同时,也具有一定时代先进性及科学性,“可能”一词更是对此种因果关系采“盖然性说”还是“可能性说”的一种明确。
1991年《民事诉讼法》改变了1982年《民事诉讼法(试行)》的既可发回重审也可查清事实后改判的规范,将审判程序违法情形作为唯一的发回重审理由,使得第二审法院对第一审程序中可能影响案件正确判决的审判程序违法只能通过发回重审的方式加以纠正。 1991年《民事诉讼法》的此种立法转变背离了发回重审制度的宗旨,对后来的民事诉讼立法产生了深远影响。
引发第二审程序发回重审的理由应满足两个条件:其一,发回重审构成第二审法院自行裁判的例外;其二,在第一审程序中,存在由当事人进行进一步的言词辩论之必要。 在民事诉讼中,第二审程序是事实审程序,是第一审程序的续行,基于继续审理制度为保障当事人能够就其诉讼资料接受两个事实审法院的判断之要求,第二审法院认为上诉理由成立而裁断撤销第一审判决后,原则上应自行裁判。 当且仅当存在维护当事人审级利益的必要时方能发回重审。1991年《民事诉讼法》有关审判程序违法发回重审理由的设定背离以上两个基本要求,在对一审审判程序违法规制上,实际上否定了第二审程序采取自行裁判的方式对第一审程序中的审判程序违法行为进行规制。在审判程序违法的规制中,将本应成为例外选择之发回重审作为常规手段加以适用,不合理地消减了第二审程序通过自行裁判,消除第一审审判程序瑕疵的义务。基于继续审理制的构造,第二审法院应当在综合第一审及第二审程序中获得的所有诉讼资料重新认定案件事实并且以此事实认定为基础作出裁判,也应当消除第一审程序中存在的审判程序违法行为,并在排除审判程序违法后自行裁判。
1991年《民事诉讼法》的改变是后来司法实践中第二审法院以审判程序违法为由发回重审现象泛滥的根源,导致长期以来实践认为审判程序违法只能通过发回重审加以规制,忽略了第二审自行更正,自行裁判的重要性。此外,1991年《民事诉讼法》对于发回重审的审判程序违法理由亦存在问题,没有体现发回重审制度旨在维护当事人审级利益的旨趣。“可能影响案件正确判决的审判程序违法”仅仅是第二审法院撤销原一审判决的理由,并非构成二审法院发回重审的事由。第二审法院因审判程序违法撤销原判决后,应当对案件是否有发回重审的必要进行另外的判断,仅当成就存在保护当事人审级利益必要条件下方可发回重审。
1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称1992年《民事诉讼法意见》)第一百八十一条对“可能影响案件正确判决的审判程序违法”以“列举+兜底”的条文模式进行了规定,先列举出三种情形的审判程序违法事由后在兜底条款中首次提出“严重违反法定程序”之概念。值得注意的是,由于该条款采用了例示规范的立法方法,故而其中的“严重违反法定程序”即是该条款对“可能影响案件正确判决”的解读与诠释,自此以后,至少在司法实践中,第二审法院对第一审审判程序违法规制时采取的判断标准便由“可能影响案件正确判决”的因果关系标准转换为“严重的审判程序违法”标准。
自1991年《民事诉讼法》及1992年《民事诉讼法意见》开始到现在,在第二审法院如何规制第一审审判程序违法问题上,立法及司法实践存在根深蒂固的错误认知,其无法正确理解因果关系标准的内涵,亦不能正视第二审法院自行裁判的重要性,此种错误认知不断发展最终在2012年《民事诉讼法》修法时达到了顶峰。2012年《民事诉讼法》第一百七十条第一款第(四)项对第二审法院以审判程序违法为由发回重审的情形进行了规定,即“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序”。与1992年《民事诉讼法意见》相同,此项规定以例示规范的立法技术确定了第二审法院发回重审的程序性事项,自此法律条文上第二审法院发回重审的程序性事项标准彻底变为“严重的”审判程序违法。
修法意见认为,原《民事诉讼法》未对引发二审发回重审的审判程序违法事由作具体列举,仅将发回重审的判断标准限定为“原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决”的最大问题,其设置的条件模糊,缺乏可操作性,容易造成司法实践中的两种倾向:一是只要原判决具有审判程序上的瑕疵,不论是否构成严重的审判程序违法,均将其作为二审发回重审的理由,造成二审发回重审的滥用;二是重实体轻程序,过分强调“可能影响案件正确判决”的判断标准作为二审发回重审的前置要件,当原审裁判出现重大程序瑕疵时,在未认定其“可能影响案件正确判决”前不敢发回重审。 立法者进行这样修改是为保证二审法院适用法律的确定性,抑制和减少恣意发回重审现象的发生。 2012年修法认为旧法的规定导致了法官肆意发回重审的现象,为限制此种现象在修法时删去“可能影响案件正确判决”的判断标准,将第二审法院以审判程序违法为由发回重审的条件限制于“严重违反法定程序”的认定和框架之中。2012年修法认为发回重审滥用的原因是原来的判断标准过于模糊,留给法官自由裁量权的空间过大。然而,笔者认为,二审发回重审被滥用的根本原因在于:1991年《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(四)项削除了第二审法院采取自行裁判对第一审审判程序违法进行纠正的方式,因此第二审法院只能够以审判程序违法为由发回重审。2012年修法错误地将“发回重审滥用”的原因归结为二审法院在认定“可能影响案件正确判决”时具有较大的自由裁量空间造成主观随意性较大,可是“严重的审判程序违法”的标准自1992年《民事诉讼法意见》即已建立,可见当时已经存在一定的将第二审法院发回重审的程序性事由归于严重的审判程序违法之倾向,但依然没能有效遏制发回重审的泛滥现象, 修法的逻辑显然无法自洽。修法将司法实践中长期以来的“严重”标准写入立法。这表明,2012年修法对“可能影响案件正确判决”存在错误认识,长期以来实务界对于“可能影响案件正确判决”的理解并非因果关系的判断标准,而是严重的审判程序违法的判断标准。不仅如此,学界亦多不能理解“可能影响案件正确判决”的正确意涵。
修法时有意见认为,对于严重违反法定程序的上诉案件采取发回重审的方式进行规制和纠正是各国民事诉讼法的通例, 修法曲解了其他国家及地区民事诉讼体系中所谓“重大的程序瑕疵”的内涵,将其简单粗暴地等同于我国现行《民事诉讼法》中的严重的审判程序违法。根据德国相关判例及解说,重大瑕疵并非指第一审法院单纯“严重”或“较高程度”地违反了诉讼程序,而是指由于程序瑕疵的存在导致第一审法院所作的判决欠缺合法性进而不能作为第二审法院判决的基础。 根据日本相关解释,审判程序违法与原判决结论错误之间具备因果关系,即是说该种审判程序违法的严重程度必须达到能够变更判决结论的程度。 换言之,此种重大程序瑕疵必须是导致第一审判决错误的直接原因,着重强调审判程序违法与原判决结论之间的因果关系。
对传统大陆法系国家的第三审上诉(上告)理由进行研究,可发现重大的程序瑕疵范围绝非等同于严重的审判程序违法的范畴。在传统大陆法系民事诉讼制度中,绝对上告理由是法律直接拟制法律违反与原判决结论之间的因果关系的情形,而绝对上告理由中绝大部分均为审判程序违法事由,原因在于相较于实体法违反而言,审判程序违法与原判决结论存在因果关系的证明较为困难且模糊,在涉及重要的审判程序时倘若仍将此种证明责任分配给当事人,无益于维持国民对裁判的信赖,且无法达到救济当事人的民事诉讼目的,故各国在建立上告理由时均列举若干之于诉讼程序较为重要的程序事项,立法直接拟制此若干事项与原判决结论错误之间存在因果关系。上告乃是向第三审法院进行的上诉,其可规制的审判程序违法行为的程度理应高于第二审法院可规制的审判程序违法行为的程度,因此绝对上告理由亦应成立第二审法院发回重审的理由且无须当事人证明因果关系。绝对上告理由中判决法院的构成违法、不应参与判决的法官参与判决、专属管辖权的违反、未经合法代理、违反口头辩论公开 的规定属于审判程序违法事项,而我国《民事诉讼法》第一百七十条对严重的审判程序违法采用例示规范的立法方式,列举遗漏当事人、违法缺席判决两项,2015年《民事诉讼法解释》第三百二十五条对“严重的审判程序违法”进行了解释,认为其还包括“审判组织的组成不合法”“应当回避的审判人员未回避”“无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼”“违法剥夺当事人辩论权利”四种情形,由此可见我国法律语境中所谓“严重的审判程序违法”应当属于传统大陆法系上告审程序中,法律拟制因果关系存在的审判程序违法情形,其严重程度理当比“重大的程序瑕疵”高,范围理应比“重大的程序瑕疵”窄,根据相关解释,此种重大的程序瑕疵是指除绝对上告理由之外的审判程序违法,如辩论主义的违背、释明义务的违反、证据能力判定错误等。 然而我国现行法修法时混同“重大的程序瑕疵”与“严重的审判程序违法”的概念及范畴,进而过度限制第二审法院以审判程序违法为由发回重审的范围显然是错误的。
从立法技术角度考虑,2012年《民事诉讼法》第一百七十条第一款第(四)项构成例示规范,只要是与“遗漏当事人或者违法缺席判决”处于同一性质和层面的审判程序违法即可适用本条发回重审的处置,然而2015年《民事诉讼法解释》却将该款解释为限制规范,即是出于严格适用发回重审的目的,防止法院肆意扩大发回重审的范围滥用发回重审进而损害当事人权益的考虑, 2015年《民事诉讼法解释》删除了1992年《民事诉讼法意见》第一百八十一条第(四)项“其他严重违反法定程序”的兜底规定, 根据相关解释,2015年《民事诉讼法解释》第三百二十五条的规定使得仅仅法律规定的六项事由属于严重违反法定程序的范畴,不存在其他的情形,第二审法院不得运用自由裁量权,认定其他的严重违反法定程序为由,以其他严重违反法定程序的情形和事由裁定撤销原判决,发回重审。 于是,在现行规范的框架下,我国第二审法院发回重审的审判程序违法事由实际上仅为2012年《民事诉讼法》第一百七十条第一款第(四)项列举的两种情形以及2015年《民事诉讼法解释》第三百二十五条规定的四种情形。相比2012年《民事诉讼法》第一百七十条的规定,2015年《民事诉讼法解释》第三百二十五条进一步将第二审法院发回重审的程序性事由严格限制在六种情形内(以下简称“六种严重的审判程序违法行为”)。
我们认为,此规定乃对《民事诉讼法》的错误解读,2012年《民事诉讼法》已然出于限制第二审法院发回重审范围的目的,将审判程序违法的条件限缩在严重的审判程序违法的范围内,在此背景下,2015年《民事诉讼法解释》的规定删除原有兜底条款,对“严重的审判程序违法”标准的范畴作进一步限定,实际上将法律规定的例示规范改为限定规范,对于司法解释是否能够对法律作此种解释的问题本书暂不予探讨。2015年《民事诉讼法解释》第三百二十五条规定的“六种严重的审判程序违法行为”(违法剥夺当事人辩论权利除外 )是外国立法体系中的“绝对上告理由”,而绝对上告理由的严重程度高于上告理由,且无须证明因果关系的成立,其违法程度当然高于第二审法院发回重审的审判程序违法理由。由于我国采取两审终审制,并没有与国外上告制度相对应的第三审程序,故而第二审法院发回重审的理由设置若和国外绝对上告理由一般严格,既不符合诉讼制度的基本理论,也不能满足实践需求。此种将本就设置得过于严格的标准解释得更为严苛的做法,彻底否定了第二审程序之于第一审审判程序违法规制的机能,导致第二审程序逐渐丧失其规范审判程序违法行为的功能。